16348/05

C O N S E I L D E   L ' E U R O P E   AVRUPA   KONSEYĐ   AVRUPA ĐNSAN HAKLARI MAHKEMESĐ   ĐKĐNCĐ DAĐRE   MOSTAFA VE DĐĞERLERĐ - TÜRKĐYE DAVASI   (Baꢀvuru no: 16348/05)   KARARIN ÖZET ÇEVĐRĐSĐ   STRAZBURG   Ocak 2008   Đꢀbu karar AĐHS’nin 44. maddesinin 2. paragrafında belirtilen koꢀullar çerçevesinde   kesinleꢀecek olup bazı ꢀekli düzeltmelere tabi olabilir.   ______________________________________________________________________________________   © T.C. Dışişleri Bakanlığı, 2008. Bu gayrıresmi özet çeviri Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan   Hakları Genel Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri,   davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile   Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak   suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.   USUL   Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan 16348/05 no’lu davanın nedeni Irak vatandaꢀı   Sirwan Mohammad Mostafa, Diyako Sirwan Mohammad, Hako Sirwan Mohammad, Didar   Sirwan Mohammad, Bilal Sirwan Mohammad ve Sawsen Maarof Mohammad’ın   (“baꢀvuranlar”) Avrupa Đnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleꢀmesinin   (“AĐHS”) 34. maddesi uyarınca 3 Mayıs 2005 tarihinde Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi’ne   (“AĐHM”) yapmıꢀ oldukları baꢀvurudur.   OLAYLAR   I. DAVANIN KOꢁULLARI   Baꢀvuranlar sırasıyla 1970, 1967, 1999, 1991, 2001 ve 2004 doğumlu olup sınır dıꢀı   edildikleri tarihten beri Kuzey Irak’ta ikamet etmektedirler. Birinci baꢀvuran ikinci   baꢀvuranın kocası olup diğer baꢀvuranlar bunların çocuklarıdır.   A. Baꢀvuranların sınır dıꢀı edilmelerinden önce meydana gelen olaylar   Baꢀvuranlar 29 ꢁubat 2000 tarihinde Irak pasaportuyla Türkiye’ye giriꢀ yapmıꢀlardır.   Baꢀvuranlar 2 Mart 2000 tarihinde Ankara’daki Birleꢀmiꢀ Milletler Mülteciler Yüksek   Komiserliği (BMMYK) Temsilciliğine siyasi iltica talebiyle baꢀvuruda bulunmuꢀlardır.   BMMYK, aile reisi Sirwan Mohammad Mostafa’nın kendi ülkesinde genel hukuka tabi bir   suçtan mahkum olduğu gerekçesiyle 19 Ocak 2001 tarihinde bu talebi reddetmiꢀtir.   BMMYK 26 Mart 2003 ve 2 Mart 2005 tarihlerinde Türkiye Cumhuriyeti Dıꢀiꢀleri   Bakanlığı’ndan Sirwan Mohammad Mostafa’nın, personeline yönelik tehditleri karꢀısında   güvenlik tedbirleri alınması için yetkili makamlar nezdinde giriꢀimde bulunmasını talep   etmiꢀtir. BMMYK, ilgilinin, 19 Ocak 2001 tarihli kararı teyit eden 25 Mart 2003 tarihli   mektubun ardından personelini telefonla tehdit ettiğini ifade etmiꢀtir. BMMYK 2 Mart 2005   tarihinde ilgilinin BMMYK binasına gelerek personelini tehdit ettiğini bildirmiꢀtir. BMMYK   gönderdiği yazının ekinde ilgilinin tehdit mektubuna yer vermiꢀtir.   Đçiꢀleri Bakanlığı 6 Ağustos 2003 tarihinde baꢀvuranların sınır dıꢀı edilmelerini   kararlaꢀtırmıꢀtır. Bu karar baꢀvuranlara 8 Ağustos 2003 tarihinde tebliğ edilmiꢀtir.   Belirtilmeyen bir tarihte baꢀvuranlar Đçiꢀleri Bakanlığı tarafından alınan kararın iptali   talebiyle Ankara Đdare Mahkemesine baꢀvurmuꢀlardır. Baꢀvuranlar ayrıca bu kararın   yürütmesinin durdurulması talebinde bulunmuꢀlardır.   Đdare mahkemesi 12 Aralık 2003 tarihinde yürütmenin durdurulması talebini reddetmiꢀtir.   Đdare mahkemesi 14 Ocak ve 11 ꢁubat 2004 tarihlerinde baꢀvuranların itirazlarını   reddetmiꢀtir.   Ankara Đdare Mahkemesi BMMYK kararı temelinde baꢀvuranların talebini geri çevirmiꢀtir.   Đçiꢀleri Bakanlığı, siyasi mülteci statüsü elde etmek için gereken koꢀulları taꢀımadıklarının   tespit edildiği cihetle sınır dıꢀı kararını 22 Nisan 2005 tarihinde baꢀvuranlara tebliğ etmiꢀtir.   Bakanlık baꢀvuranlara kendi seçecekleri bir ülkeye gitmeleri için on beꢀ gün süre tanımıꢀ aksi   halde menꢀe ülkelerine geri gönderileceklerini bildirmiꢀtir.   B. Baꢀvuranların sınır dıꢀı edilmeleri ve sınır dıꢀı edilmelerini müteakip olaylar   AĐHM’nin ikinci dairesi 4 Mayıs 2005 tarihinde AĐHM iç tüzüğünün 39. maddesi uyarınca   Türk Hükümetine baꢀvuranların sınır dıꢀı edilmelerinin arzu edilir bir durum olmadığını   bildirmiꢀtir. Bu karar saat 17:19’da Türkiye’nin Avrupa Konseyi nezdinde Daimi   Temsilciliğine faksla iletilmiꢀtir.   Aynı gün baꢀvuranlar ve Hükümet iddialarını destekleyici her türlü belgeyi ve iç hukukta   yapılan yargılamaya iliꢀkin belge ve bilgileri en son 3 Haziran 2005 tarihine kadar AĐHM’ye   sunmaya davet edilmiꢀlerdir.   Hükümet baꢀvuranların sınır dıꢀı edilmelerinden evvelki iç hukuktaki yargılamalara iliꢀkin   belgeleri 27 Mayıs ve 3 Haziran 2005 tarihlerinde sunmuꢀtur. Hükümet ilgililerin 11 Mayıs   tarihinde Kuzey Irak’a sınır dıꢀı edildiklerini bildirmiꢀtir.   Baꢀvuranlara gönderilen 11 Haziran 2005, 3 Nisan ve 13 Temmuz 2006 tarihli mektuplar,   posta idaresi tarafından üzerine vurulan ‘taꢀınmıꢀtır’ damgasıyla Mahkeme kalemine geri   dönmüꢀtür.   Baꢀvuranlar 26 Mart 2007 ve 5 Temmuz 2007 tarihlerinde AĐHM’ye, Türk Hükümetinin   kendilerini Kuzey Irak’a sınır dıꢀı etmiꢀ olması sebebiyle siyasi ve baꢀka türden olmak üzere   birçok sorunla karꢀılaꢀtıklarını ve Avrupa’ya göç etmek için AĐHM’nin yardımını talep   ettiklerini bildirmiꢀlerdir.   HUKUK   I. AĐHS’NĐN 2. VE 3. MADDELERĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI HAKKINDA   Baꢀvuranlar Irak’a sınır dıꢀı edilmelerinin hayatlarını tehlikeye atacağını iddia etmekteydiler.   AĐHM bu ꢀikayeti AĐHS’nin 2. ve 3. maddesi kapsamında incelemeye karar vermiꢀtir.   Dava olaylarını göz önünde bulunduran AĐHM bu ꢀikayeti ilk olarak AĐHS’nin 3. maddesi   bakımından inceleyecektir.   AĐHM’nin yerleꢀik içtihadı uyarınca, AĐHS’nin 3. maddesi bakımından bir sorun gündeme   getirebileceği cihetle ilgilinin geldiği ülkeye sınır dıꢀı edilmesiyle birlikte gerçekten de 3.   maddeye aykırı bir muameleye maruz kalma riskiyle karꢀılaꢀabileceğine iliꢀkin ciddi ve   belirgin gerekçeler olduğunu düꢀündürecek bir durum olması halinde sözleꢀmeci bir devlet   tarafından gerçekleꢀtirilen sınır dıꢀı etme iꢀlemi sözkonusu devletin AĐHS çerçevesinde   sorumluluğunu gündeme getirebilir. Varıꢀ ülkesindeki durumu AĐHS’nin 3. maddesi ıꢀığında   değerlendirmekten kaçınmak mümkün değilse de böylesi bir sorumluluğun ortaya konulması   için sözkonusu ülkenin uluslararası hukuk ya da AĐHS açısından veya baꢀka yönden   sorumluluğunu tespit yahut ispat etmek gerekli değildir. Bir kimsenin doğrudan doğruya   yasaklanmıꢀ kötü muamelelerle yüz yüze bırakılması sonucunu doğuran bir iꢀlem sebebiyle   AĐHS bağlamında bir sorumluluğun gündeme geldiği ya da gelebileceği cihetle sorumluluk   sınır dıꢀı eden sözleꢀmeci devlete aittir (bkz. Soering – Birleꢀik Krallık, 7 Temmuz 1989   tarihli karar, prg. 89-91).   AĐHM, AĐHS’nin 3. maddesiyle bağdaꢀmayan bir muamele riskinin olduğunu düꢀündürecek   ciddi ve belirgin gerekçelerin gerçekten olup olmadığını belirlemek için kendisine sunulan   yahut, ihtiyaç halinde re’sen kendisinin elde ettiği verilerin tümünü esas alır. Böylesi bir   davada sözleꢀmeci devlet bir kimseyi kötü muamele riskiyle yüz yüze bıraktığı için AĐHS’nin   3. maddesi bağlamında bir sorumluluk üstlenmiꢀ olur. Bu riskin varlığını kontrol ederken   öncelikle sözkonusu devletin sınır dıꢀı iꢀlemi esnasında bilgi sahibi olduğu koꢀulları dikkate   almak gerekir. Ancak bu durum AĐHM’nin daha sonra ulaꢀtığı bilgileri dikkate almasına   engel teꢀkil etmez. Bu bilgiler ilgili sözleꢀmeci tarafın baꢀvuranın endiꢀelerinin doğruluğu   hakkında karar verirken izlediği yolun teyit edilmesine ya da reddedilmesine yarayacaktır   (bkz. Cruz Varas ve diğerleri – Đsveç, 20 Mart 1991 tarihli karar, prg. 75-76, ve Vilvarajah ve   diğerleri – Birleꢀik Krallık, 30 Ekim 1991 tarihli karar, prg. 107).   Öte taraftan AĐHS’nin 3. maddesinin kapsamına girmesi için bir kötü muamelenin asgari   ciddiyet eꢀiğine eriꢀmesi gerekir. Bu asgari seviye esasen izafi olup davayla ilgili verilerin   tamamına, bilhassa da muamelenin veya cezanın nitelik ve içeriğine, icra tarzına, süresine,   bıraktığı fiziksel ve ruhsal etkilere bağlı olarak değerlendirilir (bkz. Vilvarajah ve diğerleri,   adıgeçen, prg. 107). AĐHM önünde dile getirilen kötü muamele iddiaları uygun kanıt   unsurlarıyla desteklenmiꢀ olmalıdır (bkz. mutatis mutandis, Klaas – Almanya, 22 Eylül 1993,   prg. 30).   Mevcut davada AĐHM baꢀvuranların, Irak’a sınır dıꢀı edilmelerinin AĐHS’nin 3. maddesi   kapsamındaki haklarına yönelik riskler doğurabileceği yönündeki iddialarının tamamen   mesnetsiz olduğunu ve elindeki mevcut dosya çerçevesinde bu iddiaların doğruluğunu   gösteren herhangi bir unsur bulunmadığını not etmektedir. Baꢀvuranlar Kuzey Irak’a sınır dıꢀı   edilmelerinden ve baꢀvurunun Hükümete tebliğ edilmesinden sonra dahi iddialarına iliꢀkin   herhangi bir belge ya da bilgi sunmamıꢀlardır. Bu itibarla baꢀvurunun bu bölümü açıkça   dayanaktan yoksun olup AĐHS’nin 35. maddesinin 3. ve 4. fıkraları uyarınca reddedilmelidir.   Baꢀvuranların AĐHS’nin 3. maddesi bağlamındaki iddialarını inceleyen AĐHM bu iddiaların   ayrıca AĐHS’nin 2. maddesi yönünden incelenmesine yer olmadığı kanaatine varmaktadır.   II. AĐHS’NĐN 34. MADDESĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI HAKKINDA   Öte taraftan AĐHM, savunmacı devletin AĐHM iç tüzüğünün 39. maddesi uyarınca alınan   tedbir kararına uygun hareket etmediğini tespit etmektedir. Bu durum AĐHS’nin 34.   maddesinin ihlal edilip edilmediği sorusunu gündeme getirmektedir.   A. Kabuledilebilirliğe iliꢀkin   AĐHM baꢀvurunun bu bölümünün AĐHS’nin 35. maddesinin 3. fıkrası bakımından açıkça   dayanaktan yoksun olmadığını ve baꢀka herhangi bir kabuledilemezlik gerekçesinin   bulunmadığını tespit etmektedir. Dolayısıyla baꢀvuruyu kabuledilebilir ilan etmek yerinde   olacaktır.   B. Esasa iliꢀkin   Hükümet baꢀvuranların sınır dıꢀı edilmesine yönelik kararın ulusal mahkemelerce BMMYK   kararı temelinde ve ulusal mevzuata ve mültecilerin statüsüne iliꢀkin uluslararası belgelere   uygun olarak alındığını anımsatmaktadır. Hükümet ayrıca, BMMYK’nın Sirwan Mohammad   Mostafa’nın siyasi iltica talebini, kendi ülkesinde genel hukuka tabi bir suçtan mahkum   olduğu gerekçesiyle reddettiğine dikkat çekmektedir.   Hükümet, en geç 6 Mayıs 2005 tarihine kadar on beꢀ gün içerisinde sınır dıꢀı edileceklerinin   Nisan 2005 tarihinde baꢀvuranlara bildirildiğine dikkat çekmektedir.   Hükümet ayrıca, AĐHM iç tüzüğünün 39. maddesine uygun olarak alınan tedbir kararının   Türkiye’nin Strazburg’daki Daimi Temsilciliği’ne tatil gününden bir gün önce, öğleden sonra   geç saatlerde tebliğ edilmesi nedeniyle yetkili ulusal makamlarca uygulanamadığını   savunmaktadır. Hükümet, yetkili makamların yapılan tebligatın aciliyetinden ancak 9 Mayıs   günü sabahı haberdar olduklarını, dolayısıyla sözkonusu tedbir kararını uygulama   imkanı bulamadıklarını ve baꢀvuranların 11 Mayıs 2005 tarihinde sınır dıꢀı edildiklerini   belirtmektedir.   AĐHM tarafından iç tüzüğünün 39. maddesi çerçevesinde alınan tedbir kararlarını   uyguladığını gösteren durumlara atıfta bulunan Hükümet, mevcut davada baꢀvuranların sınır   dıꢀı edilmelerinin AĐHS’nin 34. maddesi kapsamındaki haklarına yönelik hiçbir ꢀekilde ihlal   teꢀkil etmediğini düꢀünmektedir.   Baꢀvuranlar bu konuda herhangi bir görüꢀ belirmemektedirler.   AĐHM, 4 ꢁubat 2005 tarihinde Büyük Daire tarafından verilen bir kararda, savunmacı   devletin AĐHM iç tüzüğünün 39. maddesi uyarınca alınan bir tedbir kararına uymaması   sonucunda AĐHS’nin 34. maddesi yönünden ortaya çıkabilecek sonuçlara iliꢀkin kanaatini   bildirdiğini anımsatır (Mamatkulov ve Askarov, adıgeçen, prg. 99-129).   AĐHM bu kararda, baꢀvuru hakkının etkin bir ꢀekilde kullanılmasının engellenmeyeceği   yönündeki taahhüdün bir bireyin davasını etkili bir biçimde AĐHM’ye taꢀıma ve AĐHM   önünde savunma hakkını kullanmasına yönelik müdahaleleri yasakladığını hatırlatmıꢀtır.   Bu nedenle, baꢀvuranın AĐHS tarafından korunan hakların özünü teꢀkil eden haklardan   birinden yararlanmasıyla ilgili benzer davalarda telafisi mümkün olmayan bir zarara maruz   kalma riskinin mevcut olduğunun makul bir biçimde iddia edilmesi halinde, AĐHM yapılan   iꢀlemin uygunluğu konusunda bir karar verene kadar ihtiyati tedbir kararıyla mevcut durumun   korunması amaçlanır. Amaç baꢀvurunun konusunu teꢀkil eden meselenin varlığını sürdürmesi   ise ihtiyati tedbir kararı AĐHS kapsamında yapılan ꢀikayetin esasına iliꢀkindir. Baꢀvuran   yaptığı baꢀvuruyla, AĐHS’de güvence altına alınan bir hakkını telafisi mümkün olmayan bir   zarardan korumayı amaçlamaktadır. Bu doğrultuda baꢀvuran ihtiyati tedbir kararı alınması   talebinde bulunmuꢀ, AĐHM de AĐHS’nin 34. maddesiyle güvence altına alınan bireysel   baꢀvuru hakkının ‘etkin bir ꢀeklide kullanılmasını’ kolaylaꢀtırmak amacıyla, bir baꢀka deyiꢀle,   baꢀvuranın savunmacı devletin bir eylem ya da ihmali sonucunda telafisi mümkün olmayan   bir zarara maruz kalması riski bulunduğuna kanaat getirdiğinden baꢀvurunun konusunu   muhafaza etmek için bu talebi kabul etmiꢀtir (bkz. Mamatkulov ve Askarov, adıgeçen, prg.   108, ve Aoulmi – Fransa, no: 50278/99, prg. 103).   Mevcut davada AĐHM, içtüzüğünün 39. maddesine uygun olarak ihtiyati tedbirin   uygulanmasına iliꢀkin kararının 4 Mayıs 1999 günü saat 17:19’da Hükümete faksla iletildiğini   tespit etmektedir. AĐHM faks mesajının aynı gün yetkili makamların eline geçip geçmediği ve   bu karara uyulma noktasında tatil günü olmasının nasıl bir etki yaptığı konusunda   spekülasyona girmeksizin, yetkili makamların sözkonusu karardan 9 Mayıs 2005 sabahı   haberdar olduklarını ve aynı gün Ankara’daki Dıꢀiꢀleri Bakanlığına ilettikleri hususuna   Hükümet tarafından itiraz edilmediğini not eder. Baꢀvuranlar 11 Mayıs 2005 tarihinde sınır   dıꢀı edilmiꢀlerdir. Bu itibarla AĐHM savunmacı devletin ihtiyati tedbir kararını uygulamadığı   sonucuna varmaktadır.   Đhtiyati tedbir kararına Hükümet tarafından riayet edilmemesinin AĐHS’nin 34. maddesinin   ihlalini teꢀkil edip etmediği meselesine iliꢀkin olarak AĐHM içtüzüğünün 39. maddesine   uygun olarak alınan geçici tedbir kararlarının niteliğine iliꢀkin içtihadındaki evrime dikkat   çeker (bkz. Mamatkulov ve Askarov, adıgeçen, prg. 103-128).   Alınan tedbir kararı hilafına sınır dıꢀı edildikten sonra AĐHM baꢀvuranlarla 26 Mart 2007   tarihine kadar iletiꢀim kuramamıꢀtır. AĐHM önünde bir avukat tarafından temsil edilmeyen   baꢀvuranlar sınır dıꢀı edildikten sonra Kuzey Irak’a hangi koꢀullarda kabul edildiklerini ve   meydana gelen olayları herhangi bir biçimde ortaya koyamamıꢀ olduklarından AĐHM, bu   dönem zarfında baꢀvuranların bireysel baꢀvuru haklarını etkin bir ꢀekilde kullanmaları   noktasında bir engelle karꢀılaꢀıp karꢀılaꢀmadıkları hususunda bir sonuca varabilecek durumda   değildir.   Baꢀvuranların bu haklarını kullanmaları konusunda bir engelle karꢀılaꢀıp karꢀılaꢀmadıkları   meselesinden bağımsız olarak AĐHS’nin 34. maddesi, ‘savunmacı devletin bir eylem ya da   ihmali sonucunda telafisi mümkün olmayan bir zarara maruz kalıp kalmadığı’ (bkz.   Mamatkulov ve Askarov, adıgeçen, prg. 108) ve buna bağlı olarak ‘bu eylem ya da ihmalin   baꢀvuranın baꢀvuru hakkını etkin bir ꢀekilde kullanmasına engel teꢀkil edip etmediği’ (bkz,   Aoulmi, adıgeçen, prg. 111) konusunda AĐHM’ye karar verme yetkisi tanıyan AĐHM   içtüzüğünün 39. maddesi ile sıkı sıkıya bağlıdır.   AĐHM, koruyucu bir tedbirin, hususiyeti gereği, geçici olduğuna ve AĐHS’nin 34. maddesiyle   güvence altına alınan etkin bireysel baꢀvuru hakkının kullanılması noktasında engel teꢀkil   edecek bir riskin var olması nedeniyle tarihin belirli bir anında zorunlu olarak   değerlendirildiğine özellikle iꢀaret eder.   Elindeki unsurlara istinaden AĐHM, içtüzüğünün 39. maddesine uygun olarak alınan ihtiyati   tedbir kararına uymamak suretiyle Türkiye’nin AĐHS’nin 34. maddesi bakımından üstüne   düꢀen yükümlülükleri yerine getirmediği sonucuna varmıꢀtır.   Bu itibarla AĐHS’nin sözkonusu hükmü ihlal edilmiꢀtir.   III. AĐHS’NĐN 41. MADDESĐNĐN UYGULANMASI HAKKINDA   Baꢀvuranlar herhangi bir adil tatmin talebinde bulunmamıꢀlardır. Dolayısıyla AĐHM   baꢀvuranlara bu yönde bir ödeme yapılmasına hükmetmeye yer olmadığını düꢀünmektedir.   BU GEREKÇELERE DAYANARAK AĐHM, OYBĐRLĐĞĐ ĐLE   1. Baꢀvurunun AĐHS’nin 34. maddesi yönünden yapılan ꢀikayete iliꢀkin olarak   kabuledilebilir, geriye kalanının ise kabuledilemez ilan edilmesine ;   2. AĐHS’nin 34. maddesinin ihlal edildiğine ;   Karar vermiꢀtir.   Đꢀbu karar Fransızca olarak hazırlanmıꢀ ve AĐHM’nin iç tüzüğünün 77. maddesinin 2. ve   3. paragraflarına uygun olarak 15 Ocak 2008 tarihinde yazılı olarak bildirilmiꢀtir.   7