19558/02

* ------------------------   ------------------------   C O N S E I L D E +   ^ AVRUPA   K O N S E Y İ   L 'E U R O P E   * AVRUPA İNSANHAKLARIMAHKEMESİ   DÖRDÜNCÜDAİRE   NACARYAN VEDERYAN- TÜRKİYEDAVASI   (Başvuru no:19558/02 ve 27904/02)   KARARIN ÖZET ÇEVİRİSİ   S T R A Z B U R G   O c a k 2 0 0 8   ___________________________________________________________________________________________________   © T.C. Dışişleri Bakanlığı, 2018 Bu gayrıresmi özet çeviri Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel   Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri, davanın adının tam olarak be-   lirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan   Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.   İşbu karar Sözleşme’nin 44 § 2. maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecek   o l u p ş e k l i b a z ı d ü z e l t m e l e r e t a b i t u t u l a b i l i r .   USUL   Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan 19558/02 ve 27904/02 numaralı başvuruların nedeni iki   Yunan vatandaşı Yeran-Janet Nacaryan ve Armen Deryan’ın (başvuranlar) Avrupa İnsan   Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) 22 Nisan 2002 tarihinde Temel İnsan Haldan ve   Özgürlüklerini güvence altına alan Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi’nin (AİHS) 34. maddesi   uyarınca yapmış olduğu başvurudur.   Başvuranlar Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi (AİHM) önünde İstanbul barosu   avukatlarından D. Bakar tarafından temsil edilmektedir.   OLAYLAR   L DAVANIN KOŞULLARI   Başvuranlar sırasıyla 1945 ve 1948 doğumlu olup Yunanistan’da ikamet etmektedirler.   T.C. vatandaşı Serkis Arto Gövderelioğlu (muris) 10 Ağustos 2000 tarihinde bekar olarak ve   geride mirasçı bırakmadan vefat etmiştir. Mirası Türkiye’deki gayrimenkulleri ve taşınır   mallan kapsamaktadır.   Alis İçliyürek 22 Ağustos 2000 tarihinde Şişli Sulh Hukuk Mahkemesi’ne (Asliye Hukuk   Mahkemesi) murisin mirasçı sıfatının tanınması talebiyle başvuruda bulunmuştur.   Belirtilmeyen bir tarihte, başvuranların babası Agop Gövdereliyan murisin varisleri arasında   yer almak amacıyla Asliye Hukuk Mahkemesine müracaat etmiştir. Babalarının 9 Aralık 2000   tarihinde vefat etmesinden sonra başvuranlar bu davayı takip etmektedirler.   Asliye Hukuk Mahkemesi 16 Ekim 2000 tarihinde Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve   Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü’nden (Adalet Bakanlığı) murisin Öldüğü tarihte Türkiye ve   Yunanistan arasında mütekabiliyet olup olmadığı hususunda görüş bildirmesini istemiştir.   Asliye Hukuk Mahkemesi 1 Kasım 2000 tarihinde Hazînenin murisin tek yasal mirasçısı   olarak sayılması talebini bu davaya birleştirmiştir.   Adalet Bakanlığı 4 Ocak 2001 tarihinde istenilen görüşü iletmiştir.   Ocak 2001’de Asliye Hukuk Mahkemesi başvuranlann muris ile akrabalık ilişkilerini ve   taşınabilir mallar açısından mirasçılar arasında yer aldıklannı tanımıştır. Başvuranlar, taşınır   malların yansını miras yoluyla elde etmişlerdir.   Sözkonusu mahkeme, taşınmaz mallar açısından, Yunanistan’la Türkiye arasında karşılıklılık   ilkesinin gereğinin yerine gelmemiş olması muvacehesinde, başvuranlann mirasçı sıfatım   tanımamıştır.   Yargıtay karan onamış, başvuranlann karann düzeltilmesi itirazlarım reddetmiştir. İtirazın   reddedildiğine ilişkin kararda itirazı yapan kişi olarak yalnızca Armen Deryan’ın adı   geçmektedir.   HUKUK   I. AİHS’YE EK 1 NO’LU PROTOKOL’ÜN 1. MADDESİ’NİN İHLAL EDİLDİĞİ   İDDİASI HAKKINDA   Başvuranlar ulusal yargı makamlarının taşınmaz mallar için mirasçı sıfatını reddetmeleri   doğrultusunda mülkiyet haklarına riayet edilmediğinden şikayetçi olmakta ve Ek 1 no’lu   Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmektedirler.   A. Kabuledilebilirliğe dair   Hükümet» Nacaryan’ın kararın tashihi için iç hukuk yoluna başvurmaması nedeniyle   başvuranların iç hukuk yollarım tüketmediklerini belirterek AİHM’yi 19558/02 numaralı   başvuruyu kabuledilemez ilan etmeye davet etmektedir. Hükümet, AÎHM’nin iç hukuk   yollarının tüketilmediğine dair itirazım kabul etmemesi halinde, bu kez altı ay kuralına   uymadığı gerekçesiyle bu iki başvuruyu kabuledilemez bulması gerektiğini savunmaktadır.   Başvuranlar bu argümanlara karşı çıkmaktadırlar.   AÎHM, 26 Ekim 2001 tarihli karar metninde yalnızca başvuran Armen Deryan’ın adı yer alsa   da iki başvuranın kararın düzeltilmesi talebinde bulunduklarım gözlemlemektedir.   Her halükarda, AÎHM, bir başvuranın olağan şekliyle iç hukukta gerçekten etkili ve yeterli   başvuru yollarını kullanması gerektiğini hatırlatmaktadır. Bir başvuru yoluna gidildiğinde,   uygulamada aynı amaca yönelik başka bir başvuru yolunun kullanımı şart değildir.   AÎHM, Türk hukukunda kararın tashihi başvurusunun amacının işlenen bir hata nedeniyle   Yargıtay'ın davayı yeniden incelemesi olduğunu not etmektedir. Tarafların basit şekliyle   yeniden inceleme başvurusu üzerine, Yargıtay yeni delil unsurları aramaksızın aynı davayı   ikinci bir kez inceler. Bu nedenle, Şişli Sulh Hukuk Mahkemesi’nin kararını Yargıtay'ın nihai   olarak onadığım hatırlatmak yerinde olacaktır (Bkz. mutatis mutandis, Gök vd.-Türkiye   karan, no: 71867/01, 71869/01,73319/01 ve 74858/01, 27 Temmuz 2006). AÎHM bu nedenle   Hükümetin itirazım reddetmektedir.   AİHS’nin 35. maddesinin 3. paragrafı çerçevesinde başvurunun dayanaktan yoksun   olmadığım kaydeden AÎHM, ayrıca başvurunun başka açılardan bakıldığında da   kabuledilemezlik unsuru bulunmadığım tespit eder. Bu nedenle başvuru kabuledilebilir   niteliktedir.   B. Esas hakkında   A. Taraflarıngörüşleri   1. Savunmacı Hükümet   Hükümet Ek 1 no’lu ProtokoFün 1. maddesi uyarınca başvuranların bir «mülk»e sahip   olmadıklarım savunmaktadır. Bu madde yalnızca varolan taşınmazlar için geçerli olup   gelecekte bir taşınmazın varisi olma ümidini kapsamamaktadır.   Hükümet sözkonusu taşınmaza yasal olarak hiçbir zaman sahip olmayan başvuranlann bu   hükmün korumasını öne süremeyeceklerini savunmakta, Tapu Kanunu’nun 35. maddesi   gereğince mütekabiliyet ilkesi -ki bu kanuni (de jure) veya fiilen (de facto) olabilir- yerine   geldiği müddetçe yabancı uyruklu gerçek kişilerin veraset yoluyla taşınmaz mal   edinebileceklerini dile getirmektedir. Bu başvuruda Türk mahkemeleri Yunan hukukunun ve   olaylann meydana geldiği dönemde Yunanistan’da yürürlükte bulunan uygulamanın Türk   vatandaşlarının taşınmaz mal edinmelerine imkan tanımadığım kaydetmiştir. Buna göre, 1990   tarihli Yunan Kanunu Yunanistan topraklanılın yaklaşık % 55’i üzerinde Türk vatandaşlanmn   taşınmaz mal edinmelerini yasaklamaktadır. Hükümet, başvuranlann ve Yunan Hükümeti’nin   Türk vatandaşlarının veraset yoluyla taşınmaz mal edinebileceklerini gösterir bir yargı   kararım veya tapu kaydını kanıt olarak sunmadığının altını çizmektedir.   Son olarak, Hükümet’e göre Tapu Kanunu’nun 35. maddesinde açıkça ifade edilen   mütekabiliyet esası gereğince başvuranlar ne murisin taşınmaz mallanndan birini edinebilir ne   de sözkonusu taşınmazların varisi olma meşru beklentisi içine girebilirler.   Hükümet, Yunan Hükümeti’nin Türk vatandaşlarının Yunanistan’da veraset yoluyla sınırsız   taşınmaz mal edinme hakkına sahip olduklan görüşüne karşı çıkmakta, bu bağlamda Yunan   Hükümeti’nin sunmuş olduğu belgelerin yasal sonuçlan hakkında hiçbir açıklama   yapmadığım vurgulamaktadır.   Hükümet, Yunan Hükümeti tarafından iletilen belgelerde mirasın açılma tarihlerinin 10 Mayıs   ve 6 Ocak 1978 olarak belirtildiğini ve bu başvuruda yer alan miras açılma tarihinden   farklı olduğunu sözlerine eklemektedir. Bu konuyla ilgili olarak Hükümet mütekabiliyet   koşulunun zamanla değişebileceğini ifade ederek bu yönde Şişli 2 numaralı Sulh Hukuk   Mahkemesi’nin 31 Temmuz 2006 ve 15 Aralık 2006 tarihinde almış olduğu iki karan   sunmaktadır. Sözü edilen bu iki karar Yunan vatandaşlarına veraset ilamı verilmesi   hakkındadır. Asliye Hukuk Mahkemesi bu kararlarda Türkiye ve Yunanistan arasındaki   mütekabiliyet koşulunun yerine geldiği neticesine vararak 20 Aralık 2001 ve 23 Haziran 1975   tarihlerinde vefat eden murislere ait taşınmaz mallar için murisin Yunan vatandaşı   mirasçılarının mirasçı sıfatını tanımıştır. Hükümete göre Yunan Hükümeti tarafından sunulan   belgelerin mevcut davadaki olaylann değerlendirilmesi bakımından uygun hiçbir yanı   bulunmamaktadır.   2. Başvuranlar   Başvuranlar Hükümetin argümanlarına karşı çıkmakta ve murisin vefatıyla doğrudan taşınmaz   malların maliki olduklarım ileri sürmektedirler. Başvuranlar bu yönde Türk Medeni   Kanunu’nun 575. ve 705. maddelerine atıfta bulunmaktadır. Başvuranlar mirasçı sıfatım   tanımayan ulusal mahkemelerin miras hakkından yararlanmalarım engellediğini öne   sürmektedir. Başvuranlar olaylann meydana geldiği dönemde Türkiye’de yürürlükte bulunan   yasaya aykın koşullarda murisin taşınmaz mallarını edinme hakkından yoksun bırakıldıklarını   iddia etmektedirler. Başvuranlar Adalet Bakanlığı’nm Yunanistan’da Türk vatandaşlanmn   veraset yolu ile mülkiyet edinmelerini engelleyen kısıtlamaların bulunmadığı görüşüne   gönderme yapmaktadır.   Başvuranlar güncel haliyle Yunan vatandaşlanmn Türkiye’de veraset yoluyla taşınmaz mal   edinebilecekleri iddialarım desteklemek amacıyla Şişli 2 numaralı Sulh Hukuk   Mahkemesi’nin 6 Haziran 2006 tarihinde aldığı karanm sunmaktadırlar. Sulh Hukuk   Mahkemesi Türkiye ile Yunanistan arasında mütekabiliyet esasının bulunduğunu anımsatarak   Yunan vatandaşı davacıyı 24 Ekim 2004 yılında vefat eden murisin varisi olarak tayin   etmiştir.   3. Yunan Hükümeti   Yunan Hükümeti, Ek 1 no’lu ProtokoFün 1. maddesi çerçevesinde başvuranların «taşınmaz   maliki olma» sıfatlarının, en azından «meşru beklentilerinin» olduğunu savunmaktadır. Yunan   Hükümeti’ne göre başvuranların mirasçı sıfatının yeniden tanınmasını reddeden Türk   mahkemelerinin karan bir yandan mütekabiliyet ilkesinin insan haklarının korunmasına dair   meselelere uygulanmaması, öte yandan Türk vatandaşlarının veraset yoluyla Yunanistan’da   taşınmaz inallara malik olabilmeleri nedeniyle uygun değildir. Yunan Hükümeti Türk   Hukukuna göre başvuranlann veraset yoluyla doğrudan taşınmazın maliki olduklanm   savunmakla, bu yönde Medeni Kanun’un 575. ve 705. maddelerine göndermede   bulunmaktadır. Yunan Hükümetine göre başvuranlar murisin taşınmaz mallannın mirasçısı   olmalan için gerekli her türlü koşulu yerine getirmiş fakat bu talepleri iç hukuktaki aşın   şekilci ve ciddi tutum nedeniyle reddedilmiştir. Yunan Hükümeti, Türk mahkemelerinin   başvuranlann mirasçı sıfatım tanımamasının, mülkiyetlerine saygı haklanna yönelik bir ihlal   teşkil ettiğini öne sürmektedir.   Yunan Hükümeti, Yunan mevzuatında Türk vatandaşlanmn ülkenin herhangi bir bölgesinde   veraset yoluyla mülk sahibi olmalarım yasaklayan hiçbir hüküm bulunmadığını   belirtmektedir. Yunan Hükümeti, 1990 tarihli kanun İle öngörülen kısıtlamayla ilgili olarak,   bu kısıtlamanın ulusal güvenlik ve savunmaya ilişkin meşru menfaatler dolayısıyla   hakkaniyete uygun olduğuna dikkat çekmektedir. Üstelik bu yasak, ölüme bağlı işlemlere   (mortis causa) değil sağlar arası işlemlere (inter vivos) ilişkindir. Bu hususta Yunan Hükümeti   iki adet noter tasdikli veraset ilamı sunmaktadır. Bu belgelerin ilki Rodop Sulh Hukuk   Mahkemesi, İkincisi ise Iskeçe Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından geçerli olarak kabul   edilmiştir. Sözkonusu belgeler tskeçe ve Gümülcine (Rodop bölgesi) şehirlerinde yerleşik   taşınmazlann, murislerin 10 Mayıs 2001 ve 6 Ocak 1978 tarihlerinde ölmeleri sonucu Türk   vatandaşlanna intikal etmesine ilişkindir.   Yunan Hükümeti, Türk mahkemeleri tarafından Tapu Kanunu’nun 35. maddesine getirilen   yorum ve uygulamanın yasallık ve öngörülebilirlikten uzak keyfi bir durum yarattığım ilave   etmektedir. Yunan Hükümeti başvuranlann mülkiyete saygı haldanna yönelik olarak yapılan   müdahalenin yasayla öngörülmediği ve izlenen hedef ile getirilen tedbir arasında hiçbir   şekilde orantılılık bulunmadığı sonucuna varmaktadır.   B. AİHM’nin takdiri   1.Mülkün mevcudiyeti hakkında   AİHM’nin yerleşik içtihadı uyarınca bir başvuran, kendi ‘mülkü’ ile ilişkili olmadığı   müddetçe 1No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildiği iddiasında bulunamaz. 1No’lu   Ek Protokol’ün 1. bölümünde öngörülen ‘mülk’ kavramı iç hukuktaki kesin   nitelendirmelerden bağımsız, otonom bir özellik taşımaktadır (Beyeler —İtalya, no: 33202/96,   prg. 100). ”Mülk” kavramı “mevcut malları” kapsadığı kadar, istida sahibinin bir mülkiyet   hakkından efektif istifade etme “meşru beklentisini” ileri sürmesine neden olacak, alacaklar   da dahil olmak üzere, mamelek değerlerini de kapsar. (Kopecky —Slovakya, no: 44912/98,   prg. 35). 1 No’lu Ek ProtokoPtin 1. maddesi mülkiyet hakkınını kanuni veraset, vasiyet veya   tebemı yoluyla kazanılmasını güvence altına almamaktadır (Marckx - Belçika, 13 Haziran   tarihli karar, prg. 50, ve Inze - Avusturya, 28 Ekim 1987 tarihli karar).   Mevcut davada AİHM, hiçbir ulusal mahkeme tarafından başvuranlara murisin taşınmazlarım   miras edinme hakkı tanınmadığını tespit etmektedir. AİHM ayrıca, murisin ölümüyle   başvuranlann, iddia ettikleri gibi, otomatik olarak veraset hakkı iktisap etmediklerini not   etmektedir. Bu hususta Tapu Kanunu’nun 35. maddesi uyarınca ilgili dönemde yabancıların   veraset yoluyla mülk edinebilmeleri için mütekabiliyet koşuluna tabi tutulduklarını   anımsatmak yerinde olacaktır. Dolayısıyla burada koşullu bir hak sözkonusu idi. Türk   hukuku hükümleri uyarınca murisin mallan hiçbir zaman başvuranlara intikal ettirilmemiştir.   Bu itibarla başvuranlar ‘mevcut mallara’ sahip değildiler.   Bundan sonra, taşınmazlarla ilgili olarak mirasçı sıfatlan dolayısıyla mülkiyet haklarının   tanınması açısından meşru bir beklentiye sahip olduklarım öne sürebilecekleri bir mamelek   değerinin mevcut durumda bulunup bulunmadığını belirlemek gerekecektir.   AİHM daha evvel, bir alacağın ‘mamelek değeri’ olarak kabul edilebilmesinin ancak iç   hukukta yeterli bir dayanağa sahip olmasıyla mümkün olabileceğine hükmetmiştir (Kopecky -   Slovakya, no: 44912/98, prg. 35). Bu nedenle AİHM açısından esas mesele, başvuranlann   alacağının ulusal mahkemeler tarafından yorumlandığı ve uygulandığı haliyle iç hukukta   mamelek değeri olarak nitelendirilebilmesi için 1No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesi anlamında   yeterli bir dayanak bulunup bulunmadığı meselesidir.   Bu nedenle ilgililerin Tapu Kanunu’nun 35. maddesinde öngörülen mütekabiliyet koşulunu   yerine getirip getirmediklerini tespit etmek gerekmektedir.   AİHM, Şişli Sulh Hukuk Mahkemesi’nin Adalet Bakanlığı’mn raporlan hakkında bir   değerlendirmede bulunduktan sonra mütekabiliyet koşulunun yerine getirilmediği hükmüne   vardığım gözlemlemektedir. Konuyla ilgili olarak AİHM, iç hukuku öncelikle yorumlaması   ve uygulaması gereken ulusal mahkemeler tarafından yapıldığı iddia edilen olay ve hukuk   hatalarım ancak sınırlı bir biçimde tespit edebileceğim anımsatır (Garcia Ruiz —İspanya   kararlan, no: 30544/96, prg. 28). Bununla beraber, incelemesine sunulan vakaya ilişkin iç   hukuk yorum ve uygulamasının AİHS ile bağdaşıp bağdaşmadığım belirlemek AİHM’nin   görevidir.   Ulusal mahkemelerin mütekabiliyet ilkesine atıfla taşınmazlara ilişkin olarak veraset ilamı   vermeyi reddetmiş olmalan nedeniyle AİHM, klasik nitelikteki uluslararası anlaşmalardan   farklı olarak, AİHS’nin sözleşmeci devletlerarasındaki basit mütekabiliyet ilkesinin çok   ötesine geçtiğini anımsatır. Mütekabiliyet esasına dayalı ikili taahhütler ağının ötesinde AİHS,   önsözünde ifade edildiği şekilde ‘ortak güvence’den faydalanan nesnel yükümlülükler   doğurmaktadır {İrlanda —Birleşik Krallık, 18 Ocak 1978 tarihli karar, prg. 239). Sözleşmeci   Devletler AÎHS’yi akdetmek suretiyle, birbirlerine kendi ulusal çıkarlarının korunmasını   sağlayan karşılıklı hak ve yükümlülükler getirmek yerine, Avrupa Konseyi’nin hedef ve   ideallerini gerçekleştirmek ve siyasi gelenekler, idealler, özgürlükler ve hukukun üstünlüğü   gibi ortak değerleri korumak amacıyla Avrupa'nın özgür demokrasileri için ortak bir kamu   düzeni yaratmak istemişlerdir (Avusturya - İtalya, no: 788/60, 11 Ocak 1961 tarihli Avrupa   Komisyonu karan, s. 139, ve Apostolidi ve diğerleri - Türkiye, no: 45628/99, prg. 71,27 Mart   2007).   Bu davada AİHM, Türk hukukunda mütekabiliyet ilkesinin uygulanış şeklinin AÎHS ile in   abstracto bağdaşıp bağdaşmadığını incelemenin değil, başvuranları etkileme şeklinin AÎHS’yi   ihlal edip etmediğini araştırmanın gerekli olduğuna kanaat getirmektedir.   AIHM, Şişli Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 15 Haziran 2001 tarihli kararında, mütekabiliyet   koşulunun yerine getirilmediği kanaatine vararak sözkonusu taşınmazlara ilişkin   başvuranlann mirasçı sıfatım tanımayı reddettiğini gözlemlemektedir. Konuyla ilgili olarak   davaya bakan hakim Adalet Bakanlığı’nın raporunda belirtilen sonuçlara dayanmıştır. Oysa   bu raporda, Yunanistan’da veraset yoluyla bir taşınmazın edinilmesi konusunda Türk uyruklu   vatandaşlar için bir kısıtlama bulunduğu ortaya konulmamıştır. Bu rapora göre, murisin vefat   ettiği tarihte Yunanistan’da yürürlükte olan yasa metni, sınır bölgelerinde taşınmaz   edinilmesine ilişkin 1990 tarihli yasa idi. Bu yasa sözkonusu bölgelerde taşınmaz edinilmesini   Savunma Bakanlığı’nın iznine tabi kılmaktadır. Bu bölgelerin dışında kalan yerler için   herhangi bir kısıtlama bulunmamaktadır.   Her halükarda, raporda, veraset yoluyla taşınmaz edinilmesine ilişkin kısıtlama bulunmadığı   açıkça belirtilmiştir. Bu hususta AİHM, Adalet Bakanlığı’nın raporunda, bu tip mal   ediniminin farklı yollardan engellendiği yönündeki bilgilere yer verildiğini not etmektedir.   Bununla birlikte sözkonusu bilgiler somut delillere dayandınlmamıştır.   AİHM, Yunan Hükümeti tarafından sunulan iki belgeden Türk vatandaşlarının 1990 tarihli   kanunda getirilen kısıtlamaya konu olan bölgelerde bulunan taşınmazlan miras edinebildiğini   tespit etmektedir. Burada, Yunan mahkemeleri tarafından geçerli sayılmış noter belgeleri   sözkonusudur. Birincisinde miras, 1990 tarihli yasanın yürürlüğe girmesinden önce 6 Ocak   Î978 tarihinde açılmıştır. İkincisinde ise miras, 1990 tarihli yasanın yürürlükte olduğu 10   Mayıs 2001 tarihinde açılmıştır.   Olayların meydana geldiği dönemde Türkiye’de yürürlükte olan mevzuata ilişkin olarak ise   AİHM, Türk mevzuatında, mütekabiliyet olması kaydıyla Yunan vatandaşlarının taşınmaz   mal edinilmesi konusunda bir engel bulunm adığını not etmektedir. Konuyla ilgili olarak Türk   mevzuatında 3 Şubat 1988 tarihinde bir değişikliğe gidilmiştir. Bu tarihte, Bakanlar Kurulu,   Yunan vatandaşlannın taşınmaz mal edinmelerini yasaklayan 2 Kasım 1964 tarihli   kararnameyi yürürlükten kaldırmıştır. Dolayısıyla murisin öldüğü tarihte 3 Şubat 1988 tarihli   kararname yürürlükteydi. 3 Şubat 1988 tarihli kararnameye ek olarak kabul edilen 23 Mart   tarihli kararname, 1964 yılı kararnamesinin getirdiği kısıtlama nedeniyle tapu siciline   gayrimenkullerini kaydettiremeyen mirasçıların durumunu iyileştirmeyi hedeflemekteydi.   AİHM, Türk Tapu Kanunu’nun 35. maddesinde yapılan yasa değişikliği ile mütekabiliyet   esası yerine getirilmemiş olsa dahi yabancı uyruklu vatandaşlara miras hakkı tanındığını not   etmektedir. Bu durumda miras yoluyla intikal eden taşınmaz malın değeri ödenerek   başvuranın zaran tazmin edilir.   Sözkonusu koşullarda, AÎHM, muris ile aralarında nesep bağı olduğu açıkça ortaya konulan   başvuranların, taşınabilir mallarda olduğu gibi taşınmaz mallar üzerinde de mirasçı sıfatlarının   tanınması için haklı olarak tüm koşulların yerine getirilmesini tasavvur ettikleri kanaatindedir.   Başvuranlann, Sulh Hukuk Mahkemesi’nin mütekabiliyet esasına riayet edilmediği   düşüncesinde olduğu tahmininde bulunmaları pek mümkün değildi. Bu nedenle, başvuranlar,   murisin taşınmaz mallan üzerinde, AİHM içtihadında kabul edilen ve mülkiyet hakkı yaratan   anlamda “meşru bir beklenti” içindeydiler. O halde mevcut davaya, 1No’lu Ek Protokol’ün 1.   maddesi uygulanmaktadır.   AİHM, başvuranlann taşınmaz mallar üzerindeki mirasçı sıfatlarının tanınmasına ilişkin   ulusal mahkemelerin ret kararlarının, ilgililerin mallarına saygı haklarına yönelik bir   müdahale oluşturduğu kanaatindedir. AİHM, sözkonusu müdahalenin, 1 No’lu Ek   Protokol’ün 1. cümlesinin 1. satırında ifade edilen genel kural ışığında incelenmesi gerektiği   kanısındadır.   2.Meşruiyet ilkesine ilişkin   No’lu Protokol’ün 1. maddesi her şeyden önce ve özellikle, kamu erki tarafından bir kişinin   mülkiyet hakkının kısıtlanmasının meşru bir dayanağı olması gerektiğim öngörür. Demokratik   toplumun temel ilkelerinden biri olan hukukun üstünlüğü, AlHS’nin bütün maddelerinin   ayrılmaz bir parçasıdır (Amuur-Fransa, 25 Haziran 1996 tarihli karar ve İatridis-Yunanistan,   no: 31107/96). Hukuki mesnetin bulunması “yasallık” ilkesinin yerine getirilmesi bakımından   yeterli olmamaktadır ve AİHM, yasanın niteliği sorununa eğilmesi gerektiğine kanaat   getirmektedir (Pasculli-îtalya, no: 36818/97). Yasallık ilkesi,   iç hukukta yeterince   ulaşılabilir, kesin ve öngörülebilir kuralların bulunması anlamım taşımaktadır (Hentrich-   Fransa, 22 Eylül 1994 tarihli karar ve Lithgow ve diğerleri-Birleşik Krallık, 8 Temmuz 1986   tarihli karar). Bu ilkenin değerlendirilmesinde, ulusal mahkemeler tarafından iç hukukun   uygulanma şeklinin, AİHS ilkelerine uygun sonuçlar doğurup doğurmadığının kontrol   edilmesi gerekmektedir (sözü edilenApostolidi ve diğerleri).   AİHM, ihtilaflı müdahalenin meşruiyetinin incelenmesinin “mülkün” mevcudiyetinin   incelenmesinde ortaya çıkan sorunlarla yakından ilgili sorunları ortaya çıkardığına kanaat   getirmektedir.   Ulaşılan sonuçlar ışığında ve dosya unsurlarının tamamı göz önüne alındığında Türk Tapu   Kanunu’nun 35. maddesinin uygulanmasının başvuranlar için yeterince öngörülebilir olduğu   kabul edilemez (Bkz. aynı anlamda Apostolidi ve diğerleri). AİHM, buradan dava konusu   müdahalenin meşruiyet esası ile bağdaşmadığı ve dolayısıyla 1 No’lu Ek Protokol’ün 1.   maddesine uygun olmadığı sonucuna varmaktadır.   II. AİHS’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASINA İLİŞKİN   Başvuranlar, murisin taşınmaz mallarını edinmekten yoksun bırakıldıkları gerekçesiyle maruz   kaldıkları maddi zarar için 3.822.616,86 Euro talebinde bulunmuşlardır. Başvuranlara göre,   bu miktar yasal faiz oranının eklenmesiyle başvuranlann taşınmaz mallar üzerindeki   hisselerinin değerine tekabül etmektedir.   Başvuranlar, ayrıca AİHM önünde yapmış olduklan yargılama masraf ve giderleri için de   25.000 Euro talep etmektedir.   Hükümet, bu iddialara karşı çıkmaktadır.   Mevcut dava koşullarında Savunmacı Devlet ile başvuranlar arasında olası bir uzlaşma   ihtimalini göz önünde bulunduran AİHM, 41. maddenin uygulanmasının bu aşamada saklı   tutulmasının uygun olacağına kanaat getirmektedir.   BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK AİHM,   1. Oybirliğiyle, başvuruların kabuledilebilir olduğuna;   2. ikiye karşı beş oyla 1No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildiğine;   3. AÎHS’nin 41. maddesinin uygulanması hususunun   a) saklı tutulmasına;   b) Hükümet ve başvuranlann mevcut kararın tebliğinden itibaren altı ay içinde bu   mesele hakkındaki görüşlerini yazıyla kendisine bildirmeye ve bilhassa aralarında   varacakları her türlü uzlaşmadan kendisini haberdar etmeye davet edilmesine ;   c) Sonraki sürecin saklı tutulmasına ve gerektiğinde daire başkarumn izlenecek süreci   belirlemeyeyetkili kılınmasına;   KARAR VERMİŞTİR.   İşbu karar Fransızca olarak hazırlanmış ve AİHM İçtüzüğü’nün 77/2 ve 77/3.   maddesine uygun olarak 8 Ocak 2008 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir.   AİHS’nin 45. maddesinin 2. paragrafı ve AİHM tüzüğünün 74. maddesinin 2.   paragrafı uyarınca aşağıda sunulan görüşler mevcut karara eklenmiştir.   - Yargıç Türmen’in karşı oy görüşü;   - Yargıç Garlicki’nin karşı oy görüşü;   YARGIÇ TÜRMEN’İN KARŞI OY GÖRÜŞÜ   (Çeviri)   Ek 1 no’lu Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildiği hususunda çoğunluğun almış olduğa   karara katılmadığımı üzülerek belirtmeliyim.   AÎHM’nin yerleşik içtihadında sağlam bir yere sahip bu ilkeye göre Ek 1 noTu Protokol’ün 1.   maddesi mal edinme hakkını güvenceye almamaktadır. Bu madde ancak,   ulusal   mahkemelerin kararlan 1. maddede güvence altına alınmış olan mallara yönelik olduğu   takdirde işletilebilir. «Mallar» kavramı, alacaklar dahil, «varolan mallan» olduğu kadar   mameleki de kapsamaktadır, ki bunlar uyarınca başvuran en azından mülkiyet hakkından   etkili bir şekilde yararlanma «meşru beklentisine» sahiptir (Bkz. Kopecfçy-SIovakya karan,   no: 44912/98).   Mevcut bu başvuruyu Apostolidi vrf.-Türkiye (no: 45628/99,27 Mart 2007) - bu alandaki ihlal   tespitine etki eden temel nitelikli bir karar gibi gözükmektedir- kararından ayıran en önemli   husus, Apostolidi kararında AİHM’nin dördüncü dairesinin, Ek 1 no’lu Protokol’ün 1.   maddesi uyarınca «mal» kavramının mevcudiyetini kabul etmiş olmasıdır, oysa bu başvuruda   çoğunluğun görüşü ile varolan taşınmaz malların bulunmadığına, sadece «meşru beklentinin»   olduğuna karar verilmiştir.   Bu temel yaklaşımdaki farklılığın sebebi Apostolidi kararında başvuranlara «veraset ilamının»   Türk mahkemeleri tarafından verilmiş olmasıdır. Sözkonusu kararda da ifade edildiği üzere,   Türk hukukunda veraset ilamı bir kişinin veraset yoluyla mirasçı sıfatmm tespiti amacıyla   düzenlenmektedir (sözü edilen Apostolidi karan, 54. ve 68. paragraflar). Bu gerekçeye dayalı   olarak dördüncü daire «malın» mevcut olduğuna karar vermiştir (sözü edilen Apostolidi   kararının son 68. paragrafı) Buna karşın, bu kararda başvuranlann veraset ilamı yoktur.   Çoğunluk görüşünü, başka bir unsur olan «meşru beklenti» üzerine dayandırmıştır.   AİHM’nin (Pine Valley Developments Ltd Şti. vd.-İrlanda kararı 29 Kasım 1991, Pressos   Compania Naviera S.A. vd-Belçİkn karan 20 Kasım 1995, Gratzinger ve Gratzingerova-Çek   Cumhuriyeti kararı, n° 39794/98, JantnerSlovakya kararı n° 39050/97 4 Mart 2003,   Malhous-Çek Cumhuriyeti kararı n° 33071/96 ve sözü edilen Kopecky kararı gibi) bir dizi   kararında geçen meşru beklenti kavramı, başvuranın şikayetini dayandırabileceği iç hukuktaki   öngörülebilir hukuki unsurların varlığım içermektedir. Nitekim başvuran ulaşılabilir ve   öngörülebilir hükümlere başvurabilmelidir.   AİHM Gratzinger ve Gratzingerova kararında şu hükme varmıştır: «basit bir düzeltme umudu   (...) ile yasal bir hükme ve/veya hukuki bir karara dayanmak durumunda olan (...) meşru   beklenti arasında fark bulunmaktadır» (paragraf 73). Yasal koşulun ilgili tarafından yerine   getirilmemesi durumunda meşru beklenti söz konusu olamaz (Mdlhous, adı geçen). Benzer   biçimde, başvuran tarafından konuyla ilgili olarak ileri sürülen argümanlar ulusal   mahkemelerce reddedilmişse (Kopecky, adı geçen, prg. 50) ve iç hukukun yorumlanış ve   uygulanış biçimine dair bir ihtilaf mevcut ise meşru beklentinin varlığından söz edilemez.   Gerçek bir ihtilafin ya da savunulabilir bir iddianın varlığı, meşru beklentinin varlığına   hükmedilebilmesi için belirleyici bir ölçüt değildir. Bir alacak, ancak iç hukukta yeterli bir   dayanağa sahip olması halinde ‘mamelek değeri’ olarak kabul edilebilir (Kopecky, adı geçen,   prg. 52). Bu davada, Tapu Kanunu’nun 35. maddesinde, yabancılann yasal kısıtlamalar saklı     tutulmak ve karşılıklılık koşulunun yerine getirilmesi kaydıyla, veraset yoluyla Türk   topraklan üzerinde taşınmaz edinmelerinin mümkün olduğu hususu açıkça belirtilmiştir.   Başvuranlann kendilerine müteveffanın mirasçısı sıfatı tanınması amacıyla başvuruda   bulunduklan Şişli Sulh Hukuk Mahkemesi, Yunan vatandaşı olan ilgililerin, karşılıklılığın   yerine getirilmemiş olması nedeniyle, veraset yoluyla Türkiye’de taşınmaz edinemeyecekleri   sonucuna varmıştır.   AÎHM’nin bu alandaki içtihatlarını ve dava koşullanın dikkate alarak bir ‘meşru beklenti’   olup olmadığım belirlemek için aşağıda sorulan sorulara cevap vermek gerekmektedir.   1. Başvuranlann ‘meşru bir beklentiye’ sahip olmalan için ‘iç hukukta yeterli bir dayanak’   var mıydı?   Tapu Kanunu’nun 35. maddesi kolay ulaşılabilir ve öngörülebilir bir kanun maddesidir. Türk   avukatlar tarafından temsil edilen başvuranlann iç hukukta yer alan böylesi bir kanun   hükmünün varlığından bihaber olmalan mümkün değildir. İlgililer, müteveffanın mirasçısı   sıfatım haiz olmalan için Türk mevzuatında öngörülen bu koşulu yerine getirmeleri   gerektiğini biliyorlardı ya da bilmeleri gerekirdi. Bu nedenle meşru bir beklentiye sahip   olabilmek için iç hukukta yeterli bir dayanaklan mevcut değildi.   2. Meşru beklentiye dayanak oluşturacak bir yargı karan mevcut mudur?   Şişli Sulh Hukuk Mahkemesi 15 Haziran 2001 tarihinde taşınmaz mal edinimi için   Yunanistan ile Türkiye arasında karşılıklılık bulunmadığı hükmüne varmıştır. Yargıtay 10   Eylül 2001 tarihinde bu hükmü onamıştır. Bu nedenle meşru beklentiye dayanak oluşturacak   bir yargı karan mevcut değildir. Aksine Türk mahkemeleri tarafından verilen kararlarda   başvuranlann hangi nedenle meşru bir beklentiye sahip olmadıkları açıkça belirtilmiştir.   O halde çoğunluk neye dayanarak ilgililerin meşru bir beklentiye sahip olduklan sonucuna   varmıştır? Bu sorunun cevabı karann 56. paragrafında verilmiştir. Cevapta iki unsur yer   almaktadır. İlk unsur, başvuranlarla müteveffa arasındaki bağın kanıtlandığı gerekçesiyle,   menkul değerler için olduğu gibi gayrimenkuller için de başvuranlann tüm koşullan   taşıdıklarına meşru bir surette inanabileceklerinin ifade edilmesinden ibarettir.   Meşru beklenti ilkesine atıfta bulunan yukarıda anılan kararlarda, meşru beklenti olabilmesi   için tek başına bir kanaat ya da ümidin varlığının yeterli olamayacağına dikkat çekilmiştir.   Meşru beklenti, bir yasa hükmü ya da yargı karan gibi daha somut bir unsura dayanmalıdır.   Çoğunluk, bir veraset çerçevesinde taşınmaz talebinde bulunan yabancılan, bir koşulu yerine   getirmeye icbar eden bir ulusal mevzuat olduğu hususunu ve başvuranlar tarafından yapılan   veraset ilamı talebinin mahkeme tarafından, karşılıklılık koşulunun yerine getirilmediği   gerekçesiyle reddedildiğini görmezden gelmiştir.   İlgililerin menkul mallan miras edinebilmiş olmalanmn hiçbir önemi yoktur. Zira yasal koşul   yalnızcataşınmaz mallara ilişkindir.   Çoğunluğun meşru bir beklenti olduğu sonucuna varmak için dayandığı ikinci unsur ise   başvuranlann, Türk mahkemesinin karşılıklılık ilkesinin yerine getirilmediği hükmüne   varmasını öngöremeyeceklerini ifade etmekten ibarettir.     Böylesi bir unsur AlHM’nin içtihadında yer verilen ölçütler uyarınca meşru beklenti için   dayanak teşkil edemeyeceği gibi, ulusal mahkemeler önünde görülen bir davanın sonucuyla   ilgili olarak haksız bir karineden yola çıkmaktadır. Oysa mahkemede müzakere edilen her   türlü sorunla ilgili olarak müştekiler lehte ya da aleyhte olmak üzere iki muhtemel sonucun   ortaya çıkabileceğini öngörebilirler.   Yukarıdaki değerlendirmeler beni, başvuranlann ‘meşru bir beklentiye’ sahip olmalan için bir   dayanak olmadığı ve çoğunluk tarafından öne sürülen dayanağın AÎHM’nin içtihadıyla   bağdaşmadığı sonucuna varmaya götürmektedir.   Başvuranlann herhangi bir meşru beklentiye sahip olmamalan durumunda 1 No’lu Ek   Protokol’ün 1. maddesi anlamında ‘mülk’ söz konusu olamayacaktır. Dolayısıyla sözkonusu   hüküm ihlal edilmemiştir.   YARGIÇ GARUCKPNİN KARŞI OY GÖRÜŞÜ   Çoğunluğun kaleme aldığı şekliyle kararın, AlHM içtihadım özellikle de Kopecky-Slovakya   ([BD], başvuru no: 44912/98) ve Gratzinger ve Gratzingerova - Çek Cumhuriyeti ([BD],   başvuru no: 39794/98) davalarındaki Büyük Daire’nin tutumunu yansıtmadığı kanaatine   vardığımdan bu aynk oy görüşünü sunmaktayım.   Mevcut davada başvuranlann hiçbir zaman miras hakkı edinmedikleri hususundaki Yargıç   Türmen’in yorumuna katılmaktayım. Başvuranların, genel anlamdaki mirasçı sıfatlanna   hiçbir zaman itiraz edilmemiştir fakat Türk Hukuku özellikle taşınmaz mallann miras yoluyla   intikaline ilişkin olarak mütekabiliyet esasım öngörmektedir. Böylece, başvuranlann mallar   üzerindeki iddiaları “mütekabiliyet esası gerçekleştirilmediğinde ödenen şarta bağlı alacağı”   oluşturmaktadır (Prince Hans-Adam II de Liechtenstein-AImanya, başvuru no:42527/98;   Gratzinger ve Gratzingerova; Kopecky). Yargıç Türmen’in yaptığı analizi burada   tekrarlamaya gerek yoktur.   Bu durumda, mevcut davanın, Apostolidi ve diğerlerİ-Türkiye davasının (başvuru no:   45628/99, 27 Mart 2007) sadece bir değişkeni olduğu fikrini kabul etmemekteyim. Zira   Apostolidi ve diğerleri-Türkiye davasında, “mallann” mevcudiyetine ilişkin hiçbir kuşku   olmadığından meşruiyettik ve müdahalenin orantılıhğı ilkesinin uygulanması tamamen   yasaldı. Buna karşın mevcut davada, “mallann” mevcudiyeti (meşru bir beklenti olarak olsa   bile) Dördüncü Daire tarafından ortaya konulmadığından Apostolidi davasındaki yaklaşımın   sürdürülmesi mümkün değildir.   Türk sistemindeki mütekabiliyet esasım özellikle de ulusal mahkemeler tarafından bu esasm   yorumlamş şeklim kesinlikle takdir etmiyorum. Bununla birlikte, mevcut davadaki sözkonusu   durum, yürürlükteki içtihadı göz ardı etmeyi haklı göstermek için yeterli değildir. Mevcut   davada bir ihlal olduğu sonucuna ulaşmak ancak sözkonusu ihlali Prince Hans-Adam II-   Gratzinger-Kopecky davasında oluşan içtihatın dışmda tutmakla mümkündür.   En azından böyle bir ayrımı mümkün kılan bir mantık yürütülebilir. Yukanda sözü edilen   “önemli kararların” aksine mevcut dava sıradan bir miras davasıdır ve konuya ilişkin olarak   bir devletin değişmesi ile bir bağlantısı yoktur. Üstelik mevcut dava özü itibariyle aile içi   miras haklarına yönelik bir kısıtlamayı içermektedir. Miras ve aile alanında (AÎHS’nin 8.     maddesi ile güvence altına alman “aile yaşamına saygı” ilkesi ile doğrudan bağlantılı bir   alanda) “basit bir beklentiyi” oluşturan unsur ile onun “meşru bir beklentiye” dönüşmesinin   farklı limitleri bulunmaktadır. Şayet murisin ailesinin mirasçı sıfatı edindiği kanıtlanırsa, bu   durum, mirasın tamamının bu kişi tarafından tevarüs edilmesine olanak tanıyan meşru bir   beklentiyi oluşturacaktır. Böylece, başvuranın varis olmasından dolayı, 1 No’lu Ek   Protokol’ün 1. maddesi ile koruma altına alınan bir hakkı ortaya çıkmış olacaktır.   Dördüncü Daire tarafından böyle bir mantık kabul edilmiş ve geliştirilmiş olsaydı mevcut   davayı diğerlerinden ayrı tutmak ve yerleşik içtihadı göz önüne almadan karar vermek   mümkün olabilirdi. Fakat maalesef AİHM, daha az meşakkatli bir yol seçmeyi ve mantığını   yalnızcaApostolidi yaklaşımı üzerine kurmayı tercih etmiştir.   13