11369/03

C O N S E I L D E   L ' E U R O P E   AVRUPA   KONSEYĐ   AVRUPA ĐNSAN HAKLARI MAHKEMESĐ   ĐKĐNCĐ DAĐRE   ÖZGÜR RADYO-SES RADYO TELEVĐZYON YAYIN YAPIM VE TANITIM A.ꢀ. -   TÜRKĐYE DAVASI   (B a ꢀvuru no: 11369/03)   KARARIN ÖZET ÇEVĐRĐSĐ   STRAZBURG   Aralık 2007   Đꢀbu karar AĐHS’nin 44§2. maddesinde belirtilen koꢀullar çerçevesinde kesinleꢀecek olup   bazı ꢀekli düzeltmelere tabi olabilir.   ______________________________________________________________________________________   © T.C. Dışişleri Bakanlığı, 2007. Bu gayrıresmi özet çeviri Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan   Hakları Genel Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri,   davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile   Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak   suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.   USUL   Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan (11369/03) no’lu davanın nedeni Özgür Radyo   Ses Radyo Televizyon Yayın Yapım Ve Tanıtım A.ꢀ.’nin (baꢁvuran) Avrupa Đnsan Hakları   Mahkemesi’ne (AĐHM) 11 Mart 2003 tarihinde Avrupa Đnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin   Korunması Sözleꢁmesi’nin (AĐHS) 34. maddesi uyarınca yapmıꢁ oldukları baꢁvurudur.   Baꢁvuran, AĐHM önünde Đstanbul Barosu avukatlarından F. N. Ertekin ve T. Ayçık tarafından   temsil edilmektedir.   OLAYLAR   I. DAVANIN KOꢀULLARI   Baꢁvuran Đstanbul’da radyo ve televizyon yayıncılığı alanında faaliyet gösteren bir ꢁirkettir.   Özgür Radyo’da 9 Temmuz 2000 tarihi saat 13:30 itibariyle ‘Önsöz’ adlı programda bir ꢁarkı   yayınlanmıꢁtır.   Baꢁvuran 28 Temmuz 2000 tarihinde, Kültür Bakanlığı tarafından satıꢁına izin verilmiꢁ   olanlar dahil olmak üzere, yayınlanması radyo yayıncılığına iliꢁkin mevzuata aykırı olan   müzik albümlerinin listesini Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’ndan (RTÜK) talep etmiꢁtir.   RTÜK, 8 Ağustos 2000 tarihinde baꢁvurana gönderdiği mektupta, böylesi bir listeyi temin   edemeyeceğini ve bu meselenin kendi yetki alanında değil Kültür Bakanlığının yetkisinde   olduğunu belirtmiꢁtir.   Ağustos 2000 tarihinde RTÜK bu ꢁarkıda geçen sözlerin 3984 sayılı kanunun 4. fıkrasının   g) bendinde ifade edilen, toplumu ꢁiddet, terör ve etnik ayrımcılığa sevk eden ve toplumda   nefret duyguları oluꢁturacak yayınlara imkân verilmemesi ilkesine aykırı olduğu kanaatine   varmıꢁtır. Baꢁvuran hakkında daha önce de bu ilkeye aykırı hareket ettiği gerekçesiyle uyarı   cezası verildiğini tespit eden RTÜK, 3984 sayılı kanunun 33. maddesi uyarınca yayınının 31   Temmuz 2001 tarihinden itibaren baꢁlamak üzere 365 gün süreyle durdurulmasına karar   vermiꢁtir.   Baꢁvuran, kararın iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle Ankara Đdare Mahkemesine   baꢁvurmuꢁtur. Bu maksatla ifade özgürlüğüne atıfta bulunan baꢁvuran, Türkiye’de serbestçe   üretilerek satıꢁa sunulmuꢁ ve hakkında hiçbir yasaklama kararı olmayan bir albümde yer alan   bir müzik parçasını yayınladığına dikkat çekmiꢁtir. Baꢁvuran ayrıca, 1971 yılında meydana   gelmiꢁ olaylarla ilgili olan bu ꢁarkının halihazırda ꢁiddet, terör ve etnik ayrımcılığa sevk   edecek ya da toplumda nefret duyguları oluꢁturacak nitelikte olmadığını ileri sürmüꢁtür.   Baꢁvuran ayrıca ihtilaf konusu yayın durdurma cezasının keyfi ve orantısız olduğunu iddia   etmiꢁtir.   Đdare Mahkemesi yürütmenin durdurulması talebini 6 Ekim 2000 tarihinde reddetmiꢁtir.   Sözkonusu ꢁarkının içinde yer aldığı kaset ve CD’lerin satıꢁına izin verilmesinin ihtilaf   konusu kararın iptalini haklı çıkaracak nitelikte bir unsur olmadığına dikkat çeken Mahkeme   kararın iptali talebini 20 Ekim 2000 tarihinde reddetmiꢁtir.   Danıꢁtay 7 Mayıs 2002 tarihinde aldığı kararla ilk derece mahkemesinin kararını onamıꢁtır.   Bu karar 12 Eylül 2002 tarihinde baꢁvurana tebliğ edilmiꢁtir.   HUKUK   Baꢁvuran AĐHS’nin 10. maddesinde öngörülen ifade özgürlüğü hakkını kullanması   noktasında kendisine ayrımcılık yapıldığını iddia etmektedir.   Bu hususta baꢁvuran ayrıca AĐHS’nin 14. maddesine atıfta bulunmaktadır.   Hükümet bu sava karꢁı çıkmaktadır.   A. Kabuledilebilirliğe iliꢁkin   Hükümet, altı ay süresi kuralına riayet edilmediği gerekçesiyle AĐHM’yi bu ꢁikayeti   reddetmeye davet etmektedir. Hükümet bu hususta, 11 Mart 2003 tarihli baꢁvuru formunun   üzerine AĐHM tarafından vurulan damgadan da görüleceği üzere 14 Mart 2003 tarihinde   AĐHM’ye ulaꢁtığını, oysa ulusal mahkemeler tarafından son kararın 7 Mart 2002 tarihinde   verildiğini belirtmektedir. Hükümet, kararın baꢁvurana tebliğ edildiği tarihin altı ay süresinin   baꢁlangıcı olarak alınması durumunda -12 Eylül 2002- dahi baꢁvurunun 12 Mart 2003   tarihinden önce yapılması gerektiğini belirtmektedir.   Bu iddialara itiraz eden baꢁvuran, altı ay süresinin kararın tebliğ edildiği 12 Eylül 2002   tarihinden itibaren iꢁlemeye baꢁladığına dikkat çekmektedir. Ancak baꢁvuran, 11 Mart 2003   tarihinde faksla baꢁvuruda bulunduğunu ve böylelikle altı süresi kuralına riayet ettiğini   belirtmektedir.   AĐHM, yerleꢁik içtihadı uyarınca, bir baꢁvurunun yapıldığı tarih için, baꢁvuranın baꢁvuruda   bulunma niyetinde olduğunu belirterek baꢁvurma nedenleri hakkında bilgi verdiği ilk   irtibatının esas alındığını hatırlatmaktadır (Chalkley – Birleꢀik Krallık, no: 63831/00, 26 Eylül   tarihli karar). Halihazırda baꢁvuran ilk baꢁvurusunu 11 Mart 2003 tarihinde yani 12   Eylül 2002 tarihinde tebliğ edilen 7 Mayıs 2002 tarihli Danıꢁtay kararından itibaren altı ay   içerisinde faksla yapmıꢁtır. Bu nedenle AĐHM, Hükümetin altı ay süresine uyulmaması   yönünden yaptığı itirazı reddeder.   AĐHM bu ꢁikayetin AĐHS’nin 35/3 maddesi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını   tespit etmektedir. AĐHM ayrıca ꢁikayetin baꢁkaca bir kabuledilemezlik gerekçesinin   bulunmadığını tespit etmektedir. Bu nedenle ꢁikayetin kabuledilebilir ilan edilmesi yerinde   olacaktır.   B. Esasa iliꢁkin   Hükümet ihtilaf konusu müdahalenin mesnetli olduğunu ve kamu düzeninin korunması meꢁru   hedefini gözettiğini savunmaktadır. Bu müdahale ayrıca Devletin takdir hakkına değgin olup   baꢁvuran hakkında daha önce verilen cezaların devamı niteliği taꢁımaktaydı. Hükümet ayrıca   ihtilaf konusu ꢁarkının kin ve düꢁmanlığa sevk ettiğine dikkat çekmektedir. Hükümete göre,   radyo yayınlarının etkisi dikkate alındığında daha önemli ödev ve sorumlulukları olduğunun   kabul edilmesi gereken baꢁvuranın bu hususlara dikkat ederek ifade özgürlüğünü kullanması   gerekirdi.   Medya FM ve Đletiꢀim Hizmetleri A.ꢁ. – Türkiye davasını (no: 3284/02, 14 Kasım 2006) emsal   gösteren Hükümet, baꢁvuran hakkında daha evvel verilen cezalar dikkate alındığında ihtilaf   konusu müdahalenin orantılı olduğunu savunmaktadır. Son olarak radyoların tamamının aynı   mevzuata bağlı olduğunu belirten Hükümet ayrımcılık yapıldığı yönündeki tüm iddiaları   reddetmektedir.   Baꢁvuran ihtilaf konusu ꢁarkının 29 yıl önce 1971 askeri darbesi sırasında meydana gelen   olaylara atıfta bulunduğuna dikkat çekmektedir. Baꢁvuran, Kültür Bakanlığı tarafından satıꢁa   sunulmasına izin verilmiꢁ, herkesin ulaꢁabileceği bir müzik albümünde yer aldığını   anımsatmaktadır. Baꢁvuran ayrıca, yayınlanması sakıncalı olabilecek müzik albümleri   konusunda RTÜK’ten bilgi talebinde bulunduğuna dikkat çekmektedir. RTÜK’ün elinde   yayınlanmasında sakınca bulunan müzik albümlerini gösteren bir liste olmamasından yakınan   baꢁvuran hangi ꢁarkıların yayınlanmasının sakıncalı olduğunu bilmesi için elinde herhangi bir   imkan olmadığını belirtmektedir.   AĐHM, ihtilaf konusu tedbirin baꢁvuranın AĐHS’nin 10. maddesinin 1. fıkrasıyla korunan   ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale oluꢁturduğu hususunda tarafların hemfikir olduğunu   kaydetmektedir. Ayrıca bu müdahalenin 10. maddenin 2. fıkrası anlamında kamu düzeninin   korunması gibi meꢁru bir hedef gözettiği ve yasayla öngörülmüꢁ olduğu hususlarında da bir   ihtilaf mevcut değildir (bkz., Yağmurdereli – Türkiye, no: 29590/96, prg. 40, 4 Haziran 2002).   AĐHM (bu hususlarda taraflarla aynı kanaattedir. ) bu değerlendirmelere iꢁtirak etmektedir.   Halihazırda ihtilaf, sözkonusu müdahalenin ‘demokratik bir toplumda zorunlu’ olup olmadığı   meselesine dayanmaktadır.   AĐHM bu husustaki içtihadından doğan genel ilkeleri esas almaktadır (bkz., diğerleri arasında,   Handyside – Birleꢀik Krallık, 7 Aralık 1976 tarihli karar, prg. 49, Özgür Radyo-Ses Radyo   Televizyon Yayın Yapım ve Tanıtım A.ꢁ., adıgeçen, prg. 77-78, Radio France ve diğerleri –   Fransa, 53984/00, prg. 32-33, ve Radyo Twist, A.S. – Slovakya, no: 62202/00, prg. 47-53).   Đfade özgürlüğü demokratik bir toplumun asli temellerinden olup toplumun ilerlemesinin ve her   bireyin geliꢁmesinin baꢁlıca koꢁullarından birini oluꢁturur. AĐHS’nin 10. maddesinin 2.   fıkrasına tabi olmak kaydıyla bu özgürlük, yalnızca olumlu karꢁılanan ya da zararsız veya   önemsiz olarak algılanan ‘bilgi’ ve ‘fikirler’ için değil; ꢁok edici, zedeleyici yahut kaygı verici   bilgi ve fikirler içinde geçerlidir. ‘Demokratik toplumun’ vazgeçilmezleri olan çoğulculuğun,   hoꢁgörünün ve açık fikirliliğin gerekleri bunlardır. AĐHM, bu ilkelerin yalnızca yazılı basın için   değil aynı zamanda radyo yayıncılığı için de özel bir önemi haiz oldukları kanaatindedir   (Groppera Radio AG ve diğerleri – Đsviçre, 13 Ekim 1998 tarihli Komisyon raporu, prg. 138).   AĐHS’nin 10/2 maddesi bağlamında ‘zorunlu’ sıfatı ile ‘acil bir toplumsal ihtiyacın’ varlığı   kastedilmektedir. Đfade özgürlüğünün kullanılmasına yönelik bir müdahalenin ‘zorunluluğu’   ikna edici surette ortaya konulmalıdır. Kuꢁkusuz, müdahaleyi haklı kılacak nitelikte bir   ihtiyacın var olup olmadığını değerlendirmek ilk elde ulusal mercilerin görevidir ve ulusal   merciler bu konuda belli bir takdir payına sahiptir. Ancak bu takdir hakkı, AĐHM’nin mevzuat   ve mevzuatı uygulayan mercilerin kararları üzerinde uyguladığı denetimiyle birlikte   değerlendirilir.   Denetim yetkisini kullanırken AĐHM, müdahaleyi davanın bütünlüğü içinde ve ihtilaf konusu   ꢁarkının sözlerinin muhtevası ve ꢁarkının yayınlandığı bağlam dikkate alınmak suretiyle   değerlendirmelidir. Özellikle de nizalı tedbirin ‘izlenen meꢁru hedeflerle orantılı’ olup   olmadığı ve müdahaleyi haklı kılmak için ulusal mercilerce dile getirilen gerekçelerin ‘uygun   ve yeterli’ gerekçeler olup olmadığını belirlemek AĐHM’nin görevidir. Bu maksatla AĐHM,   ulusal makamların sözkonusu olayları makul bir ꢁekilde değerlendirmek suretiyle 10. maddede   belirtilen ilkelere uygun kuralları uyguladıklarından emin olmalıdır.   Halihazırda AĐHM, baꢁvuranın FM bandında yayın yapan bir radyoda bir ꢁarkı yayınlamaktan   dolayı mahkum edildiğini tespit etmektedir. 31 Mayıs 1971 tarihinde bir çok THKO üyesinin   ölmesini konu alan lirik bir ağıt olan bu ꢁarkının güvenlik güçlerini eleꢁtirmesi sebebiyle siyasi   bir simgeye dönüꢁtüğü hususu inkar edilmez. Ölenlere saygı anlamı taꢁıyan anıꢁtırıcı ve   betimleyici nitelikteki bu ꢁarkının angaje olmakla kalmayıp güvenlik güçlerine karꢁı belli bir   sertlik içerdiği de gözlenmektedir. Bununla birlikte ꢁarkının Kültür Bakanlığı tarafından satıꢁ   izni verildiği dolayısıyla herkes için ulaꢁılabilir nitelikte olduğunu tespit etmek gerekir. Üstelik   bu ꢁarkı anlattığı olayların üzerinden yaklaꢁık otuz yıl kadar bir süre sonra yayınlanmıꢁtır.   Dolayısıyla ꢁarkıdaki mesajın etkisi ve ꢁarkının kin gütme niteliği inkar edilemez bir biçimde   zayıflamıꢁtır.   Bu itibarla AĐHM, baꢁvuran hakkında kovuꢁturma baꢁlatıldığı dönemde, halk tarafından bilinen   ihtilaf konusu ꢁarkının 365 gün yayın yasağı konulmasını haklı çıkaracak düzeyde Hükümetçe   iddia edildiği gibi ‘kin’ ve ‘düꢁmanlık’ duyguları oluꢁturacak nitelikte bir ꢁarkı olduğu   hususunun ortaya konulamadığı ve bu cezanın son derece ağır olduğu kanaatine varmaktadır.   Netice olarak AĐHM, baꢁvuran hakkında verilen geçici yayın yasağını desteklemek üzere   sunulan gerekçelerin ilgilinin ifade özgürlüğü hakkını kullanmasına yönelik müdahelenin   ‘demokratik bir toplumda zorunlu’ olduğu konusunda ikna etmek için yeterli olmadığı   kanaatindedir. Bu cihetle AĐHM, sözkonusu yayın yasağının acil bir toplumsal ihtiyaca cevap   vermediğini ve izlenen meꢁru hedefle orantılı olmadığını değerlendirmektedir.   Bu mülahazaların ıꢁığında AĐHM AĐHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiği sonucuna   varmaktadır.   Vardığı bu sonucu göz önünde bulunduran AĐHM AĐHS’nin 14. maddesi yönünden yapılan   ꢁikayeti ayrıca incelemeye gerek olmadığı kanaatine varmaktadır (Özgür Radyo-Ses Radyo   Televizyon Yayın Yapım ve Tanıtım A.ꢁ., adıgeçen, prg. 86).   II. AĐHS’NĐN 41. MADDESĐNĐN UYGULANMASI HAKKINDA   A. Tazminat   Baꢁvuran maddi tazminat olarak 150.000 YTL (yaklaꢁık 84.662 Euro) talep etmektedir.   Baꢁvuran bu talebini ꢁöyle ayrıntılandırmaktadır: Yayında olmadığı halde iꢁleyiꢁini sürdürmek   üzere yaptığı masraflar (elektrik masrafı, maaꢁ ödemeleri, sigorta harcamaları, kira) için   120.000 YTL (yaklaꢁık 67.736 Euro) ve reklam sözleꢁmelerinin iptalinden doğan zararın   tazmini için 30.000 YTL (yaklaꢁık 16.926 Euro) tazminat talep etmektedir. Baꢁvuran bu   iddialarını belgelemek için bir masraf makbuzuyla birlikte için RTÜK’e yaptığı reklam geliri   beyanını sunmaktadır. Kapatılmasından üç ay öncesine dayanan bu beyanından baꢁvuranın   reklam gelirinin 200.000.000 TL olduğu görülmektedir.   Baꢁvuran ayrıca 100.000 YTL (yaklaꢁık 56.779 Euro) manevi tazminat talep etmektedir.   Hükümet bu iddialara itiraz etmektedir.   AĐHM, dosyada bulunan kanıt unsurlarının AĐHS’nin 10. maddesinin ihlali nedeniyle   baꢁvuranın maruz kaldığı zararın ya da gelir kaybını kesin olarak belirleyebilmesine imkan   tanımadığı kanaatindedir (bu anlamda bkz., Özgür Radyo-Ses Radyo Televizyon Yayın Yapım   ve Tanıtım A.ꢁ., adıgeçen, prg. 100). Buna karꢁın AĐHM manevi tazminat olarak baꢁvurana   5.000 Euro ödenmesinin yerinde olacağına hükmetmektedir.   B. Yargılama masraf ve giderleri   Baꢁvuran ulusal mahkemeler önünde yaptığı masraf ve harcamalar için 1.353 YTL (yaklaꢁık   Euro) talep etmektedir.   Baꢁvuran AĐHM önünde yaptığı masraf ve harcamalar için ise 11.573 YTL (yaklaꢁık 6.571   Euro) talep etmektedir.   Hükümet bu iddialara itiraz etmektedir.   AĐHM’nin içtihadına göre bir baꢁvurana yaptığı masraf ve harcamaların iadesi ancak bu   masraf ve harcamaların gerçekliği, zorunluluğu ve makul oranda olduğu ortaya konulduğu   müddetçe mümkündür. Bu hususta AĐHM, ulusal mahkemeler ve AĐHM organları önünde   yapılan masrafların AĐHS’nin iddia edilen ihlalinin telafisine dönük olduğu görüꢁündedir.   Elinde bulunan bilgileri ve yukarıda ifade edilen ölçütleri göz önünde bulunduran AĐHM   mevcut davada baꢁvurana tüm masrafları için 5.200 Euro ödenmesinin makul olacağına   hükmetmektedir.   C. Gecikme faizi   Gecikme faizi Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi faizlerine uyguladığı orana üç   puanlık bir artıꢁ eklenerek belirlenecektir.   BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK AĐHM,   1. Oybirliğiyle baꢁvurunun geriye kalanının kabuledilebilir olduğuna;   2. Oybirliğiyle AĐHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine;   3. Oybirliğiyle AĐHS’nin 10. maddesiyle bağlantılı olarak 14. madde yönünden yapılan   ꢁikayetin ayrıca incelenmesine gerek olmadığına ;   4. a) AĐHS’nin 44/2 maddesi gereğince kararın kesinleꢁtiği tarihten itibaren üç ay içinde,   ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden YTL’ ye çevrilmek üzere, Savunmacı Devlet   tarafından, baꢁvurana manevi tazminat olarak 5.000 Euro (beꢁ bin Euro) ve yargılama   masraf ve giderleri için miktara yansıtılabilecek her türlü vergiden muaf tutularak 5.200   Euro (beꢁ bin iki yüz Euro) ödenmesine;   b) sözkonusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapılmasına kadar Hükümet   tarafından, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan   fazlasına eꢁit oranda basit faiz uygulanmasına;   6. Đkiye karꢁı beꢁ oyla adil tatmine iliꢁkin diğer taleplerin reddine;   Karar vermiꢁtir.   Đꢁbu karar Fransızca olarak hazırlanmıꢁ ve AĐHM’nin iç tüzüğünün 77. maddesinin 2. ve   3. paragraflarına uygun olarak 4 Aralık 2007 tarihinde yazılı olarak bildirilmiꢁtir.   7