22880/93

CONSEIL DE   L'EUROPE   AVRUPA   KONSEYİ   AVRUPA İNSAN HAKLARI DİVANI   AYTEKİN TÜRKİYE - DAVASI   (102/1997/886/1098)   KARAR   STRAZBURG   Eylül 1998   Bu kararın 1998 Hüküm ve Karar Raporlarında son haliyle yeralmasından önce   editör tarafından revizyona tabi tutulması söz konusudur. Bu raporları diğer sayfada   belirtilen bazı ülkelerin temsilcileri ile birlikte dağıtımını da üstlenecek olan   yayıncı Carl Heymanns Verlag KG'den (Luxemburger StraBe 449, D-50939 Köln),   temin etmek mümkündür.   Temsilcilerin Listesi   Belçika: Etablissements Emile Bruylant (rue de la Regence 67, B-1000 Bruxelles)   Lüksemburg: Librairie Promoculture (14, rue Duchscher (place de Paris), B.P.   1142, L-1011 Luxembourg-Gare)   Hollanda: B.V. Juridische Boekhandel & Antiquariaat A. Jongbloed & Zoon   (Noordeinde 39, NL-2514 GC La Haye/'s-Gravenhage)   EYLÜL 1998 TARİHLİ AYTEKİN KARARI   ÖZET1   Daire Tarafından Sunulan Karar   Türkiye-Başvuru sahibinin eşinin, kontrol noktasında bir asker tarafından yasa dışı   olarak öldürülmesi ve yetkililerin etkili bir araştırma yapmamış olması iddiası   HÜKÜMET'İN ÖN İTİRAZI (İç hukuk yollarının tüketilmemiş olması)   Hükümetin   Divan önünde itirazlarını sunması engellenmemiştir. -   Yetkililerin, kabul edilebilirlik safhasında başvuranın eşini öldürmekle suçlanan   askere karşı iç hukuk prosedüründeki gelişmeler konusunda Komisyon'a çok az   ______________________________________________________________________________________________________________   © T.C. Dışişleri Bakanlığı, 1998. Bu gayrıresmi özet çeviri Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür   Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri, davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve   yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür   Yardımcılığı’na atıfta bulunmak suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.   ayrıntı sunmasına rağmen, yine de makul olarak, bu noktada itirazlarını   sunabilecekleri düşünülebilir- buna ek olarak, başvuran, hiçbir aşamada müdahil   olarak davaya katılma kararı da dahil olmak üzere, suçlanan askere karşı açılan   davaya aktif olarak katıldığını Komisyon'a bildirmemiştir.- bu faktör davasının   kabulü konusunda ağır basmalıdır.   Etkili hukuk yolları hususunda Divan'ın içtihat hukuku tekrarı.   Suçlanan asker hakkında yapılan tahkikat daha sonra, görevi aşarak işlenen   kasten adam öldürme davası ile sonuçlanmıştır-gerçekte suçlanan er hakkındaki   dava başvuru sahibinin Komisyon'a başvurusunu takip eden ay içinde devam   etmekte idi. - er daha sonra kasıtsız adam öldürmek suçundan ceza mahkemesi   tarafından mahkum edilmiştir-karara karşı başvuranın temyiz başvurusu halen   incelenmektedir-savcı da er hakkında verilen ceza hafif olduğu için temyize   başvurmuştur-ayrıca, erin mahkumiyeti açısından, başvuranın er ya da üstleri   hakkında haksız fiil davası açmak için mantıklı sebeplerinin olduğu   düşünülmelidir- ne, ceza davasında müdahil olduğunu açıklaması sırasında   başvuranın suçlanan erden tazminat talebinde bulunmamasının nedeni, ne de   tazminat için yetkililer hakkında idare hukuku davası açmamasının sebebi hakkında   hiçbir açıklama yapılmamıştır-bütün bunlar gözönüne alındığında yetkililerin   başvuru sahibinin eşinin öldürülmesi hususunda pasif davrandıkları ya da iç hukuk   yollarına başvuruyu anlamsız kılacak etkili bir soruşturma yapılmadığı iddia   edilemez.   Medeni, idari ve ceza hukukundaki iç hukuk yollarının birleşimi ve   özellikle ceza hukuku prosedürünün eşin ölümünden doğan zararların tazmin   edilmesi konusundaki ümit verici beklentiler hususunda, Divan, başvuranın   durumunun aynı sorumlu devlete karşı davalarda başarıyla yeralarak iç hukuk   yollarını tüketme gereğinden azlonulan diğer başvuranların durumlarından farklı   olduğu görüşündedir.   Sonuç: İtiraz onanmıştır. (oybirliğiyle)   DİVAN'IN İÇTİHAT HUKUKU ATIFLARI   16.9.1996 tarihli Akdivar ve Diğerleri Türkiye'ye Karşı ; 18.12.1996 tarihli Aksoy   Türkiye'ye Karşı ; 28.11.1997 tarihli Menteş ve Diğerleri Türkiye'ye Karşı;   19.2.1998 tarihli Kaya Türkiye'ye Karşı 25.5.1998 tarihli Kurt Türkiye'ye Karşı;   28.7.1998 tarihli Ergi Türkiye'ye Karşı   ----------------------------------   1.Raportör Dairenin bu özeti Divanı bağlamaz.   Aytekin Türkiye Davasında 1   İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Dair Sözleşmenin   ("Sözleşme") 43. maddesi ve Divan A2 Tüzüğünün ilgili hükümlerine uygun   şekilde Daire olarak toplanan aşağıda isimleri belirtilen Avrupa İnsan Hakları   Divanı,   Sn. R. Bernhardt, Başkan,   Sn. Thor Vilhjalmsson,   Sn. F. Gölcüklü,   Sn. F. Matscher,   Sn. G. Mifsud Bonnici,   Sn. B. Repik,   Sn. U. Lohmus,   Sn. E. Levits,   Sn. M. Voicu   ve ayrıca Sn. H. Petzold, Raportör, ve Sn. P. J. Mahoney, Raportör Vekili,   Haziran ve 25 Ağustos 1998 tarihinde özel olarak görüşerek, belirtilen son   tarihte aldıkları kararı şöyle sunmuşlardır:   PROSEDÜR   1. Dava, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ("Komisyon") tarafından 29 Ekim 1997   tarihinde Sözleşmenin 32. maddesinin 1. paragrafı ve 47. maddesince belirlenen üç   aylık süre içinde Divan'a gönderilmiştir. Dava, bir Türk vatandaşı olan Bayan   Gülten Aytekin tarafından Sözleşmenin 25. maddesi gereğince 22 Ekim 1993   tarihinde Türkiye Cumhuriyeti'ne karşı Komisyon'a yapılan 22880/93 no'lu   başvurudan kaynaklanmaktadır.   Komisyon'un talebi 44. ve 48. maddelere ve de Türkiye'nin Divanın mecburi yargı   yetkisini tanıdığı bildiriye gönderme yapmıştır (madde 46). Talebin amacı, dava   gerçeklerinin davalı Devletin Sözleşmenin 2. ve 13. maddelerine bağlı   sorumluluklarının ihlalini ortaya koyup koymadığı hakkında bir karara varmaktır.   -----------------------   Raportörün Notları   1. Dava numarası 102/1997/886/1098'dir. İlk numara, davanın ilgili yılda (ikinci   numara) Divan'a gönderilen davalar listesindeki yerini gösterir. Son iki numara   Divanın kuruluşundan beri önüne getirilen davaların listesindeki yerini ve   Komisyona yapılan başvurulara karşılık gelen listedeki yerini belirtir.   2. Divan A Tüzüğü, Divan'a 9 nolu Protokolün yürürlüğe girdiği tarihten (1 Ekim   1994) önce Komisyon'a havale edilen ve bu Protokolün bağlamadığı ülkelerle ilgili   bütün davalara uygulanır. Sonradan birçok kez değiştirildiği üzere, 1 Ocak 1983   tarihinde yürürlüğe giren Tüzüğe karşılık gelmektedir.   2. Divan A Tüzüğünün 33/3 d'ye uygun olarak yapılan soruşturmaya cevaben,   başvuru sahibi davaya katılmak istediğini belirtmiş ve kendisini temsil edecek   avukatları görevlendirmiştir. (Madde 30)   3. Oluşturulacak Daire'ye resmen seçilen Türk hakim Sn. F. Gölcüklü   (Sözleşmenin 43. maddesi) ve o sırada Divan Başkan Vekili olan Sn. R. Bernhardt   katılmışlardır (Tüzük 21/4 (b) ). Divan'ın o sırada başkanlık görevini üstlenen Sn.   R. Ryssdal kura usulü ile Raportörün de hazır bulunduğu 28 Kasım 1997 tarihinde   Sn. Thor Vilhjalmsson, Sn. F. Matscher, Sn. M. A. Lopes Rocha, Sn. B. Repik, Sn.   U. Lohmus, Sn. E. Levits ve Sn. M. Voicu'dan oluşan diğer yedi üyeyi seçmiştir (   Sözleşmenin 43. maddesi ve Tüzük 21/5). Son olarak Vekil Hakim Sn. G. Mifsud   Bonnici, davanın ilerleyen safhalarında yer alamayan Sn. Lopes Rocha'nın yerini   almıştır (Tüzük 22/1 ve 24/1).   4. Daire Başkanı olarak Sn. Bernhardt, (İç Tüzük madde 21/6) Raportöre vekalet   ederek Türk Hükümetinin ("Hükümet") Ajanı, başvuranın avukatları, ve Komisyon   Delegesi ile dava muamelelerinin düzenlenmesi konusunda görüşmüştür. ( İç   Tüzük madde 37/1 ve 38). Sonuçta verilen kararı takiben Raportör, Hükümetin ve   başvuranın görüşlerini sırası ile 24 ve 28 Nisan 1998 tarihlerinde almıştır.   Başvuranın adil tatmin hakkındaki sonraki ayrıntılı iddiaları 2 Haziran 1998   tarihinde Raportör Daire tarafından teslim alınmıştır. Hükümetin bu iddialar   hakkındaki görüşleri Raportör Daire tarafından 11 Haziran 1998 tarihinde   alınmıştır.   Başkan, 7 Ağustos 1998 tarihinde Hükümet Ajanı ve Komisyon Delegesi ile   görüşerek, başvuranın adli yardım talebini kabul etmiştir. (Tüzük A'ya ek 4. madde   ) 5. Duruşma, Başkanın kararına uygun olarak, 29 Haziran 1998 tarihinde Strazburg   İnsan Hakları Binası'nda halka açık olarak yapılmıştır. Divan daha önce bir   hazırlık toplantısı yapmıştır.   Divan Önünde:   (a) Hükümet adına   Sn. B. Cankorel, Elçi,   Sn. D. Akçay,   Ajan,   Ajan Yardımcısı,   Sn. E. Genel,   Sn. K. Alataş,   Sn. M. Gülşen,   Sn. A. Günyaktı,   Danışmanlar;   (b) Komisyon adına   Sn. H. Danelius,   Delege;   (c) Başvuran adına   Sn. A. Reidy, Avukat,   Sn. K. Boyle, Avukat,   Danışman.   Divan, Sn. Danelius, Sn. Reidy, Sn. Boyle, Sn. Cankorel ve Sn. Akçay'ın   konuşmalarını dinlemiştir.   DAVANIN ESASI   1. DAVA ŞARTLARI   A. Başvuran   6. 1969 doğumlu bir Türk vatandaşı olan başvuru sahibi Sn. Gülten Aytekin   halen İstanbul'da yaşamaktadır. Başvuran, 24 Nisan 1993 tarihinde Türkiye'nin   güneydoğusunda Diyarbakır ve Sason arasındaki yolda bir jandarma karakolunun   dışındaki kontrol noktasında yasa dışı olarak bir asker tarafından öldürüldüğü iddia   edilen Sn. Ali Rıza Aytekin'in eşidir. Başvuranın merhum eşi müteahhit idi ve   Diyarbakır'da bürosu olan Aytekinler San. İnş. Tic.Ltd. Şti'nin ortaklarından   biriydi. Öldüğü sırada yirmi yedi yaşındaydı.   B. Tartışma Konusu Hususlar: 24 Nisan 1993 Olayları   7. Başvuranın eşinin 24 Nisan 1993 tarihinde hangi koşullar altında öldürüldüğü   tartışılmıştır.   1. Başvuran Tarafından Sunulan Hususlar   8. 24 Nisan 1993 tarihinde Ali Rıza Aytekin, erkek kardeşi Feyzullah   Aytekin (müteahhit) ve kuzenleri Salih ve Resul Aytekin (her ikisi de inşaat işçisi)   özel bir araç ile Türkiye'nin güneydoğusundaki Batman ilinin Sason bölgesindeki   iki köprü inşaatını kontrol etmek için yola çıkmışlardı. Ali Rıza Aytekin'in şirketi   devlet yetkilileri tarafından köprü inşaatı hususunda ödüllendirilmişlerdi. Aracı Ali   Rıza Aytekin kullanıyordu.   9. Saat 13.30 sıralarında araç Kozluk yakınındaki Yanıkkaya Jandarma Karakolu'nu   geçer geçmez dışarda nöbet tutmakta olan bir asker aracı kenara çekip durmaları   için seslendi. Hız rampaları nedeni ile aracı yavaş kullanan Ali Rıza Aytekin   askerin bu talimatı ile birlikte aracını kenara çekti ya da yolun sağına doğru   çekmeye başladı.   10. Araç durur durmaz Er Tuncay Deniz, araca doğru ateş etti. Kurşun aracın arka   camından içeri ve ardından Ali Rıza Aytekin'in başının arkasından girerek alnından   ve sonra da ön camı kırarak çıktı. Ali Rıza Aytekin anında öldü.   11. Feyzullah Aytekin, Salih Aytekin ve Resul Aytekin araçtan çıktıklarında Er   Tuncay Deniz silahını onlara doğru ateş edecek gibi doğrulttu. Fakat, diğer askerler   karakoldan çıkıp aracın etrafını sarınca, Er Tuncay Deniz fikrini değiştirdi ve araca   doğru yaklaştı.   12. Aracın içindeki herkes silahsızdı ve kişisel eşyalar, iş aletleri, harita ve bir   hesap makinasından başka hiçbir şey yoktu.   13. Otopsi yapıldıktan ve defin belgesi alındıktan sonra Feyzullah Aytekin, Salih   Aytekin ve Resul Aytekin merhumun cenazesini Diyarbakır'a geri götürmek için   köylülerden araç temin etmek zorunda kalmışlardı. Başvuru sahibi, eşinin ölümü   sırasında İstanbul'da yaşıyordu.   14. Başvuran, yukarıda anlatılan öldürme olayı ile ilgili koşulların Feyzullah   Aytekin, Salih Aytekin ve Resul Aytekin'in olaydan kısa bir süre sonra Cumhuriyet   Savcısına verdikleri ifadelerle de doğrulandığını iddia etmektedir. (Bkz. aşağıdaki   21. paragraf) Başvuran, ayrıca jandarma karakolundan 50-60 metre uzaklıkta yolun   aşağısındaki bir kafede başvuranın eşi tarafından alınmayı bekleyen ve Batman   Ceza Mahkemesi'nde ifade veren Mehmet Bayram ve oğlu Ramazan'ın ifadelerini   de kanıt olarak göstermiştir. (Bkz. aşağıda 32. paragraf)   2. Hükümet Tarafından Sunulan Hususlar   15. Hükümet, görüşlerinde Batman Ceza Mahkemesi'nin 2 Ekim 1997 tarihinde er   Tuncay Deniz'i adam öldürmekten mahkum eden kararında belirtilen olaylara   dayanmaktadır.(Bkz. aşağıdaki 32-35 paragraflar)   16. O sırada yirmibir yaşında olan er Tuncay Deniz, Türkiye'nin güneydoğusunda   Batman Kozluk'daki Yanıkkaya Jandarma Karakolu'nda askeri görevini   yapmaktaydı. 24 Nisan 1993 tarihinde nöbet tutuyordu. Görevlerinden biri de   oradan geçen araçları kontrol etmekti.   17. Saat 13.30 sıralarında Ali Rıza Aytekin tarafından kullanılmakta olan ve   üç yolcu taşıyan araç kontrol noktasına yaklaştı. Er Tuncay Deniz önce düdük   çalarak sonra da havaya bir el ateş ederek aracın sürücüsünü durması için uyardı.   Bu uyarılara ve kontrol noktasının 65 metre önünde "Dur-Jandarma" yazılı bir   uyarı işaretinin olmasına rağmen, araç durmadı. Araç, kontrol noktasını 50 metre   geçtikten sonra er Tuncay Deniz araca doğru bir el ateş etti. Arkadan ateşlenen   mermi sürücünün ölümüne neden oldu. Bu olay hemen Kozluk Jandarması'nın   Komutanı tarafından yargı mercilerine bildirilmiştir.   C. İç Hukuk Organları Önündeki Soruşturma ve Yargılamalar   1. Soruşturma   18. Olaydan hemen sonra Kozluk Cumhuriyet Savcısı Ümit Ceyhan, olay yerine   otopsi yapması için doktor Mehmet Kökcü ile birlikte geldi. Otopsi raporu   merminin girdiği ve çıktığı yerler ile Ali Rıza Aytekin'in beyninin merminin etkisi   ile parçalandığını doğrulamıştır. Olay yeri zaptı, olay yeri krokisi ve defin ruhsatı   hazırlanmıştır.   19. 24 Nisan 1993 tarihinde Kozluk Bölge Komutanı Binbaşı Cengiz Eryılmaz hem   er Tuncay Deniz'in hem de aynı gün görevli olan Çavuş Bekir Çakır'ın ifadelerini   almıştır.   20. Olaydan kısa bir süre sonra olay yerine gelen Kozluk Cumhuriyet Savcısı   hemen bir soruşturma başlatmıştır. (Dosya no 1993/112). 24 Nisan 1993 tarihinde   saat 16.50'de Feyzullah Aytekin, Salih Aytekin ve Resul Aytekin'in yazılı   ifadelerini almıştır.   21. Feyzullah Aytekin, Salih Aytekin ve Resul Aytekin'in ifadeleri, başvuranın olay   hakkında anlattıklarını doğrulamaktadır. Cumhuriyet Savcısı Feyzullah Aytekin'e   şikayette bulunmak isteyip istemediğini sorduğunda kardeşini öldürenler hakkında   şikayette bulunmak istediğini söylemiştir.   22. 26 Nisan 1993 tarihinde Cumhuriyet Savcısı, olay gününde her ikisi de Binbaşı   Cengiz Eryılmaz tarafından sorgulanan er Tuncay Deniz'in ve Çavuş Bekir Çakır'ın   ve ayrıca olay yeri krokisini çizen Çavuş Murat Hekim'in de ifadelerini almıştır. Er   Tuncay Deniz, ifadesinde amacının asla sürücüyü öldürmek olmadığını sadece   tekerleklere bir el ateş ederek aracı durdurmak olduğunu belirtmiştir. Er Tuncay   Deniz'e göre, araç kendisini yana atlamak zorunda bırakacak hızda üzerine doğru   gelmiştir. Sürücü uyarı düdüğüne ve ateş edilmesine rağmen kontrol noktasını   geçtikten sonra da yoluna devam etmiştir.   2. Yetkisizlik Kararı ve Askeri Yetkililer Tarafından Yapılan Hazırlık Soruşturması   23. 27 Nisan 1993 tarihinde Cumhuriyet Savcısı konu üzerinde yetkili olmadığına   ve dava bir askerle ilgili olduğu için davanın Memurin Muhakematı Kanunu'na   göre incelenmesi gerektiğine karar vermiştir. Sonra dosya Kozluk Bölge Valisine   gönderilmiştir.   24. 29 Nisan 1993 tarihinde Kozluk Bölge Valisi, dosyayı Batman İdare Kurulu'na   göndermiş ve daha sonra Binbaşı Osman Gökçen olayı soruşturmakla   görevlendirilmiştir. 11 Mayıs 1993 tarihinde Er Tuncay Deniz, Çavuş Bekir Çakır,   Murat Hekim ve aynı gün görevli olan Uzman Çavuş Kutlu Alkurt'un ifadeleri   alınmıştır. Binbaşı Osman Gökçen, Feyzullah Aytekin, Salih Aytekin ve Resul   Aytekin'in Cumhuriyet Savcısı'na verdikleri ifadeleri dikkate almıştır.   25. Binbaşı Osman Gökçen, 11 Mayıs 1993 tarihinde özet raporunu hazırlamıştır.   Raporunda şu sonuca varmıştır:   "24 Nisan 1993 tarihinde saat 13.30'da olay gerçekleştiğinde sanık Er   Tuncay Deniz komutanı tarafından yol kontrol noktasında   görevlendirilmişti. Bu alanın güvenlik açısından önemi büyüktür. Terörist   Örgüt PKK'nın silah ve diğer malların geçişini bu yol üzerinden sağladığı   bilinmektedir. Bu yol ayrıca başka şeylerin kaçakçılığı için de   kullanılmaktadır. Görevli er, Batman yönünden gelip Sason yönüne   gitmekte olan aracı görmüş ve durması için işaret etmiştir. Araç, tersine,   hızını artırmış ere doğru yaklaşmış ve geçip gitmiştir. Asker, düdük çalarak   ve uyarı ateşi açarak aracı durdurmaya çalışmıştır. Araç durmamış ve er   son çare olarak aracın tekerlerine ateş etmiştir. Tuncay Deniz'in elinde   olmayan sebeplerle ve aracın hareket halinde olması sebebiyle, mermi,   aracın arka camından girerek, sürücü Ali Rıza Aytekin'in ölümüne neden   olmuştur.   3. Er Tuncay Deniz Hakkında Luzumu Muhakeme Kararı   26. Raporu almasının ardından, Kozluk Cumhuriyet Savcısı 8 Haziran 1993   tarihinde, davaya bakma yetkisi hususunda askeri savcı ile bağlantı kurmuştur.   Cumhuriyet Savcısının görüşüne göre tahkikat, Silahlı Kuvvetlerin üyeleri   hakkında açılan soruşturmaları düzenleyen 211 nolu kanunun 87. bölümünün 4.   paragrafına göre askeri savcı tarafından tamamlanmalıdır. Askeri Savcı buna   karşılık, er Tuncay Deniz'i, Ceza Kanunu'nun 448. madde ile birlikte 50.   maddelerine aykırı olarak işlenen görevi aşan kasten adam öldürme suçundan   Diyarbakır Askeri Mahkemesi'e yargılanması için göndermiştir.   27. 6 ve 26 Mayıs 1993 tarihlerinde, başvuran her ikisi de Diyarbakır Barosundan   olan Sedat Aslantaş'a ve Arif Altınkalem'e vekalet vermiştir. 8 Haziran 1993   tarihinde Sayın Aslantaş başvuru sahibinin eşinin ölümünün kasten adam öldürme   olduğunu ve asker hakkında cinayetten ve   karakol komutanı hakkında   tedbirsizlikten dava açmak için gerekli tedbirlerin alınması gerektiğini belirten bir   yazı ile Kozluk Cumhuriyet Savcısı'na bildirmiştir.   4. Diyarbakır Askeri Mahkemesi Önündeki Yargılama   28. Er Tuncay Deniz 27 Eylül 1993 tarihinde Diyarbakır 7. Askeri Mahkemesi'nde   yargılanmış ve görevi aşarak işlenen kasten adam öldürmeyle suçlanmıştır. İstinabe   müzekkeresine göre alınan ifadeler Çavuş Murat Hekim, Bekir Çakır, ve Uzman   Çavuş Kutlu Alkurt'tan tarafından Diyarbakır Askeri Mahkemesi'ne sunulmuştur.   Feyzullah Aytekin, 22 Mart 1994 tarihinde, Diyarbakır Askeri Mahkemesi'nde,   olay günü Cumhuriyet Savcısı önünde söylediklerinin aynen tekrarlayarak tanıklık   yapmıştır. (Bkz yukarıdaki 21. paragraf)   29. Askeri Mahkeme, 10 Mayıs 1994 tarihinde, suç başka bir askere karşı ve askeri   bir alanda işlenmediği için davayı dinleme konusunda yetkili olmadığına karar   vermiştir. Mahkeme dosyayı, davanın Ceza Kanunun 448. ve 50. maddelerine göre   yürütülmesi için Batman Ceza Mahkemesi'ne göndermiştir.   30. Başvuru sahibi 10 Mayıs 1994 tarihinde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun   365. maddesinin hükmü gereğince müdahil olarak davaya katılmak için Askeri   Mahkemeye başvurmuştur. Eşinin Er Tuncay Deniz tarafından kasten   öldürüldüğünü iddia etmiş ve bu nedenle müdahil olarak duruşmalarda bulunmak   istemiştir. Başvuran aynı tarihte, Mahkemeden, olay günü başvuru sahibinin   merhum eşinin kendilerini almasını bekleyen Mehmet Bayram ve Ramazan   Bayram'ın ifadelerini almasını talep etmiştir. (Bkz. yukarıdaki 14. paragraf). Askeri   Mahkeme aynı gün Er Tuncay Deniz'e açılan davaya bakma yetkisi olmadığını   açıkladığı için, başvuranın talepleri hakkında karar vermesi mümkün olmamıştır.   Askeri Mahkeme, yine de, başvuranın taleplerini dosyaya eklemiştir.   31. Dava dosyası Batman Ceza Mahkemesi'ne gönderilmiştir. Dosya transfer   edilirken, Diyarbakır Askeri Mahkemesi şunları açıklamıştır:   "Dosyalar incelendikten sonra, Yanıkkaya Jandarma Karakolu'nda   yol tetkik ve kontrolü için görevde olan sanık erin önce özel aracı (plaka   numarası 34 Z 9189) durması için uyarmış olduğu sonra da, uyarmak için   düdük çaldığı; hemen ardından havaya uyarı için ateş ettiği ve belirli bir   hedef belirlemeden araca doğru bir kez daha ateş ettiği açıkça bellidir.   Askerin silahından ateşlenen bir adet mermi sivil Ali Rıza Aytekin'in başına   isabet etmiş ve ölümüne neden olmuştur."   5. Batman Ceza Mahkemesi Önündeki Yargılama   32. Dava dosyası alındıktan sonra, (dosya no 1994/283), Batman Ceza Mahkemesi   Temmuz 1994 tarihinde dava ile ilgili olarak ileriki prosedürü düzenlemiş ve bu   amaçla tanıkların ve dökümanların listesini hazırlamıştır. Mahkeme, şahitlerin   ifadelerinin istinabe müzekkeresine göre yurt içindeki diğer mahkemeler tarafından   alınmasını ve kendisine iletilen ifadelerin dava dosyasına dahil edilmesini   istemiştir. Maktu prosedüre göre, Batman Ceza Mahkemesi, Resul Aytekin,   Mehmet Bayram ve Ramazan Bayram da dahil olmak üzere çok sayıda tanığın   ifadelerini almıştır. Ayrıca, Er Tuncay Deniz'in kendisine karşı yapılan ithamlar   nedeni ile suçlu olmadığını belirttiği ifadesi ve Çavuş Murat Hekim, Bekir Çakır   ve Uzman Çavuş Kutlu Alkurt'un ifadeleri alınmıştır.   33. 20 Eylül 1994 tarihinde, mahkeme, iddia makamının, Er Tuncay Deniz'in   işlediği suç neticesinde maruz kalmış olabileceği sıkıntı ve keder göz önünde   bulundurularak başvuranın duruşmalara müdahil olarak katılmak istediğini belirten   görüşlerini kabul etmiştir. Mahkeme, başvuranın bu konuda 10 Mayıs 1994   tarihinde Diyarbakır Askeri Mahkemesi'ne vermiş olduğu dilekçesine itibar etmiştir   (Bkz. yukarıda 30. paragraf). Mahkeme aynı zamanda başvuranın, vekalet verdiği   avukatlar tarafından, müdahil olarak temsil edilebileceğini bildirmiştir (Bkz.   yukarıda 27. paragraf). 20 Ekim 1994 tarihinde istinabe müzekkeresine istinaden   başvuranın ifadesi alınmış ve Batman Ceza Mahkemesi'ne sunulmuştur. İfadesi ile   Mahkemeyi, eşinin ölümü hakkındaki bilgileri Feyzullah Aytekin'den aldığı ve   eşinin öldürülüşü ile ilgili konuda onun verdiği bilgilere dayandığı konusunda   bilgilendirmiştir. Başvuran ayrıca davalı hakkında şikayette bulunduğunu   açıklamıştır.   34. 19 Ocak 1995 tarihinde, Adalet Bakanlığı'nın Adli Tıp Dairesi, talep üzerine,   olay yerinde bulunan ateşlenmiş mermilerin balistik raporunu Batman Ceza   Mahkemesi'ne göndermiştir. Rapora göre, mermiler, Er Tuncay Deniz'in silahından   ateşlenmiştir.   35. 2 Ekim 1997 tarihinde, Er Tuncay Deniz, Ceza Kanunu'nun 50 maddesi ile   birlikte kasıtsız olarak ölüme sebebiyet vermekten, 452. maddenin 1. paragrafı   gereğince (Bkz. aşağıdaki 51. paragraf) cezalandırılmış ( yasal olarak nefsi   müdafaa gerektiren hallerde şiddete başvurma) üç yıl dört ay hapse mahkum   olmuştur. Mahkeme, ayrıca, başvuranın müdahil olarak davada yeralmaya başladığı   andan itibaren, avukatlık masraflarının sanık tarafından ödenmesi hususunda karar   almıştır. Batman Ceza Mahkemesi, verdiği kararda şunlara hükmetmiştir:   " Sanığın ifadesine ve karakoldaki arkadaşı Bekir'in ilk ifadesine göre,   sanık yaklaşmakta olan aracı durdurmak için işaret etmiş; araç durmayınca   düdük çalmış ve havaya bir el ateş etmiştir. Araç hala durmadığı için ve 50   metre uzaklıkta iken belli bir hedef belirlemeksizin araç yönünde ateş   etmiştir. Böyle davranarak Ali Rıza Aytekin'in ölümüne neden olmuştur.   Yolcu tanıkların ifadelerine göre ise araç hiçbir şekilde durması için   uyarılmamıştır. Fakat eğer sürücü durması için uyarılmamış olsa idi, aracın   sağa yanaşması mantıksız olurdu. Bu şartlar altında aracın sürücüsü şu ya da   bu şekilde, araç geçtikten sonra bile uyarılmıştır. Yine de, tanık Feyzullah,   ilk ifadesinde; bu ifadenin ciddiye alınmaması için hiçbir neden yoktur, bir   düdük sesi duyduğunu belirtmiştir. şahit Ramazan Bayram'ın, sanığın   hemen hemen hiçbir şey görmeden 10-15 metre uzaklıktan ateş ettiği   yönündeki ifadesi aynı tarafta oturmakta olan babası tarafından   doğrulanmamıştır.   Çözülmesi gereken ilk problem sanığın bu olayda öldürme amacı ile hareket edip   etmediğidir...   Dava dosyasının içeriğinden de anlaşılacağı gibi, sanık, kurbanı ve diğer yolcuları   tanımamaktadır. Dosyada olay hakkındaki bilgilere göre ateşleme mesafesi 40-50   metredir. Sürücü hariç, arkada iki, önde ise bir kişi oturmakta idi. Bu şartlar altında   ve bu mesafeden arkada oturanların arasından sürücüyü görüp tanıması ve hedef   alması mümkün değildi. Tüfeğinde en az 20 mermi olmasına rağmen, sanık bir kere   ateş etmiş ve buna rağmen, ölüme sebebiyet verdiğinin bilincinde değildi. Eğer   amacı öldürmek olsa idi, ateş etmeye devam ederdi. Bununla beraber adam   öldürmek için sebebi yoktu. Bütün bunlar gözönüne alındıktan sonra sanığın   öldürmek maksadı ile hareket etmediği sonucuna varılmıştır. Bu nedenle,   hakkaniyete uygun olarak, fiilin hatalı bir saldırı sonucunda gerçekleştiği sonucuna   varmak daha uygundur.   Sanık, nöbette olmasına rağmen, araçtaki bireylerin kendisini duymayacağını   tahmin edebilir ve havaya bir elden fazla ateş edebilirdi ve kaçış gibi ciddi bir   durum veya suçüstü yakalama sözkonusu olmadığı ve kullandığı silahın   özelliklerini bildiği kabul edildiği için daha dikkatli olabilir ve araçtaki insanlara   zarar vermeyecek şekilde farklı bir yöne ateş edebilirdi. Sanık bütün bunları   düşünmemesinin sonucunda görevinin sınırlarını aşmıştır. Fakat, bu faktöre dayalı   cezanın azaltılması, suçun sebepleri, önemi, ciddiyeti ve işlenen suçun ağırlığı   sonucunda minimum olmalıdır..."   6. Batman Ceza Mahkemesi'nin Kararı'na Karşı Temyiz   36. Başvuru sahibi, Avukat Oktay Bagatır aracılığıyla 13 Ekim 1997 tarihinde   Batman Ceza Mahkemesi'nin kararına karşı sanığın kasten adam öldürmekten suçlu   bulunması gerektiğini savunarak Yargıtay'a başvurmuştur.   37. Hükümet tarafından duruşmada sunulan bilgilere göre davada müdahil olarak   yeralan kurbanın erkek kardeşi Feyzullah Aytekin, karara karşı temyiz hakkını ayrı   kullanmak için izin istemiştir. Yargıtay 22 Nisan 1998 tarihinde bu isteği kabul   etmiştir. Dahası Batman Savcısı, 14 Ekim 1997 tarihinde, Batman Ceza   Mahkemesi'nin kararına karşı Er Tuncay Deniz'in Ceza Kanunu'nun 448.   maddesine göre, daha ciddi bir suçtan, taammüden adam öldürmekten mahkum   edilmesi için Yargıtay'a başvurmuştur.   38. Temyiz incelemesi, halen Yargıtay'da devam etmektedir.   D. Komisyon'un Kanıtları Değerlendirmesi   1. Kanıtların Değerlendirilmesine Karşı Yaklaşım   39. Hükümet, 14 Ekim 1996 tarihinde, başvuranın eşinin ölümü hakkındaki   soruşturmanın ve sanık erin Diyarbakır Askeri Mahkemesi önündeki duruşmasının   detayları ve Batman Ceza Mahkemesi önündeki davanın durumu hakkındaki   bilgileri Komisyon'a göndermiş olmasına rağmen,   Hükümet görüşlerinin   sekretaryanın hatası sonucu yanlış dosyalanması nedeniyle, Komisyon, ölümle   ilgili kanıtları değerlendirirken, aslında dosyanın tamamından faydalanamamıştır.   40. Sözkonusu hatanın sonucunda, Komisyon, dava ile ilgili değerlendirmeyi   sadece şu resmi belgelere dayandırmıştır: Binbaşı Cengiz Eryılmaz tarafından   hazırlanan olay yeri tespit tutanağı; olayın Çavuş Murat Hekim tarafından çizilen   olay yeri krokisi; tıp uzmanı tarafından hazırlanan ölüm ve otopsi raporları; 24   Nisan 1993 tarihinde Binbaşı Cengiz Eryılmaz tarafından Er Tuncay Deniz ve   Çavuş Bekir Çakır'dan alınan ifadeler; 11 Mayıs 1993 tarihinde Binbaşı Osman   Gökçen tarafından Er Tuncay Deniz'den, Çavuş Bekir Çakır'dan; Uzman Çavuş   Kutlu Alkurt'tan ve Çavuş Murat Hekim'den alınan ifadeler (Bkz. yukarıdaki 18, 19   ve 24. paragraflar)   Komisyon, şunlara da itibar etmiştir: Feyzullah Aytekin'den alınan dört ifade, ikisi   İnsan Hakları Derneği Diyarbakır şubesi tarafından alınmıştır; 30 Nisan 1993   tarihinde İnsan Hakları Derneği Diyarbakır şubesi tarafından alınan başvuranın   ifadesi; İngiliz İçişleri Bakanlığı'nın Danışman Patoloğu Dr. Christopher Milroy'un   şubat 1995 tarihli uzman raporu.   2. Başvuranın Eşinin Ölümü Hakkındaki Bulgular   41. Komisyon, öncelikle, jandarma karakolunun dışında, başvuranın eşinin   arabasının kontrol noktasından çok hızlı bir şekilde geçmesini engelleyecek hız   rampalarının olduğunu kabul etmiştir.   42. İkinci olarak, merhumun aracını erin kurtulmak için yana atlamasını   gerektirecek şekilde pervasızca kullanmasını açıklayacak bir sebep sunulmamıştır.   Bu nedenlerden dolayı Komisyon, erin riskte olduğunu inandırıcı bulmamıştır.   43. Üçüncü olarak, Komisyon, aracın, jandarma eri ateş açtığı anda hareket halinde   mi yoksa sabit mi olduğu konusunda karar verme aşamasında iken, Er Tuncay   Deniz'in araca durması için işaret ettiğinin tespit edildiğini belirlemiştir. Fakat,   Komisyon'un görüşüne göre, balistik rapor sunulmadığı için, iddia edildiği gibi   havaya uyarı için bir el ateş edildiği sonucuna varmak için bulgular yetersizdir.   44. Dördüncü olarak, Komisyon Er Tuncay Deniz'in arabanın arka tarafından   sürücüyü hedef aldığı veya hedefini bulamayacak şekilde çabuk ateş ettiği şeklinde   çok kuvvetli bir netice çıkarılabileceği görüşündedir.   45. Yukarıdaki bulguların ışığında Komisyon, başvuranın eşi tarafından kullanılan   aracın kontrol noktasına doğru ilerlediği ve bu noktayı geçtiği, erin aracın durması   için uyardığı ve kısa bir süre sonra erin aracı durdurmak için ya sürücüyü hedef   alarak ya da hedef belirlemeden ateş açtığı sonucuna varmıştır.   II. İLGİLİ İÇ HUKUK   46. İç hukuk ve uygulamayla ilgili detaylı görüşlerin yokluğunda, Divan,   Komisyon gibi, sorumlu Hükümet ve başvuranın temsilcilerini içeren önceki   davalar kapsamında sunulan görüş ve hükümlere itibar etmiştir.   A. İdari Sorumluluk   47. Türk Anayasasının 125. maddesi şöyledir:   " İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır....   İdare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.   48. Bu hüküm olağanüstü hal veya savaş zamanında bile sınırlamaya tabi   tutulamaz. Hükmün ikinci şartı, "sosyal risk" teorisine bağlı olarak güvenilirliği   mutlak ve objectif bir nitelikte olan idare açısından, herhangi bir hatanın varlığının   kanıtlanmasını önemli ölçüde gerektirmemesidir. Böylece, İdare, Devletin kamu   düzeni ve güvenliğini sağlamada veya can ve mal güvenliğini korumada başarılı   olamadığı durumlarda bilinmeyen ya da terörist şahıslarca işlenen fiillerden zarar   gören insanlara tazminat verebilir.   49. İdari sorumluluk prensibi, Olağanüstü hal hakkındaki 25 Ekim 1983 tarihli   nolu kanunun Ek 1 nolu maddesinde yansıtılmıştır   " ..... bu kanunla tanınan yetkilerin kullanılmasıyla bağlantılı tazminat davaları,   idare aleyhine, idari yargıda açılır."   B. Cezai Sorumluluk   50. Türk Ceza Kanunu, katil kastıyla olmayan adam öldürme (452. ve 459.   maddeler), tedbirsizlik veya dikkatsizlik sonucu adam öldürme (455. madde),   kasten adam öldürme (448. madde) ve öldürmek fiili (450. madde) ile ilgili   hükümleri kapsamaktadır. Ceza Kanununun 49. ve 50. maddeleri görevi aşarak   işlenen inter alia suçlara atıfta bulunmaktadır.   51. 448. madde gereğince her kim bir kimseyi kasten öldürürse, 24 seneden 30   seneye kadar ağır hapis cezasına mahkum olur. 450. maddeye göre, idam cezası,   inter alia taammüden adam öldürme durumlarında verilebilir. 452. madde   gereğince, ölümün şiddet unsuru sonucunda meydana geldiği fakat, failin kurbanını   kasten öldürmediği hallerde, sekiz yıl hapis cezası verilir. 455. madde gereğince,   ölümün, tedbirsizlik veya dikkatsizlik veya acemilik veya nizamat ve talimata   riayetsizlik sonucunda meydana geldiği hallerde, suçlu taraf, iki seneden beş   seneye kadar hapse ve ağır para cezasına mahkum olur.   52. Ceza Kanununun 49. maddesi gereğince, kanuna uygun veya yetkili mercilerin   emirleri doğrultusunda veya kendisinin ya da bir başkasının nefsine veya ırzına   yapılan haksız saldırıya karşı koymak veya kendisinin veya bir başkasının hayatını   kendisinin sorumlu olmadığı ani ve ciddi bir tehlikeden korumak için yapılırsa ve   fiil tehlikeyi önlemek için tek yol ise, yapılan fiil nedeni ile faile ceza verilmez. 50.   madde, 49. maddenin hükümlerini sınırlandırmaktadır; kanunun veya yetkili   makamın veya zaruretin tayin ettiği hududu tecavüz edenler, suç ölüm cezasını   gerektiriyorsa, fail sekiz yıl süre ile hapis cezasına ve eğer fiil hususundaki ceza   müebbet hapis ise, fail minimum altı yıl olmak üzere 15 yıla kadar hapis cezası ile   cezalandırılır.   53. 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu'nun 23. maddesinin 1. paragrafına uygun   olarak, olağanüstü hal ilan edildikten sonra, kolluk kuvvetleri ve kendilerine görev   verilen özel kolluk kuvvetleri ve silahlı kuvvetler mensupları görevlerini yerine   getirirken kanunla düzenlenmiş olan silah kullanmayı gerektiren hal ve şartlardan   herhangi birinin varolması halinde silah kullanma yetkisine sahiptirler. Olağanüstü   halin, bu Kanunun 3. maddesinin (b) bendi gereğince ilan edilmesi halinde, silah   kullanma yetkisine sahip bulunan güvenlik kuvvetlerinin teslim ol emrine itaat   edilmemesi veya silahla mukabeleye yeltenilmesi veya güvenlik kuvvetlerinin   meşru müdafaa durumuna düşmeleri halinde görevli güvenlik kuvvetleri   mensupları doğruca ve duraksamadan hedefe ateş edebilirler.   54. Bu tür suçlarla ilgili bütün şikayetler için, Ceza Muhakemeleri Usulü   Kanununun 151. ve 153. maddeleri gereğince savcıya veya yerel idari yetkililere   başvurulabilir. Savcı ve polisin kendilerine rapor edilen suçları araştırma görevleri   vardır ve savcı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 148. maddesi gereğince   dava açılıp açılamayacağı hakkında karar verir. şikayetçi, savcının cezai işlem   başlatmama kararına karşı çıkabilir. (Madde 165)   55. Bu fiilleri işleyen şüpheli şahısların askeri personel olması   durumunda, Askeri Ceza Kanununun 86. ve 87. maddeleri gereğince emirlere itaat   edilmemişse, büyük çapta zarara sebebiyet vermek, insan hayatını tehlikeye atmak   ve mala zarar vermek suçlarından haklarında dava açılabilir. İşlemler bu şartlar   altında, Ceza Kanunu gereğince yetkili otorite önünde veya şüpheli şahsın   hiyerarşik olarak üstü konumundaki yetkililer önünde ilgili şahıslar tarafından   (askeri olmayan) başlatılabilir. (353 nolu Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve   Yargılama Usulü Kanununun 93. ve 95. maddeleri)   56. Suçu işlediği iddia edilen şahıs güvenlik güçleri mensupları da dahil olmak   üzere bir devlet görevlisi veya memur ise, yargılama izni ön araştırmayı yapan   yerel idare kurullarından alınmalıdır. (İl Meclisi Yönetim Kurulu).(285 nolu   Kararnamenin 4. maddesinin 1. bendi). Mahalli Kurul kararları Danıştay'da temyiz   edilebilir; men-i muhakeme otomatik olarak böyle bir uygulamaya tabidir.   C. Tazminat Hükümleri   57. Maddi veya manevi zarara sebep olan, memurlarca yasadışı olarak işlenen suç   veya haksız bir fiil, hukuk mahkemeleri önünde, tazminat talebi konusu olabilir.   Medeni Kanunun 41. maddesine göre madur olan kişi, kendisini ister kasıtlı, isterse   ihmalkarlık veya tedbirsizlik sonucu yasadışı olarak zarara uğratan faile karşı,   tazminat için şikayet dilekçesi verebilir. Maddi zarar, Medeni Kanunun 46.   maddesi gereğince hukuk mahkemelerince ve manevi ve ahlaki zararlar ise 47.   maddeye uygun olarak karşılanırlar.   58. İdareye karşı olan davalar, yargılama usulleri yazılı olarak düzenlenmiş olan   idari mahkemelerinin önüne getirilebilir. Davacının sözkonusu fiil hakkındaki   İdareye karşı olan şikayetini sunması için bir yıl ve daha sonra, şikayetini idari   mahkemelerin önüne getirmesi için yüzyirmi gün süresi vardır.   59. Ceza Kanunu bir suçun işlenmesinden kaynaklanan maddi zarar hususunda,   müdahil olarak katılma izni vermek için de hüküm vermektedir. Ceza   Muhakemeleri Usulü Kanununun 365. maddesine göre, suçtan zarar gören her   şahıs soruşturmanın herhangi bir aşamasında, müdahil olarak davaya katılabilir ve   sanığın işlediği suçtan doğrudan zarar gören kişi tazmin talebinde bulunabilir. Bu   hüküm, sadece doğrudan mağdur olan kişi için uygulanabilir ve kendisi ölmüş   mağdur şahıs adına işletilemez. Sanık, suçtan beraat etmişse, bu hüküm   uygulanamaz. Müdahil statüsünün kazanılması, tarafın suçtan kaynaklanan zarar   hususunda hukuk mahkemelerinden tazminat talebinde bulunmamasına bağlıdır.   D. Anayasal Güvenceler Hususundaki Sınırlamalar   60. Başvuran, yukarıda verilen genel şema ile sağlanabilecek olan bireyin   korunmasını zayıflatan belli bazı yasal hükümlere işaret etmektedir.   1. Anayasal Hükümler   61. Anayasanın 13. ve 15. maddeleri anayasal güvenceler hususunda başlıca   sınırlamaları sunmaktadır.   62. Anayasanın geçici 15. maddesi 12 Eylül 1980 ve 25 Ekim 1983 tarihleri   arasında yürürlüğe giren kanunlar veya kanun hükmünde kararnameler ile alınan   tedbirler hususunda Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulamayacağını   belirtmektedir. Bu, 25 Ekim 1983 tarihli 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununa   göre yayınlanan ve   içermektedir.   yargılama denetiminden muaf olan kararnameleri de   2. Olağanüstü Hal Hükümleri   63. Olağanüstü Hal Bölge Valisine 430 nolu Kararname ve özellikle 424 ve 425   nolu Kararnamelerle değiştirilen 285 nolu Kararname ile geniş yetkiler verilmiştir.   64. 285 nolu Kararname, olağanüstü halin hüküm sürdüğü bölgelerde güvenlik   güçleri mensuplarını yargılama kararının savcıdan alınıp yerel idare kurullarına   verilmesi için, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (1981) tatbik edilişini   değiştirmiştir.   KOMİSYON ÖNÜNDEKİ İŞLEMLER   65. Bayan Aytekin, 22 Ekim 1993 tarihinde Komisyon'a başvurmuştur. Eşinin,   aracıyla bir kontrol noktasından geçerken sorumlu Devletin bir askeri tarafından   yasa dışı olarak öldürüldüğünden ve eşinin ölümü hususunda etkili bir kanuni yol   olmadığından şikayet ederken Sözleşmenin 2. ve 13. maddelerine dayanmıştır.   66. Komisyon, 15 Mayıs 1995 tarihinde (22880/93) nolu başvurunun   kabuledilebilir olduğunu açıklamıştır. 18 Eylül 1997 tarihli raporunda (madde 31)   Sözleşmenin 2. maddesinin (1'e karşı 29 oy ile) ihlal edildiğini ve Sözleşmenin 13.   maddesinden kaynaklanan ayrı bir konunun olmadığını (1'e karşı 29 oy ile)   belirtmiştir. Raporda yeralan Komisyon görüşünün ve bir karşı oy yazısının tam   metni bu karara ek olarak tekrar hazırlanmıştır.1   DİVANA SON SUNUŞLAR   67. Başvuran, Divan'dan, davayla ilgili hususların Sözleşmenin 2. ve 13.   maddelerinin ihlalini ortaya koyduğu şeklinde karar vermesini ve 50. madde   gereğince adil tatmin kararına hükmetmesini istemiştir.   Hükümet, ilk görüşlerinde başvuranın iç hukuk yollarını tüketmediğini ve bu   nedenle başvurunun kabuledilemez bulunması gerektiğini iddia etmiştir. Alternatif   olarak , başvuran tarafından iddia edilen maddelerin ihlal edilmediğini   savunmuşlardır.   -----------------------------   1. Raportörün Notu. Pratik nedenlerden dolayı bu ek sadece kararın basılmış   versiyonu ile birlikte (Hüküm ve Kararlar Raporlarında) yeralacaktır, fakat,   Komisyon Raporunun bir kopyasını Raportör Daireden temin etmek mümkündür.   HUKUKA DAİR   HÜKÜMETİN İLK İTİRAZLARI   A. Divan Önünde Ortaya Konulan Argümanlar   1. Hükümet.   68. Hükümet, Sözleşmenin aşağıda verilen 26. maddesi ile gerekli kılınan iç hukuk   yollarının başvuran tarafından tüketilmediği için başvuranın şikayetlerinin   Komisyon tarafından kabuledilemez bulunmuş olması gerektiğini belirtmiştir:   "Uluslararası hukukun genellikle kabul edilen ilkelerine göre, Komisyona   ancak iç hukuktaki başvuru yollarının tüketilmesinden sonra ve kesin   kararın verildiği tarihten başlayarak altı aylık bir süre içinde   başvurulabilir.   Hükümet, bu bağlamda başvuranın eşinin ölümü ile ilgili resmi soruşturmanın   olayın meydana geldiği gün başlatılmış olduğunu, bu soruşturmanın yargılama ve   sonrasında 2 Ekim 1997 tarihinde Er Tuncay Deniz'in Batman Ağır Ceza   Mahkemesi tarafından mahkumiyetine hükmedilmesi ile sonuçlandığını   vurgulamıştır. Dahası, başvuranın Batman Ağır Ceza Mahkemesi kararı aleyhine   temyiz başvurusunda bulunması göstermektedir ki duruşma yapıldığı tarihte bile   eşinin ölümünden dolayı tazminat elde etmek için iç hukuk yollarından   yararlanmakta idi ve bu başvuru halen Yargıtay tarafından incelenmektedir. (Bkz.   yukarıdaki 36. paragraf)   69. Hükümet, Komisyon'un, 5 Aralık 1994 tarihli Hükümet görüşü ile Komisyonun   bilgisine sunduğu sürmekte olan adli soruşturmayı dikkate almaksızın, 15 Mayıs   tarihinde başvuranın şikayetlerini kabuledilebilir bulduğunu ileri sürmüştür.   Buna ek olarak Komisyon, kendilerine 14 Ekim 1996 tarihinde sunulan Hükümetin   yetkililerce sürdürülen soruşturma ve yargı prosedürü hakkındaki ayrıntılı   anlatımını üzüntü verici şekilde hatalı dosyalamıştır. ( Bkz yukarıda paragraf 39).   Bu durum, o sırada, Er Tuncay Deniz'in görevi aşan kasti adam öldürme suçlaması   ile yargılandığı ve karar verilme ve mahkum edilme aşamasında olduğu gerçeği   dikkate alınmaksızın, Komisyonun 31. madde bağlamındaki 18 Eylül 1997 tarihli   raporunda, Sözleşmenin 2. maddesinin ihlal edildiği kararının alınmasıyla   sonuçlanmıştır.   70. Hükümet, daha sonraki sunuşlarında, başvuranın cezai prosedüre   katılmak için başvurduğu zaman, zanlı aleyhine Ceza Muhakemeleri Usulü   Kanunu'nun 365. maddesi hükmüne göre, maddi ve manevi zararlarını talep etme   hakkının bulunduğu gerçeğini de vurgulamıştır. (Bkz. yukarıda 30, 33 ve 59.   paragraflar)   Fakat, başvuran, bunu yapmamıştır. Hükümet, ayrıca idarenin objektif sorumluluk   ilkesi bağlamında, başvuranın idare hukuku prosedüründe dava açmadığını da   vurgulamıştır. (Bkz. yukarıdaki paragraflar 47-49) Son yargı yolu ile ilgili olarak ,   başvuranın bu yolu kullanabilmesi için eşinin öldürüldüğü tarihten itibaren bir yıl   ve talebi hakkında verilen herhangi bir karara karşı 120 gün içinde idare   mahkemesine başvurma süresi vardı. (Bkz . yukarıdaki paragraf 58)   71. Yukarıda sunulan nedenlerden dolayı Hükümet, Divan'dan başvuranın   şikayetlerinin kabuledilebilirliğine karşı yaptığı itirazı desteklemesini talep etmiştir.   2. Başvuran   72. Başvuran, yargılamanın başvuranın şikayetinin kabuledilebilir bulunmasından   önce başladığını Komisyona bildirmediği için, Hükümetin savunmasının, Batman   Ağır Ceza Mahkemesi'nde süren yargılamaya dayanmasının engellenmesi   gerektiğini Divan önünde belirtmiştir. Sadece askeri otoritelerin eşinin ölümü   hakkındaki soruşturmayı sürdürdüklerini belirtmekle sınırlı kalmışlardır. Dahası,   Hükümet, 2 Ekim 1995 tarihinde Komisyondan Sözleşmenin 29. maddesine göre,   davanın kabuledilemez olduğunu açıklamasını istediği zaman, Hükümetin   Komisyona yargılamanın durumu hususunda bilgi vermek için ek bir fırsatı daha   vardı. Yetkililer, Er Tuncay Deniz'in ceza davası hususunda, ancak 14 Ekim 1996   tarihinde, görüş vermek için belirlenen son tarihten on ay sonra ve Batman Ceza   Mahkemesi'nde davanın başlamasından uzun süre sonra Komisyona tam bilgi   sunmuştur.   73. Başvuran, eşinin ölümü hakkında yürütülen soruşturmanın, takip eden   yargılamanın ve Er Tuncay Deniz'in mahkumiyetinin Sözleşmenin 26.   maddesindeki amaçlar doğrultusunda etkili bir iç hukuk yolu olarak kabul   edilemeyeceğini belirtmiştir. Başvuran olay gününden bu yana ölümcül atıştan Er   Tuncay Deniz'in sorumlu olduğunun bilinmesine rağmen mahkumiyet kararı elde   etmenin dörtbuçuk yıl sürdüğünü vurgulamıştır. Başvuran zanlının cinayetten   mahkum edilmiş olması gerektiğini iddia etmiş, fakat bu iddia, dava öncesi   soruşturmanın sadece birçok açıdan yetersiz olması nedeni ile değil, aynı zamanda,   soruşturmayı yürüten yetkililerin Er Tuncay Deniz'in anlattıklarını esas almaları ve   başvuranın eşi vurularak öldürüldüğünde araçta bulunan üç yolcunun ifadelerinin   tamamen gözardı etmeleri nedeniyle yanlı olduğu için hariç bırakılmıştır.   74. Başvuranın görüşüne göre Hükümetin ilk itirazları savunmanın genişletilmesi   temelinde reddedilmezse, başvuranın Sözleşmenin 2. ve 13. maddeleri   bağlamındaki şikayetinin esasına eklenmelidir.   3. Komisyon   75. Komisyon Delegesi, Divan duruşmasında, Hükümetin başvuranın iç hukuk   yollarını tüketmediğini iddia eden özet görüşlerini teslim aldıktan sonra, 15 Mayıs   tarihinde Komisyon'un başvuranın şikayetlerini kabuledilebilir bulduğunu   açıklamıştır. Komisyon, Kozluk Savcısının ateş etme olayı ile ilgili soruşturma   başlattığı, fakat yetkisizlik nedeni ile 8 Haziran 1993 tarihinde dava dosyasını   askeri yetkililere vermek zorunda olduğu ve sonraki yetkililerin Er Tuncay Deniz'in   kasıtlı veya kuraldışı bir davranıştan sorumlu olmadığı yönündeki ilk görüşlerinden   oluşan hususlarla sınırlı olarak, başvurunun reddedilmesi için, Hükümetin   argümanlarının yeterli olmadığını belirtmiştir. Er hususunda alınan tedbirler   hakkında daha fazla bilgi sunulmamıştır.   Komisyonun görüşüne göre, başvuranın eşinin ölümü üzerinden iki yıldan fazla bir   süre geçtiği ve ilgili bütün kanıtların soruşturma yapan otoritelerce kolayca   ulaşılabilecek olması gözönünde bulundurulursa, soruşturmanın Sözleşmenin 26.   maddesindeki amaçlar doğrultusunda etkili bir iç hukuk yolu oluşturduğu   düşünülemez.   76. Delegenin görüşüne göre, Er Tuncay Deniz'in 2 Ekim 1997 tarihinde Batman   Ceza Mahkemesi tarafından mahkum edilmesi, başvuranın şikayetlerinin iç   hukukta yeterli derecede telafi edildiği sonucuna yol açmamıştır. Başvuranın   herhangi bir aşamada otoritelerden tazminat talebinde bulunup bulunamayacağı   hususunda ise, Delege, Komisyonun, başvuranın işlenen bir suçun kurbanı olduğu   durumlarda ceza davasının sonucunu beklemekle yükümlü olduğu şeklindeki ve   Sözleşmenin iç hukuk yollarının tüketilmesi hususundaki gerekliliğe uymak için   paralel idari ve hukuki mahkemelerin prosedürüne başvurmak zorunda olmadığı   şeklindeki görüşünü gözlemlemiştir. Buna uygun olarak başvuranın idari hukuk   davası açmak için zaman limitini aştığı bu bağlamda incelenmelidir. Diğer   taraftan, Delege, Hükümetin 2 Ekim 1996 tarihli görüşlerinin yetkililerce   sürdürülen soruşturmaya farklı bir ışık verebileceğini ve Komisyonun sorumlu   Devleti Sözleşmenin 2. maddesinden doğan sorumluluklarını yerine getirmediği   şeklindeki bulgusunun Divan tarafından özel bir dikkat ile incelenmesi gerektiğini   kabul etmiştir.   B. Divan'ın Değerlendirmesi   77. Divan, ilk itirazları, prensipte, Sözkonusu Devletin Komisyon önünde en   azından esas anlamda ve yeterli açıklıkta ortaya koyduğu dereceye kadar,   kabuledilebilirlik incelemesinin ilk aşamasında dikkate aldığını tekrarlamıştır.(   Bkz. en yakın, 28 Temmuz 1998 tarihli Ergi Türkiye'ye Karşı Kararı, Hüküm ve   Karar Raporları-..., s..., par. 59)   78. Divan, başvuranın görüşlerinin kabuledilebilirliği ile ilgili olarak sunduğu   görüşte, Hükümet'in başvuranın eşinin ölümü hakkındaki soruşturmanın sürdüğü   hakkında Komisyon'a bilgi verdiğini tesbit etmiştir. Hükümet, Cumhuriyet   Savcısının yargılama yetkisini askeri otoriteye bırakmaya karar verdiği tarihin   ardından, davadaki gelişmelerle ilgili herhangi bir ayrıntı sunmamıştır (Bkz.   yukarıda 26. paragraf). Sadece bu kaynağa dayanarak Hükümet, başvuranın iç   hukuk yollarını tüketmediğini ileri sürmüştür. Komisyon'un kabuledilebilirlik   kararını vermesinden önce Hükümetin soruşturmanın devam eden safhaları   hakkında Komisyona neden bilgi vermediği konusunda herhangibir açıklama   yapılmamıştır. Bu durum şu bağlamda ele alınmalıdır ki, kabuledilebilirlik   kararından önce askeri savcı zanlının yargılanmasına karar vermiştir, Diyarbakır   Askeri Mahkemesi   yargılamanın Batman Ağır Ceza Mahkemesine   devredilmesinden önce, 27 Eylül 1993 ve 10 Mayıs 1994 tarihleri arasında tanık   dinlemiştir ve bu son mahkeme Temmuz 1994 tarihinden itibaren davayı   sürdürmüştür.   Hükümet, Komisyon'dan Sözleşmenin 29. maddesini uygulamasını ve önceki   kabuledilebilirlik kararını tersine çevirmesini talep eden 2 Ekim 1995 tarihli ikinci   görüşünde de başvurunun kabuledilebilirliği konusundaki itirazını yinelemiştir. Bu   görüşte Hükümet, başvuranın, eşinin ölümünden dolayı idare hukuku prosedürüne   göre yetkililere başvurarak objektif sorumluluk prensibine dayanarak tazminat talep   etmediğini vurgulamıştır. (Bkz. yukarıda 48. paragraf) Hükümetin talebi Komisyon   tarafından 9 Eylül 1997 tarihinde reddedilmişti.   Sonuç olarak, 14 Ekim 1996 tarihinde ve Hükümetin 29. madde bağlamındaki   talebinin reddedilmesinden önce yetkililer o güne kadar Er Tuncay Deniz aleyhine   yürütülen soruşturma ve yargılama dosyasının tamamını sunmuşlardır. Fakat   dökümanlar yanlışlıkla başka dosyaya konulduğu için hiçbir zaman Komisyon   tarafından gözönüne alınmamıştır.   79. Divan'ın görüşüne göre, Hükümet, prosedürün kabuledilebilirlik safhasında iç   hukuktaki soruşturmanın safahatı hakkında çok az detay sunmuş olsa bile   Hükümetin görüşünde, soruşturmanın başvuranın eşinin ölümü ile ilgili olarak   bulguların kuvvetine göre tazminat elde edebilme ihtimalini de kapsayan tazminat   hakkını sağlamlaştıran sonuçlarının önemine atıfta bulunduğu açıktır. Hükümet,   buna göre, mantıksal olarak, başvuranın iç hukuk yollarını tüketmediğine dair   itirazının esasını zamanında önesürmüş sayılmalıdır.   80. Ayrıca, başvuranın, Komisyon'un kabuledilebilirlik kararını verdiği tarihte Er   Tuncay Deniz aleyhine yürütülen prosedür hususunda tamamiyle bilgili olduğu   gözlenmelidir. Başvuranın 10 Mayıs 1994 tarihinde Diyarbakır Askeri   Mahkemesine müdahil olarak katılmak için başvurduğu ve aynı gün mahkemeden   Mehmet ve Ramazan Bayram'ın tanık olarak dinlenmesini talep ettiği tesbit   edilmiştir. ( Bkz. yukarıda 30. paragraf). Başvuranın eşinin erkek kardeşi Feyzullah   Aytekin, kendi adına 22 Mart 1994 tarihinde mahkeme önündeki duruşmalara   katılmış ve ifade vermiştir (Bkz. yukarıda 28. paragraf). Başvuranın 20 Eylül 1994   ve 20 Ekim 1994 tarihlerinde Batman Ceza Mahkemesi önündeki yargılamalara   katılmasına izin verilmiştir, bu mahkemeye istinabe müzekkeresine uygun olarak   alınan ifadesini sunmuştur (Bkz. yukarıda paragraf 33)   Ne başvurunun kabulü konusunda sunduğu görüşlerden ne de daha sonra konu ile   ilgili sunduğu görüşlerden başvuranın Er Tuncay Deniz'e karşı başlatılan hukuk   prosedürüne katılımının gerçek içeriğini Komisyona yansıtmadığı anlaşılmaktadır.   Başvuran tarafından yapılmış olan iddianın genişletilmesi talebi ile ilgili olarak,   başvuranın iç hukuktaki prosedüre aktif olarak katılması ve Komisyonu bu konu   hakkında bilgilendirmemiş olması başvurusunun kabulü aleyhine ağır basan bir   faktör olarak görülmelidir.   81. Yukarıdaki şartlar gözönüne alındığında Divan, Hükümetin bu safhada iç   hukuk yollarının tüketilmesi hususundaki itirazının ve zanlı ere karşı başlatılan   Ceza   Prosedürünün   sonucuna   dayanmasının   engellenmiş   olduğunun   düşünülemeyeceği sonucuna varmıştır.   82. Divan, başvuranın 2. madde ile ilgili şikayeti hususunda, Hükümet tarafından   belirtilen iç hukuk yollarının tazmin sağlamak için yeterli olup olmadığı hususunda   karar vermelidir. Bu hususta, dayandıkları iç hukuk yollarının ilgili zamanda   teoride ve pratikte etkili oldukları, daha doğrusu ulaşılabilir oldukları, tazmin   sağlayabilir ve makul bir şekilde başarı vaad etmeleri hususunda ikna etme görevi   Hükümete aittir. Fakat, sözkonusu kanıtlar sağlandıktan sonra, Hükümetin sunmuş   olduğu iç hukuk yollarının tüketilmiş olduğunu veya herhangibir sebeple davanın   bazı durumlarında etkisiz olduğunu veya kendisini bu gereklilikten serbest kılan   bazı özel şartların varolduğunu ispatlamak başvuranın görevidir.(Bkz. mutatis   mutandis, 16 Eylül 1996 tarihli Akdivar ve Diğerleri Türkiye'ye Karşı Kararı,   Raporlar 1996-IV, s. 1211, paragraf 68).   83. Divan başvuranın eşinin ölümü hakkındaki soruşturmanın Batman Ağır Ceza   Mahkemesinin Er Tuncay Deniz'i kasıtsız adam öldürme suçundan mahkum etmesi   ile sonuçlandığını saptamıştır. Başvuranın resmi soruşturma ile ilgili eleştirisi ve   jandarma erinin yargılanmasına rağmen, bu durum Komisyona başvurduktan sonra   duruşmalarda aktif olarak yeralmasını engellememiştir (Bkz. yukarıda paragraf 80).   Divan, başvuranın Komisyona başvurusunu takip eden ay içinde ve avukatının   Cumhuriyet Savcısından Er Tuncay Deniz'i başvuranın eşini öldürmekten mahkum   etmesini istemesinden kısa bir süre sonra (Bkz. yukarıda paragraf 27), askerin,   halen, görevi aşan kasıtlı adam öldürme suçundan Diyarbakır Askeri   Mahkemesinde yargılanmakta olduğunu hatırlamaktadır. Bu şartlarda öncelikle   Cumhuriyet Savcısı ve daha sonra da askeri otoriteler tarafından yürütülen resmi   soruşturmanın, başvurana, eşinin ölümünden sorumlu olan kişiyi adaletin önüne   çıkarma çabalarının başarı ile sonuçlanacağı ümidini vermediği söylenemez.   Gerçekte, başvuran bu iç hukuk yolunun tükendiğini göstermemiştir. Hükümet'in   de işaret ettiği gibi, başvuranın Batman Ağır Ceza Mahkemesi'ninkararı aleyhine   yapmış olduğu temyiz başvurusu, halen Yargıtay önünde incelenmektedir. Ayrıca,   Cumhuriyet Savcısı Batman Ağır Ceza Mahkemesinin kararını temyiz etmiştir ve   askere daha ağır bir ceza verilmesini talep etmiştir (Bkz. yukarıda paragraf 37).   84. Başvuranın eşinin ölümü hususunda tazmin prosedürünün başlatılması   olasılığına dair, Divan, Sözleşmenin 2. maddesinin ihlal edildiği iddiasının   kurbanın akrabalarına tazminat vererek çözümlenemeyeceği görüşündedir. ( Bkz.   şubat 1998 tarihli Kaya Türkiye'ye Karşı Kararı, Raporlar 1998-..., s ..., paragraf   ). Fakat, yetkililer tarafından alınan önlemlerin Er Tuncay Deniz'e karşı   yargılama davasına dönüşmesi ve sonunda, ceza mahkemesinde kasıtsız adam   öldürme suçundan yargılanması ve mahkum edilmesine dikkat edilirse, başvuranın   başarıyla zanlı er veya üstleri hakkında kontrol noktasının donanımı ve   işleyişindeki herhangibir yetersizlik iddiası da dahil olmak üzere haksız fiil davası   açmak için makul ümit verici bir durumda olduğu sonucuna varılmalıdır.   Divan, ayrıca zararlar hususunda hukuk davasına alternatif olarak, başvuranın   Batman Ceza Mahkemesi önündeki davaya müdahil olarak katıldığını beyan ettiği   sırada zanlı askere karşı tazminat talebinde bulunma yolunun açık olduğunu   belirtmiştir. Başvuranın neden bu yola başvurmadığı hususunda açıklama   yapılmamıştır, müdahil olarak, duruşmalarda avukatı tarafından temsil edildiği   gözlemlenmiştir (Bkz. yukarıda paragraf 35 )   Başvuran, Divan'a ceza prosedürüne paralel olarak Savunma Bakanlığı'ndan yetkili   kıldığı kişilerin fiillerinden doğan idarenin objektif sorumluluğu ilkesi gereğince   neden tazminat talep etmediği konusunda tatminkar bir sebep de göstermemiştir.   Başvuranın öngörülen zaman dilimi içinde böyle bir talepte bulunmamasının   nedeni de (Bkz. yukarıda paragraf 58) açıklanmamıştır ve Er Tuncay Deniz'e karşı   açılan ceza prosedürüne katılımı ile tam anlamıyla çelişkili olduğu düşünülebilir.   85. Divan, ayrıca, yukarıda bahsedilen hukuk, idare ve ceza prosedüründeki hukuk   yollarının bileşimi ve özellikle ceza prosedürünün eşinin ölümü hususunda sunduğu   tazmin sağlama konusundaki ümit veren beklentiler konusunda (sorumlu şahsın   yargılanması ve mahkum edilmesi ile tazminat), başvuranın durumu ve içinde   bulunduğu şartların, sorumlu Devlete karşı başarılı şekilde savunma yapan, özel   durumların varlığı nedeniyle iç hukuk yollarını tüketme gereğinden azlonunan   diğer başvuranların durumları ile karşılaştırılamayacağını da belirtmiştir. Özellikle   ve sözkonusu dava hakkında yürütülen soruşturmanın esasına girmeden, yetkililerin   başvuranın eşinin ölümü ile ilgili koşullar hakkında pasif kaldığı ya da yürütülen   soruşturmanın içhukuk yollarına başvurmayı anlamsız kılacak kadar etkisiz olduğu   iddia edilemez. (Yukarıda bahsedilen Akdivar ve Diğerleri, s. 1213-14, paragraf 77;   Aralık 1996 tarihli Aksoy Türkiye'ye Karşı, Raporlar 1996-VI, s. 2277, paragraf   57; 28 Kasım 1997 tarihli Menteş ve Diğerleri Türkiye'ye Karşı, Raporlar 1997-...,   s..., paragraf 60; 25 Mayıs 1998 tarihli Kurt Türkiye'ye Karşı, Raporlar 1998-...,   s...., paragraf 83, kararları ile karşılaştırınız.)   86. Bu düşünceler bağlamında ve davanın kendine özgü koşullarında, Divan,   başvuranın Sözleşme kapsamındaki şikayetleri doğrultusunda başvuranın iç hukuk   yollarını tüketmemiş olduğunun mütalaa edilmesi gerektiği sonucuna varmıştır.   Hükümetin ilk itirazları buna göre kabul edilmiştir.   BU NEDENLERDEN DOLAYI, DİVAN, OYBİRLİĞİYLE,   iç hukuk yolları tüketilmediği için davanın esasını inceleyemeyeceğine karar   vermiştir.   İngilizce ve Fransızca olarak hazırlanmış olup 23 Eylül 1998 tarihinde Strazburg'da   İnsan Hakları Binası'nda kamuya açık duruşmada tefhim edilmiştir   İmza: Rudolf BERNHARDT   Başkan   İmza: Herbert PETZOLD   Raportör