11449/02

COUNCIL   AVRUPA   OF EUROPE   KONSEYĐ   AVRUPA ĐNSAN HAKLARI MAHKEMESĐ   ÜÇÜNCÜ DAĐRE   TAVLI – TÜRKĐYE   (B a ꢀvuru no. 11449/02)   KARAR   STRAZBURG   Kasım 2006   NĐHAĐ   Bu karar AĐHS’nin 44 § 2 maddesinde belirtilen ꢀartlarda kesinlik kazanacaktır.   Ancak, ꢀekle iliꢀkin değiꢀiklik yapılabilir.   ______________________________________________________________________________________   © T.C. Dışişleri Bakanlığı, 2006. Bu gayrıresmi özet çeviri Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan   Hakları Genel Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri,   davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile   Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak   suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.   TAVLI – TÜRKĐYE KARARI   USUL   Dava, Đnsan Hakları ve Temel Özgürlükler Sözleꢀmesi’nin (“Sözleꢀme”) 34. maddesi   uyarınca, Türkiye Cumhuriyeti aleyhine, Kazım Tavlı (“baꢀvuran”) adlı Türk vatandaꢀı   tarafından, 1 ꢁubat 2002 tarihinde Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi’ne yapılan baꢀvurudan   (no. 11449/02) kaynaklanmaktadır.   OLAYLAR   DAVA OLAYLARI   Baꢀvuran 1962 doğumludur ve Almanya Dortmund’da yaꢀamaktadır.   Aralık 1980 tarihinde baꢀvuran Aksaray’da A. ile resmi olarak evlenmiꢀ ve birkaç ay   sonra çalıꢀmak için Almanya’ya gitmiꢀtir.   Temmuz 1981 tarihinde A. bir çocuk dünyaya getirmiꢀ (S.), doğumdan haber   almasından kısa bir süre sonra 28 Eylül 1981 tarihinde baꢀvuran Aksaray Asliye Hukuk   Mahkemesinde nesebin reddi davası açmıꢀtır. 5 Ocak 1982 tarihinde kan testi sonuçlarına   dayanarak Ankara Üniversitesi Adli Tıp Enstitüsü baꢀvuranın muhtemelen S’nin babası   olduğunu tespit etmiꢀtir.   Haziran 1982 tarihinde adli tıp raporu ıꢀığında ve evlilik öncesi baꢀvuranla A’nın   birlikte yaꢀamıꢀ olmaları ve çocuğun evlilik içinde doğmuꢀ olmasını dikkate alarak mahkeme   baꢀvuranın iddiasını reddetmiꢀtir.   Haziran 1989 tarihinde evlilik boꢀanma ile noktalanmıꢀtır. Mahkeme baꢀvuranın S’nin   bakımı için 1,500,000, A için ise 2,500,000 Türk Lirası nafaka ödemesine karar vermiꢀtir.   Mart 1997 tarihinde Almanya’da yapılan DNA testi baꢀvuranın S’nin babası   olmadığını göstermiꢀtir.   Baꢀvuran, DNA testinin bulgularına dayanarak 10 Nisan 1997 tarihinde Aksaray Asliye   Hukuk Mahkemesinde tekrar nesebin reddi davası açmıꢀtır. Mahkeme, bir DNA testi daha   istemiꢀtir.   Bu arada A, 30 Mayıs 1997 tarihinde S’nin bakımı için baꢀvuranın ödediği nafaka   miktarının artırılması talebiyle aynı mahkemede dava açmıꢀ, mahkeme miktarı 10,000,000   TL’ye çıkarmıꢀ, karar 11 Mayıs 1998 tarihinde Yargıtay tarafından onanmıꢀtır.   Adalet Bakanlığı Biyoloji Dairesi tarafından yapılan adli DNA testi önceki testin   bulgularını doğrulamıꢀtır. 19 Ağustos 1998 tarihli rapor S’nin babasının baꢀvuran olmadığını   kesinleꢀtirmiꢀtir.   Mayıs 1999 tarihinde Aksaray Asliye Hukuk Mahkemesi, baꢀvuranın 1 Haziran 1982   tarihli kararın iptali ve yeniden yargılama talebini reddetmiꢀtir. Mahkeme, Hukuk Usulü   Muhakemeleri Kanunu’nun 445 § 1 maddesini, yeni elde edilen kanıtların yargılama   sürecinde mevcut olup da mücbir sebepten kullanılamamıꢀ olmuꢀ olması gerektiği ꢀeklinde   yorumlamıꢀtır. Ancak DNA testi mahkemenin davayla ilgili nihai kararını vermesinden yıllar   TAVLI – TÜRKĐYE KARARI   sonra yapılmıꢀtı. Mahkeme, 1969 tarihli benzer bir davada Yargıtay’ın, nihai karardan yıllar   sonra yapılan bir kan testinin sonuçlarına dayanarak davacının nesebin reddi davasını yeniden   açmasına izin verilemeyeceğine hükmettiğini hatırlatmıꢀtır.   Temmuz 1999 tarihinde baꢀvuran, mahkemenin esasları inceledikten sonra davayı   usulen reddedemeyeceğini savunarak Aksaray Asliye Hukuk Mahkemesinin kararını temyiz   etmiꢀtir. Ayrıca 5 Ocak 1982 tarihli tıbbi raporun sadece varsayımlara dayandığını, 1997 ve   yıllarında yapılan DNA testlerinin ise S’nin gerçek babası olmadığını ortaya çıkardığını   ileri sürmüꢀtür.   Kasım 1999 tarihinde Yargıtay artık reꢀit olduğu ve annesinden bağımsız hakları   bulunduğu için S’nin de davaya dahil edilmiꢀ olması gerektiğine hükmederek Birinci Derece   Mahkemesinin kararını bozmuꢀtur.   Yargılama, Aksaray Asliye Hukuk Mahkemesinde yeniden baꢀlamıꢀtır. S de ikinci   davalı olarak duruꢀmaya çağırılmıꢀ ve davaya dahil edilmiꢀtir. Ancak S duruꢀmaya   katılmamıꢀ ve ifade vermemiꢀtir. 28 Kasım 2000 tarihinde mahkeme baꢀvuranın yeniden   yargılama talebini aynı sebeple reddetmiꢀtir. Baꢀvuran temyize gitmiꢀtir.   Nisan 2001 tarihinde Yargıtay, Birinci Derece Mahkemesinin kararını onamıꢀtır.   Yargıtay’ın içtihadı ıꢀığında “fennin geliꢀmesi”nin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun   § 1. maddesine göre mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceğine hükmetmiꢀtir.   Ekim 2001 tarihinde baꢀvuranın kararın düzeltilmesi talebi reddedilmiꢀtir.   HUKUK   I. AĐHS’NĐN 8. MADDESĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI   Baꢀvuran, AĐHS’nin 8. maddesi hükümlerine dayanarak, eski eꢀinden doğma çocuğun   babası olmadığına dair bilimsel kanıta sahip olmasına rağmen bunu bir mahkeme tarafından   tespit ettirememesinden ꢀikayetçi olmuꢀtur. AĐHS’nin 8. maddesi aꢀağıda verilmiꢀtir:   “1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleꢀmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.   2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti,   ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç iꢀlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın   veya baꢀkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve   yasayla öngörülmüꢀ olmak koꢀuluyla söz konusu olabilir.”   A. Kabuledilebilirlik   Mahkeme, baꢀvurunun AĐHS’nin 35 § 3. maddesi bağlamında açıkça dayanaktan   yoksun olmadığını kaydeder. Baꢀvuru, herhangi baꢀka bir gerekçeden dolayı da kabuledilmez   değildir. O halde baꢀvuru kabuledilebilir olarak ilan edilmelidir.   TAVLI – TÜRKĐYE KARARI   B. Esaslar   Hükümet babalık kanuni karinesi ile evlilik, aile ve genel olarak toplumsal dengenin   korunmasının amaçlandığını öne sürmüꢀtür. Aile iliꢀkilerinde hukuki katiyet sağlanması ve   çocuğun menfaatinin korunmasının gerekli olduğunu savunmuꢀlardır. Bu yüzden somut   olayda ulusal mahkemelerin, iddiasını biyolojik bir gerçekle destekleyen baꢀvurandan ziyade   çocuk ve ailenin çıkarlarını korumuꢀ olduğunu öne sürmüꢀlerdir.   Baꢀvuran, zamanın teknolojisiyle yapılan bir kan testi sonucuna dayanması nedeniyle 5   Ocak 1982 tarihli tıbbi raporun sonucunun ancak bir varsayım olarak alınabileceğini ileri   sürmüꢀtür. Ancak hem Türkiye’de hem de Almanya’da yapılan DNA testi sonuçları   tartıꢀılmaz biyolojik gerçekleri yansıtıyordu.   1. 8. Maddenin uygulanabilirliği   Mahkeme kocanın evlilikte doğan çocuğun nesebini reddetmek istediği davaları daha   önce de ele almıꢀtır. Bu davalarda babalık davası iꢀlemlerinin kanuni amacının mevcut aile   düzenini baꢀvuranın “aile hayatı” bağlamında sona erdirmek olup olmadığı sorusu açık uçlu   olarak kalmıꢀtır. Çünkü tespitlere göre babanın farzedilen çocuğuyla kanuni iliꢀkileri her   durumda “özel hayat”ını ilgilendirmekteydi (Yıldırım – Avusturya, 34308/96 ve Rasmussen –   Danimarka, A Serisi no. 87).   Somut davada baꢀvuran, biyolojik kanıtlar temelinde yasal iꢀlemlerle babalık zannını   çürütmeye çalıꢀmıꢀtır. Sözkonusu yasal iꢀlemlerin amacı kendisinin çocuğu olarak kayıtlı   olan A’nın kızı ile yasal iliꢀkilerini belirlemekti.   Bu nedenle somut davanın olayları AĐHS’nin 8. maddesi kapsamındadır.   2. Genel ilkeler   Mahkeme 8. maddenin amacının bireyi resmi mercilerin keyfi uygulamalarından   korumak olduğunu hatırlatır. Maddenin kapsamında buna ek olarak özel ve aile yaꢀamına   etkili “saygı” gösterilmesini sağlayan olumlu yükümlülükler de bulunabilir. Bu   yükümlülüklere bireylerin birbirleriyle iliꢀkilerinde dahi özel yaꢀama saygıyı güvence altına   almak için tasarlanan tedbirlerin benimsenmesi de dahil olabilir (bkz. Mikulić – Hırvatistan,   53176/99).   Ancak devletin bu hüküm kapsamındaki pozitif ve negatif yükümlülükleri arasındaki   sınırlar yükümlülüklerin tam olarak tanımlanmasına imkân vermemektedir. Yine de   uygulanabilir ilkeler benzerlik göstermektedir. Her iki durumda da bireyle toplumun çatıꢀan   menfaatleri arasında adil bir denge sağlanmasının üzerinde durulmalıdır. Her iki durumda   devlet belli bir miktar değerlendirme yapabilir (bkz. Keegan – Đrlanda, A Serisi no. 290 ve   Kron vd. – Hollanda, A Serisi no. 297-C).   Mahkeme, görevinin ulusal düzeydeki babalık ihtilaflarını düzenlemekte yetkili ulusal   mercilerin yerine geçmekten ziyade bahse konu mercilerin takdir yetkisini kullanırken   aldıkları kararları AĐHS ꢀartlarına göre gözden geçirmek olduğunu hatırlatır (bkz. Mikulić,   yukarıda anılan ve Hokkanen – Finlandiya, A Serisi no. 299-A). Bu nedenle Mahkeme imzacı   devletin baꢀvuranın davasını ele alırken AĐHS’nin 8. Maddesinde belirtilen pozitif   yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğini inceleyecektir.   TAVLI – TÜRKĐYE KARARI   3. 8. Maddeye uygunluk   Mahkeme, baꢀvuranın 1 Haziran 1982 tarihli kararın iptali ve muhakemenin iadesi   talebini ulusal mahkemenin reddetmesi kararının “hukuka uygun” olduğuna dair taraflar   arasında anlaꢀmazlık bulunmadığını gözlemlemektedir. Aslında baꢀvuranın talebi muhakeme   esnasında mücbir sebep nedeniyle elde edilemeyen bir belgenin hükmün itasından sonra ele   geçirilmiꢀ olması halinde mahkemenin iadei muhakemeye karar verebileceğini belirten   Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 445. maddesine dayanıyordu. Ancak Yargıtay   içtihadı bilimsel geliꢀmenin bahse konu madde kapsamında mücbir sebep olarak   değerlendirilemeyeceğini belirtmiꢀtir. Bu nedenle ulusal mahkemelerin 445. madde yorumu,   adli DNA testi yaygınlaꢀmadan önce babalığa iliꢀkin biyolojik tespit yaptıramamıꢀ olanlar   için bir imkân tanımamıꢀtır.   Mahkeme çocuğun nüfusa kaydedildiğini öğrenmesinden en geç bir yıl sonra babası   olmadığını keꢀfetmediği için baꢀvurana nesebin reddi hakkının verilmemesinin ulaꢀılmaya   çalıꢀılan yasal amaçlarla orantılı olmadığını daha önce belirtmiꢀtir (Shofman – Rusya,   74826/01). Mizzi – Malta (26111/02) kararında baꢀvuranın nesebin reddine hiçbir zaman izin   verilmemesinin ulaꢀılmaya çalıꢀılan yasal amaçlarla orantılı olmadığı tespit edilmiꢀtir. Ancak   bu tespitler baꢀvuranın baꢀlangıçta çocuğun kendisinden olmadığından ꢀüphelenmediği, ancak   dava açmak için tanınan süre bitiminden sonra ꢀüphelenmeye baꢀlamıꢀ olduğu davalarda   yapılmıꢀtır.   Ancak somut davadaki durum farklı idi. Baꢀvuranın baꢀından beri babalıkla ilgili   ꢀüpheleri olduğu ve bu yüzden S.’nin doğumundan sonra iki aydan kısa bir sürede;   HUMK’nın öngördüğü süre içinde nesebin reddi davası açtığı görülmektedir. Ancak S.’nin   babası olmadığını TCK’nın 287. maddesinde belirtildiği ꢀekilde kanıtlayamamıꢀtır. Bu   nedenle mahkeme çocuğun evlilik içinde doğmuꢀ olmasını dikkate alarak baꢀvuranın çocuğun   babası olduğuna hükmetmiꢀtir.   DNA testi yaygınlaꢀınca baꢀvuran ve S.’ye test uygulanmıꢀ ve S.’nin babasının   baꢀvuran olamayacağı tespit edilmiꢀtir. Ne var ki testin doğruluğuna dair ꢀüphe olmamasına   rağmen mahkeme baꢀvuranın yeniden yargılama talebini geri çevirmiꢀtir. Yeniden yargılama   yapılabilmesi için yeni elde edilen kanıtın yargılama devam ederken de mevcut olması ancak   mücbir sebepten ulaꢀılamıyor olması gerektiğine hükmetmiꢀtir. Ancak sözkonusu madde   hükümlerine göre bilimsel geliꢀmenin mücbir sebep kabul edilemeyeceğine karar vermiꢀtir.   Mahkeme, baꢀvuranın ilk olarak nesebin reddi davası açtığı 1982 yılında DNA testi   yapılmasının teknolojik zorluğuna rağmen yeniden yargılama yapılması talebinin reddinin   neden “demokratik bir toplumda gerekli” olduğuna dair Hükümetin sebep sunmadığını   gözlemlemektedir. Mahkeme ayrıca ulusal mahkemelerin baꢀvurandan ziyade çocuk ve   ailenin yararını gözetmiꢀ olduğuna dair Hükümetin savunmasından tatmin olmamıꢀtır.   Özellikle çocuğun yararının nasıl gözetildiği belirtilmemiꢀtir. Mahkeme bilimsel kanıtlara   göre kendisine ait olmayan bir çocuğun babalığını reddetmek için en az bir fırsat verilmesinin   baꢀvuranın yasal hakkı olduğu gibi gerçek babasını öğrenmenin S.’nin de yararına olduğunu   belirtir.   Mahkemenin içtihadına göre tespit edilen gerçekler ve ilgililerin istekleri göz önünde   bulundurulmaksızın hukuki varsayımların biyolojik ve sosyal gerçekliğin önüne geçtiği   durum, devlete bırakılan takdir miktarı dikkate alındığında dahi özel ve aile hayatına etkili   TAVLI – TÜRKĐYE KARARI   “saygı”nın güvence altına alınması yükümlülüğüne uymamaktadır (bkz. üzerinde gerekli   değiꢀiklikler yapıldıktan sonra, Kroon, yukarıda anılan).   Mahkeme bilimin geliꢀmesinin HUMK’nın 455. maddesine göre iadei muhakeme için   sebep olarak kabul edilmemesi nedeniyle baꢀvurana nesebin reddi hakkının verilmemesinin   ulaꢀılmaya çalıꢀılan yasal amaçlarla orantılı olmadığını kanaatindedir. Aile iliꢀkilerinin   hukuki kesinliğinin korunması genel menfaati ve baꢀvuranın babalık kanuni karinesini   biyolojik kanıtlar ıꢀığında tespit ettirme hakkı arasında adil bir denge tesis edilememiꢀtir (bkz.   üzerinde gerekli değiꢀiklikler yapıldıktan sonra, Mizzi, yukarıda anılan ve Shofman, yukarıda   anılan). Mahkeme ulusal mahkemelerin mevcut yasayı bilimsel geliꢀmeler ve bunun   toplumsal yansımaları ıꢀığında yorumlaması gerektiği kanaatindedir.   Mahkeme, sorumlu devletin kendisine verilmiꢀ olan takdir payına rağmen baꢀvurana   AĐHS tarafından tanınan özel hayata saygı hakkını koruyamadığına karar vermiꢀtir.   Bu nedenle AĐHS’nin 8. maddesi ihlal edilmiꢀtir.   II. AĐHS’NĐN 41. MADDESĐNĐN UYGULANMASI   AĐHS’nin 41. maddesi aꢀağıda çıkarılmıꢀtır:   “Mahkeme iꢀbu Sözleꢀme ve protokollarının ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleꢀmeci   Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, hakkaniyete   uygun bir surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder.”   Baꢀvuran, uğradığı zarara karꢀılık olarak tazminat talep etmiꢀ ancak miktarı   mahkemenin takdirine bırakmıꢀtır.   Hükümet görüꢀ bildirmemiꢀtir.   Mahkeme, herhangi bir maddi zarara dair delil bulunmadığını belirtir. Diğer taraftan   Mahkeme, Devletin özel hayatın dokunulmazlığı hakkına iliꢀkin olumlu yükümlülüklerini   yerine getirememesi sonucunda baꢀvuranın manevi nitelikte zarara uğramıꢀ olduğunu kabul   etmektedir. Mahkeme, baꢀvuran tarafından öne sürülen manevi zararın Sözleꢀme’nin ihlalinin   tespitiyle tazmin edilmediği kanaatindedir. Eꢀitlik temelinde yaptığı değerlendirme sonucunda   AĐHM, uygulanacak her türlü vergiden muaf tutulmak koꢀuluyla baꢀvurana 5,000 Euro   ödenmesine karar vermiꢀtir.   B. Mahkeme masrafları   Baꢀvuran bu baꢀlık altında talepte bulunmamıꢀtır.   C. Gecikme faizi   AĐHM, gecikme faizi olarak Avrupa Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere   uyguladığı faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranın uygun olduğuna karar   vermiꢀtir.   TAVLI – TÜRKĐYE KARARI   YUKARIDAKĐ GEREKÇELERE DAYANARAK AĐHM OYBĐRLĐĞĐYLE,   1. Baꢀvurunun kabuledilebilir olduğuna;   2. AĐHS’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine;   3. (a) Sorumlu Devlet’in baꢀvurana, AĐHS’nin 44 § 2. maddesi uyarınca kararın kesinleꢀtiği   tarihten itibaren üç ay içinde, ödeme gününde geçerli olan kur üzerinden Yeni Türk   Lirası’na çevrilerek baꢀvurana ödenmek üzere 5,000 Euro (beꢀ bin Euro) manevi tazminat   ve bu miktar üzerine uygulanabilecek her türlü vergiyi ödemesine;   (b) yukarıda anılan üç aylık sürenin aꢀılmasından ödeme gününe kadar geçen süre için   Avrupa Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı faiz oranına üç puan   eklemek suretiyle elde edilecek oranın gecikme faizi olarak uygulanmasına   KARAR VERMĐꢀTĐR.   Đngilizce hazırlanmıꢀ, AĐHM Đç Tüzüğü’nün 77 §§ 2. ve 3. maddeleri uyarınca 9 Kasım   tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiꢀtir.   Vincent BERGER   Zabıt Kâtibi   Boštjan M. ZUPANČIČ   Baꢀkan   AĐHS’nin 45 § 2. ve AĐHM Đç Tüzüğü’nün 74 § 2. Maddeleri uyarınca Yargıç   Zupančič’in muhalefet ꢀerhi karara eklenmiꢀtir.   B.M.Z.   V.B.   TAVLI – TÜRKĐYE KARARI   YARGIÇ ZUPANČIČ’ĐN MUHALEFET ꢁERHĐ   1. Aꢀağıda Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi bir ihlal tespit ettiğinde uygulanan Türk   yasalarının ilgili hükümleri verilmiꢀtir.   Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (18.06.1927 tarih ve 1086 sayılı Kanun, değiꢀik:   23.01.2003 tarih ve 4793 sayılı Kanun)   445. Madde   “Kesinleꢀmiꢀ bir kararla ilgili olarak aꢀağıdaki hallerde muhakemenin iadesi talebinde   bulunulabilir:   Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi’nce, kararın Đnsan Hakları ve Temel Hürriyetleri Korumaya Dair   Sözleꢀme’nin ꢀartlarını ihlal ettiğine dair kesin olarak karar verilmiꢀse.   447. Madde   […]   445. maddenin birinci fıkrasının 11. bendinde yazılı sebepten dolayı iade-î muhakeme müddeti   Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleꢀtiği tarihten itibaren bir yıldır.”   2. Đmzacı Devletlerin birçoğunda benzer hükümler yürürlüktedir.   3. Diğer Đmzacı Devletlerdeki uygulanabilir formüller ile yukarıda çıkarılmıꢀ hükmün   kritik farkı ise Yargıtay Baꢀkanlığı’nın yargılamanın yenilenmesini talep etmesinin zorunlu   olmamasıdır.   4. Avrupa Đnsan Hakları Sözleꢀmesi’nin 41. Maddesi “Mahkeme iꢀbu Sözleꢀme ve   protokollarının ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleꢀmeci Tarafın iç hukuku bu   ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, hakkaniyete uygun bir   surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder” ꢀeklindedir [vurgu eklenmiꢀtir]. Mantıklı   olarak sözkonusu Devletin iç hukukunun tam tazmin sağladığı davalarda – sözkonusu davada   bu, davanın tekrar açılması olacaktır – Mahkemenin mevcut ve uygulanabilir iç hukuka   baꢀvuruyu zorunlu kılması adil tazmin sağlayacaktır.   5. Scozzari ve Giunta – Đtalya ([BD], 39221/98 ve 41963/98) muhakemesi ve bu öğretiyi   daha da geliꢀtiren müteakip içtihatla ve özellikle iç hukukun zaruri olmayan yeniden   yargılama imkânını sağladığı durumlarda Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi kararının hüküm   kısmında yeniden yargılamanın zorunlu kılınması mantıklı ve hakkaniyete uygun olacaktır.   Aksi takdirde Gençel adı verilen formül Mahkemenin muhakemesine eklenmeliydi (Gençel –   Türkiye, 53431/99).   6. Bunun yerine kararın 42. paragrafında “Mahkeme, Devletin özel hayatın   dokunulmazlığı hakkına iliꢀkin olumlu yükümlülüklerini yerine getirememesi sonucunda   baꢀvuranın manevi nitelikte zarara uğramıꢀ olduğunu kabul etmektedir. Mahkeme, baꢀvuran   tarafından öne sürülen manevi zararın Sözleꢀme’nin ihlalinin tespitiyle tazmin edilmediği   kanaatindedir. Eꢀitlik temelinde yaptığı değerlendirme sonucunda AĐHM, uygulanacak her   türlü vergiden muaf tutulmak koꢀuluyla baꢀvurana 5,000 Euro ödenmesine karar vermiꢀtir”   diyoruz. Usule dair geri çevrilebilecek hatalar için çare olarak davanın adil çözümüyle   tamamen alâkasız parasal bir tazminat teklif edilmesinin anlamsızlığı bu davaya özel değildir.   TAVLI – TÜRKĐYE KARARI   Örneğin Lucà – Đtalya ([BD], 33354/96) davasındaki muhalefet ꢀerhime bakınız; Đçtihadımızı   artık AĐHS’nin 41. maddesinin anlamının yukarıdaki gibi yorumlanması gerektiği noktasına   getirdik.   7. Somut davada değinilmesi gereken bir husus da ꢀudur. Hukuk Usulü Muhakemeleri   Kanunu’nun güncelliğini yitirmiꢀ hükmünün (18.06.1927 tarih ve 1086 sayılı Kanun)   445. Madde   “Kesin olarak verilmiꢀ kararlar hakkında aꢀağıdaki sebeplere binaen iadei muhakeme talep   olunabilir: 1. Muhakeme esnasında mücbir sebep veya lehine hükmolunan tarafın fiilleri nedeniyle elde   edilemeyen bir senet veya vesikanın hükmün itasından sonra ele geçirilmiꢀ olması.”   yapısal yorumlanması açıkça Anayasa Mahkemesi’nin görevidir. Anayasa Mahkemesi’ne   bireysel baꢀvuru imkânı bulunan ülkelerde sorun iç hukuk dahilinde çözümlenmektedir.   Sorun hiçbir zaman Strazburg’a gelmez. Bir taraftan Türkiye iç hukukunda Anayasa   Mahkemesi’ne bireysel baꢀvuru imkânını tanımıꢀ olsaydı o zaman bu iç hukuk yollarının   tüketilmesi sebebiyle bizim yükümlülüğümüz olacaktı. Diğer taraftan yeniden yargılama   yapılmıꢀ olsaydı sorunun içeride çözümlenebileceğine eminim. Böyle bir yaklaꢀım aynı   zamanda sorunun kaynağı olan 1927 tarihli Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun   güncelliğini yitirmiꢀ 445. Maddesini Anayasa Mahkemesi’nin ele alabilmesini sağlayacaktır.   8