17570/04

CONSEIL   AVRUPA   DE L’EUROPE   KONSEYĐ   AVRUPA ĐNSAN HAKLARI MAHKEMESĐ   ĐKĐNCĐ DAĐRE   BURAK HUN -TÜRKĐYE DAVASI   (Baꢀvuru no:17570/04)   KARARIN ÖZET ÇEVĐRĐSĐ   STRAZBURG   Aralık 2009   Đꢀbu karar AĐHS’nin 44/2 maddesinde belirtilen koꢀullar çerçevesinde kesinleꢀecektir. ꢁekli   düzeltmelere tabi olabilir.   ______________________________________________________________________________________   © T.C. Dışişleri Bakanlığı, 2009. Bu gayrıresmi özet çeviri Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan   Hakları Genel Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri,   davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile   Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak   suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.   USUL   Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan (17570/04) no’lu davanın nedeni, (T.C.   vatandaꢀı) Burak Hun’un (baꢀvuran) Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi’ne 3 Mayıs 2004   tarihinde Đnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına iliꢀkin Sözleꢀme’nin (Avrupa   Đnsan Hakları Sözleꢀmesi - AĐHS) 34. maddesi uyarınca yapmıꢀ olduğu baꢀvurudur.   Baꢀvuran, Đstanbul Barosu avukatlarından M.V. Dülger tarafından temsil edilmektedir.   OLAYLAR   I. DAVANIN KOꢁULLARI   Baꢀvuran, 1981 doğumludur.   A. Baꢀvuranın yakalanması   Mart 2001 tarihinde, polis tarafından yürütülen bir operasyon çerçevesinde, alıcı gibi   davran X isimli bir kiꢀi baꢀvuranı cep telefonundan aramıꢀ ve kendisine on beꢀ tablet esktasy   temin etmesini istemiꢀtir. Baꢀvuran teklifi kabul etmiꢀ ve Ö.V. isimli bir kiꢀi ile iletiꢀime   geçmiꢀtir. Ö.V., talep edilen uyuꢀturucuyu kargo yolu ile baꢀvurana göndermiꢀtir.   Mart 2001 tarihinde, baꢀvuran, önce, kargoyu almak için kargo ꢀirketine gitmiꢀ ve   ardından, kargoyu teslim etmek için X adlı kiꢀi ile arabasında buluꢀmuꢀtur. Baꢀvuran, X’e on   beꢀ tablet esktasy vermiꢀ ve karꢀılığında, seri numaraları alınmıꢀ 300.000.000 eski Türk Lirası   (yani sözkonusu dönemde yaklaꢀık 335 Euro) almıꢀtır.   Parayı almasının hemen ardından, baꢀvuran, suçüstü yakalanmıꢀtır.   Polis memurları, baꢀvuranın üzerinde, 333.475.000 TL (olayların meydana geldiği dönemde,   yaklaꢀık 375 Euro), 200 Amerikan Doları, 9 tablet esktasy ve 0,42 gram esrar ele geçirmiꢀtir.   B. Baꢀvuranın gözaltına alınması   Polis memurları baꢀvurana avukat yardımından yaralanmak isteyip istemediğini sormuꢀtur.   Baꢀvuran, olayların meydana geldiği dönemde milletvekili olan ve Türkiye’nin tanınmıꢀ   aktörlerinden babası Ediz Hun’un olayları öğrenmesini istememesi nedeniyle avukat yardımı   istemediğini dile getirmiꢀtir. Baꢀvuran, kendisine, sessiz kalma, avukat yardımından   yararlanma gibi haklarını hatırlatan bir form imzalamıꢀtır.   Baꢀvuranın ifadesi alınmıꢀ ve baꢀvuran atılı olayları kabul etmiꢀtir. Baꢀvuran, kendisinin   uyuꢀturucu madde tüketimini karꢀılayabilmek için uyuꢀturucu sattığını kabul etmiꢀtir.   Polis memurları baꢀvuranın adli sicil kaydının temiz olduğunu belirtmiꢀlerdir.   C. Baꢀvuranın üzerinde bulunan maddeler ile ilgili bilirkiꢀi raporu   Mart 2001 tarihinde, Ankara Kriminal Polis Laboratuvarı’na bağlı bilirkiꢀiler, incelenen   maddelerde, tetrahydrocannabinol, methylen-dioxy-metylamphetamin ve lokal anestezik   prokain gibi yasa ile yasaklanmıꢀ uyuꢀturucu maddeler tespit ettiğini belirttiği nihai raporunu   vermiꢀtir.   D. Đddianame   Nisan 2001 tarihli bir iddianame ile Cumhuriyet Savcısı, baꢀvuranı, uyuꢀturucu madde   edinmek ve satmakla suçlamıꢀtır. Savcı, Türk Ceza Kanunu’nun 403/05 maddesi uyarınca   baꢀvuranın mahkumiyetini talep etmiꢀtir.   Ankara Ağır Ceza Mahkemesi’nde baꢀvuran hakkında ceza davası açılmıꢀtır.   E. Yargılamanın seyri   Avukatlarının hazır bulunduğu 18 Haziran 2001 tarihli duruꢀmada, baꢀvuran, polis memurları   önünde yapmıꢀ olduğu ifadesini reddetmiꢀtir. Baꢀvuran, üzerinde bulunan uyuꢀturucuları   kullandığını kabul etmiꢀ ancak bu maddeleri sattığını kabul etmemiꢀtir.   Temmuz 2001 tarihli duruꢀmada, operasyona katılan polis memurları dinlenmiꢀtir. Polis   memurları, operasyonun seyrini açıklamıꢀ ancak “provokatör ajan” olarak hareket eden   kiꢀinin ismini vermeyi reddetmiꢀlerdir.   Ocak 2002 tarihinde, istinabe yoluyla, Ö.V.’nin ifadesi alınmıꢀtır. Ö.V. baꢀvurana,   uyuꢀturucu gönderdiğini kabul etmemiꢀtir.   ꢁubat 2002 tarihli duruꢀma sırasında, Cumhuriyet Savcısı, baꢀvuranın mahkumiyetini talep   ettiği iddianamesini sunmuꢀtur.   Mart 2002 tarihinde, savunma layihasında, baꢀvuranın avukatı, özellikle provokatör ajanın   kimliğinin belirtilmemesi nedeniyle, cezai soruꢀturmanın yetersiz olduğunu ileri sürmüꢀtür.   Mart 2002 tarihli bir kararla, Ağır Ceza Mahkemesi, uyuꢀturucu maddeler satmak suçundan   baꢀvuranın beraat etmesine karar vermiꢀtir. Ağır Ceza Mahkemesi, uyuꢀturucu madde   kullanmaktan baꢀvuranı on ay hapis cezasına mahkum etmiꢀ ve sözkonusu ceza   1.423.656.000 TL (olayların meydana geldiği dönemde yaklaꢀık 1.190 Euro) para cezasına   çevrilmiꢀtir.   Haziran 2002 tarihinde, yasal dayanağının bulunmaması nedeniyle, Yargıtay, itiraz edilen   kararı bozmuꢀtur.   Mart 2003 tarihinde, iade edilen kararı inceleyen Ağır Ceza Mahkemesi, Yargıtay kararını   yerine getirmiꢀ ve atılı olaylardan baꢀvuranı suçlu bulup, Türk Ceza Kanunu’nun 403/5   maddesi uyarınca baꢀvuranı bir yıl sekiz ay hapis ve 59.318.000 TL (olayların meydana   geldiği dönemde yaklaꢀık 30 Euro) para cezasına mahkum etmiꢀtir.   Kararın dayanağı olarak, hakimler, özellikle, polis operasyonu tutanaklarını, ele geçirilen   maddeleri, bilirkiꢀi raporunu, sanığın savunma layihalarını ve tanıkların beyanlarını göz   önüne almıꢀtır.   Mart 2003 tarihinde, baꢀvuran, mahkumiyet kararına karꢀı temyiz baꢀvurusunda   bulunmuꢀtur.   Nisan 2003 tarihli temyiz layihasında, baꢀvuranın avukatı özellikle, provokatör ajan olarak   hareket eden kiꢀinin mahkeme huzuruna çıkmasının gerekli olduğunu, onun tanıklığı   olmadan, sözkonusu kiꢀinin aleyhte kanıt unsuru olarak kullanılamayacağını ileri sürmektedir.   Kasım 2003 tarihli bir kararla, iade edilen kararı inceleyen ilk derece mahkemeleri   tarafından belirtilen gerekçeleri ve dosyanın içeriğini göz önüne alan Yargıtay, 27 Mart 2003   tarihli kararın tüm hükümlerini onamıꢀtır.   Bu süre zarfında yurtdıꢀına yerleꢀen baꢀvuran, cezasını çekmemiꢀtir.   Türk Ceza Kanununda değiꢀiklik yapılmasını içeren 1 Temmuz 2005 tarihli ve 5237 sayılı   Kanunun yürürlüğe girmesinin ardından, Ağır Ceza Mahkemesi, kararda düzenleme   yapılmasının gerekli olup olmadığını incelemiꢀtir.   Eylül 2005 tarihinde nihai hale gelen 15 Temmuz 2005 tarihli bir kararla, Ağır Ceza   Mahkemesi, baꢀvuran hakkında tefhim edilen kararı onamıꢀ ancak cezanın infazının   ertelenmesine karar vermiꢀtir.   HUKUK   I. AĐHS’NĐN 6/1 ve 6/3 c) ve 6/3 d) MADDESĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐALARI   HAKKINDA   A. Kabuledilebilirliğe iliꢀkin   Baꢀvuran, “provokatör ajan” tarafından suç iꢀlemeye azmettirildiğini ve bu durumun   AĐHS’nin 6/1 maddesi ile güvence altına alınan adil yargılama hakkına yönelik bir ihlal   olduğunu ileri sürmektedir.   AĐHS’nin 6/3 d) maddesine atıfta bulunarak, baꢀvuran, davada belirtilen provokatör ajanın   yargılama boyunca hakimler ve taraflar tarafından sorgulanamaması nedeniyle silahların   eꢀitliği ilkesinin ve kendisini savunma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmektedir.   Baꢀvuran, ayrıca, AĐHS’nin 6/3 c) maddesine atıfta bulunarak, gözaltı sırasında, avukat   yardımından yararlanamamaktan ꢀikayetçidir.   Baꢀvuran, Yargıtay kararının ve Ankara Ağır Ceza Mahkemesi’nin kararının yeterince   gerekçelendirilmediğini de ileri sürmektedir.   Hükümet, baꢀvurunun kabuledilebilirliğine iliꢀkin koꢀullar hakkında görüꢀ bildirmemektedir.   AĐHS’nin 35. maddesinin 3. paragrafı çerçevesinde baꢀvurunun dayanaktan yoksun   olmadığını kaydeden AĐHM, ayrıca, baꢀka açılardan bakıldığında da kabuledilemezlik unsuru   bulunmadığını tespit eder. Bu nedenle baꢀvuru kabuledilebilir niteliktedir.   B. Esas   Baꢀvuran, kendisine göre, kendi aleyhinde tanıklık etmeme hakkına aykırı olarak, provokatör   ajan tarafından suç iꢀlemeye azmettirildiğini ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri   sürmektedir. Baꢀvuran, Teixeira de Castro-Portekiz (9 Haziran 1998), ve Ramanauskas-   Litvanya (baꢀvuru no: 74420/01) kararlarında izlediği içtihada atıfta bulunarak, AĐHM’ye   AĐHS’nin 6/1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaꢀma çağrısında bulunmaktadır.   Hükümet, sözkonusu iddiaya karꢀı çıkmaktadır. Hükümet, baꢀvuranın düzenli olarak   uyuꢀturucu sattığı bilgisinin alınmasının ardından, Ankara Narkotik Suçlar Büro Amirliği   tarafından, kesin bulguların ortaya konduğu soruꢀturmaların baꢀlatıldığını belirtmektedir. Bu   bağlamda, Hükümet, suçun geniꢀliği karꢀısında, uyuꢀturucu madde trafiği ile mücadele   alanındaki soruꢀturmanın özel tedbirlere baꢀvurmayı gerektirdiği görüꢀündedir. Hükümet,   baꢀvuran hakkında açılan ceza davasının, yasaya ve özellikle AĐHS’nin 6/1 maddesi ile   öngörülen sanık haklarına riayet edilerek görüldüğü kanaatindedir. Ayrıca Hükümet’e göre,   baꢀvuran, ulusal mahkemeler önündeki yargılama boyunca avukat tarafından temsil   edilmiꢀtir; baꢀvuran, çekiꢀmeli yargılama çerçevesinde soruꢀturma sırasında toplanan kanıt   unsurlarına itiraz edebilirdi; baꢀvuranın mahkumiyeti, aralarında polis operasyonun   tutanakları, ele geçirilen maddeler, bilirkiꢀi raporları ve tanıkların beyanlarının da olduğu   kanıt unsurlarının tamamına dayandırılmıꢀtır.   Konuya iliꢀkin içtihadından çıkan genel ilkeler uyarınca, AĐHM, Bykov-Rusya (baꢀvuru no:   4378/02, 10 Mart 2009) ve Ramanauskas kararlarına atıfta bulunmaktadır.   AĐHM, sınırları belirlendiği ve güvence altına alındığında gizli ajan ile müdahaleye tolerans   gösterilebilse bile polis provokasyonun ardından toplanan delillerin kullanılmasını kamu   yararının haklı kılamayacağı hatırlatmaktadır. Böyle bir uygulama, sanığı, ab initio’dan ve   esasen adil yargılama hakkından yoksun bırakır niteliktedir (bkz, özellikle, Vlachos-   Yunanistan, baꢀvuru no: 20643/06, 18 Eylül 2008, sözü edilen Teixeira de Castro ve Vanyan-   Rusya, baꢀvuru no: 53203/99, 15 Aralık 2005).   Ayrıca, AĐHM, belirlenen ajanların –güvenlik güçleri mensupları veya onların isteğiyle   müdahil olan kiꢀiler- yalnızca pasif bir ꢀekilde suç teꢀkil eden eylemi incelemekle sınırlı   kalmayıp bir sonuca ulaꢀmak için yani kanıt toplamak veya kanıt sürmek için baꢀka türlü   iꢀlemeyeceği bir suça azmettirecek nitelikte bir kiꢀi üzerinde etkili olursa polisin   provokasyonu olduğunu hatırlatmaktadır (sözü edilen Ramanauskas).   Mevcut davada, AĐHM, polis operasyonu çerçevesinde müdahil olan ve alıcı olarak davranan   X takma adlı bir kiꢀinin kendisine ekstasy tabletleri temin etmesi için baꢀvuranı cebinden   aradığını, baꢀvuranın bu talebi kabul ettiğini, talep edilen uyuꢀturucuları getirttiğini, polis   memurlarının baꢀvuranı, uyuꢀturucuları verdiği sırada suçüstü yakaladıklarını, bilahare   baꢀvuranın, uyuꢀturucu edinmek ve satmak suçundan mahkum edildiğini gözlemlemektedir.   AĐHM, baꢀvuran tarafından iꢀlenen suçu oluꢀturan unsurlara, yani uyuꢀturucu edinme ve   satma suçuna ajan X’in neden olduğu görüꢀündedir. Nitekim sözkonusu ajan, Hun’un suç   teꢀkil eden eylemini sadece pasif bir ꢀekilde incelememiꢀ, baꢀvuranı telefonla arayarak ve   kullanımı ve satıꢀı yasa ile yasaklanan madde temin etmesini talep ederek baꢀvuranı suça   azmettirmiꢀtir. Baꢀka bir değiꢀle, Hükümet’in ifadelerinin aksine, baꢀvuran suç iꢀleme   potansiyeline sahip olmuꢀ olsa bile, dosya unsurlarına göre, somut hiçbir unsur, ajan X’in   müdahalesinden önce, baꢀvuranın suç teꢀkil eden bir eylem hazırlığında olduğunu ortaya   koymamıꢀtır. Bu bağlamda AĐHM, özellikle, baꢀvuranın adli sicilinin temiz olmasını ve   organize bir örgütün sözkonusu olmamasını dikkate almaktadır. Mevcut davada sözkonusu az   miktardaki uyuꢀturucu baꢀvuranın evinde bulunmamıꢀtır. Baꢀvuran, ajan X’in talebi üzerine,   uyuꢀturucuyu üçüncü bir kiꢀiden temin etmiꢀtir (bkz, aynı anlamda, Teixeira de Castro).   Ayrıca AĐHM, baꢀvuranın mahkumiyetini gerekçelendirmek için, esasen, ulusal   mahkemelerin, ajan X’in müdahalesine baꢀvurulduğu belirtilen polis operasyonunun   tutanaklarını göz önüne aldığını belirtmektedir.   AĐHS’nin 19. maddesi uyarınca, taraf devletlerin, Sözleꢀmeden kaynaklanan   yükümlülüklerini yerine getirmelerini sağlamakla yükümlü olduğunu ve özellikle AĐHS ile   güvence altına alınan hak ve özgürlüklere yönelik ihlal oluꢀturmadığı sürece bir olaya ya da   hakka yönelik olarak ulusal mahkemeler tarafından yapıldığı ileri sürülen hataların   değerlendirmesinin kendisine düꢀmediğini hatırlatan AĐHM, mevcut davada, baꢀvuranın   mahkumiyetinin, özellikle, ihtilaflı polis operasyonu aracılığıyla toplanan kanıtlara dayandığı   değerlendirmesinde bulunmaktadır. Nitekim dosya unsurlarına ve Hükümet’in görüꢀüne göre,   sözkonusu kanıtlar, baꢀka nihai unsurlarla teyit edilmemiꢀtir (bkz, a contrario, Bykov).   Polis soruꢀturmasının zorluklarına ve önemine dikkat eden AĐHM, yukarıda söylenenler göz   önüne alındığında, ajan X’in baꢀvuranın iꢀlediği suçu iꢀlemeye azmettirici etkisi olduğu ve   hiçbir ꢀeyin, X’in müdahalesi olmadan, sözkonusu suçun iꢀlenebileceğini göstermediği   kanaatindedir; sözkonusu müdahaleyi ve ihtilaflı ceza davasında kullanılmasını göz önüne   alan AĐHM, baꢀvuranın davasının, AĐHS’nin 6. maddesinin gerektirdiği hakkaniyete uygun   niteliğini kaybettiği sonucuna ulaꢀmıꢀtır.   Bu itibarla, AĐHS’nin 6/1 maddesi ihlal edilmiꢀtir.   Baꢀvuranın diğer ꢀikayetleri ile ilgili olarak, AĐHS’nin 6/1 maddesi kapsamında ulaꢀılan ihlal   tespiti göz önüne alındığında, AĐHM, iꢀbu baꢀvuru ile ortaya konan asıl hukuki sorunu   incelediği kanaatindedir; dolayısıyla, AĐHM, sözkonusu ꢀikayetler hakkında ayrıca karar   vermeye gerek olmadığı değerlendirmesinde bulunmaktadır (Kamil Uzun – Türkiye, baꢀvuru   no: 37410/97, 10 Mayıs 2007 ve sözü edilen Ramanauskas).   II. AĐHS’NĐN 41. MADDESĐNĐN UYGULANMASI HAKKINDA   AĐHS’nin 41. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak, baꢀvuran, 50.000 Euro maddi ve   10.000 Euro manevi tazminat talebinde bulunmaktadır. Baꢀvuran, 13.035 Euro yargılama   masraf ve giderleri talep etmekte ve avukatlık ücret makbuzunu belge olarak sunmaktadır.   Hükümet, sözkonusu iddialara karꢀı çıkmaktadır.   AĐHM, tespit edilen ihlalle ileri sürülen maddi tazminat arasında bir illiyet bağı görememekte   ve sözkonusu talebi reddetmektedir. Ayrıca, AĐHM, mevcut dava koꢀullarında, AĐHS’nin 6/1   maddesinin ihlal edildiği tespitinin iddia edilen manevi tazminat için yeterli adil tatmin   oluꢀturduğu kanaatindedir. Yargılama masraf ve giderleri ile ilgili olarak, AĐHM, sahip   olduğu unsurları ve yukarıda sözü edilen kriterleri göz önüne alarak, baꢀvurana 1.500 Euro   ödenmesinin makul olduğu kanaatindedir.   Ayrıca AĐHM, sözkonusu miktarlara marjinal kredi kolaylıklarına uygulanan orana üç puanlık   bir artıꢀ eklenerek belirlenen gecikme faizi uygulanmasına hükmetmektedir.   BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK, AĐHM, OYBĐRLĐĞĐYLE,   1. Baꢀvurunun kabuledilebilir olduğuna;   2. AĐHS’nin 6/1 maddesinin ihlal edildiğine;   3. ꢁikayetlerin geri kalan kısmının ayrıca incelenmesine gerek olmadığına;   4. Đhlal tespitinin kendisinin baꢀvuranın maruz kaldığı manevi zarar için yeterli adil tatmin   oluꢀturduğuna;   5. a) AĐHS’nin 44/2 maddesi gereğince kararın kesinleꢀtiği tarihten itibaren üç ay içinde,   ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden Türk Lirası’na çevrilmek üzere, her türlü vergiden   muaf tutularak, Savunmacı Devlet tarafından baꢀvurana 1.500 Euro (bin beꢀ yüz Euro)   yargılama masraf ve gideri ödenmesine;   b) sözkonusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapılmasına kadar Hükümet   tarafından, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan   fazlasına eꢀit oranda basit faiz uygulanmasına;   6. Adil tatmine iliꢀkin diğer tüm taleplerin reddine;   KARAR VERMĐꢁTĐR.   Đꢀbu karar Fransızca olarak hazırlanmıꢀ ve AĐHM’nin iç tüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3.   paragraflarına uygun olarak 15 Aralık 2009 tarihinde yazılı olarak bildirilmiꢀtir.   7