23168/94

CONSEIL DE   L'EUROPE   AVRUPA   KONSEYİ   KARATAŞ-TÜRKİYE DAVASI   (23168/94)   Strazburg   Temmuz 1999   USULİ İŞLEMLER   1. Dava, Sözleşme’nin 32. Maddesi’nin 1. fıkrası ve 47. Maddesinde öngörülen   üç aylık süre içinde, 17 Mart 1998 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Komisyonu   (“Komisyon”) tarafından, Sözleşme’nin3 eski 19. maddesi gereğince kurulan   Mahkememize sunulmuştur. Dava, bir Türk vatandaşı olan Bay Hüseyin Karataş   tarafından Sözleşme’nin eski 25. Maddesi uyarınca 27 Ağustos 1993 tarihinde   Türkiye aleyhine Komisyona yapılan bir başvurudan (no. 23168/94)   kaynaklanmıştır.   Komisyon’un talebi, Sözleşmenin eski 44 ve 48 (a) Maddeleri ile eski   Mahkeme A İçtüzüğü1’nün 32. Madde 2. fıkrasına dayanmaktadır. Talebin amacı,   dava esaslarının, davalı Devlet tarafından Sözleşme’nin 6. Maddesinin 1. Fıkrası ve   10. Maddesi kapsamındaki yükümlülüklerin ihlalini ortaya koyup koymadığına   ilişkin bir kararın verilmesidir.   ______________________________________________________________________________________   © T.C. Dışişleri Bakanlığı, 2005. Bu gayrıresmi özet çeviri Dışişleri Bakanlığı Çok Taraflı Siyasî İşler   Genel Müdürlüğü tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri, davanın adının tam   olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile Dışişleri Bakanlığı   Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak suretiyle ticari olmayan   amaçlarla alıntılanabilir.   2. Eski Mahkeme A İçtüzüğünün 33. Madde, 3. fıkrası uyarınca yapılmış olan   soruşturmaya cevaben başvuran adli takibata katılmak istediğini bildirmiş ve   kendisini temsil edecek avukatları vekil tayin etmiştir (eski İçtüzük 30. Maddesi).   Bunun sonucunda, zamanın Mahkeme Başkanı olan Sn. R. Bernhardt avukata yazılı   takibatlarda Türkçe dilini kullanma izni vermiştir (eski İçtüzük 27. Maddesi, 3.   Madde). İleri bir aşamada, Yeni Mahkeme Başkanı Sn. Wildhaber başvuran   avukatına sözlü takibatlarda Türkçe dilini kullanma yetkisi vermiştir (36. Madde, 5.   Fıkra).   3. 11 no’lu Protokol yürürlüğe girmeden önce ortaya çıkabilecek, özellikle   usule ilişkin hususları ele almak üzere kurulan Heyetin Başkanı sıfatıyla   (Sözleşmenin eski 43. Maddesi ve eski İçtüzük 21. Maddesi) ve Sekreter aracılığıyla   hareket eden Sn. Bernhardt, Türk hükümeti (“Hükümet”) temsilcisi, başvuran   avukatı ve Komisyon Delegesi ile yargılama sürecinin organizasyonu konusunda   temasa geçmiştir (Eski İçtüzük 37. Maddesi, 1. ve 38. Fıkra). Bunun sonucunda   gönderilen talebe ilişkin olarak Sekreter Hükümetin ve başvuranın görüşlerini   sırasıyla 17 ve 25 Temmuz 1998 tarihlerinde almıştır. 8 Eylül tarihinde Hükümet   görüşüne eklenecek evrakları göndermiştir.   4. 11. no’lu Protokol’ün 1 Kasım 1988 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra   ve anılan Protokol’ün 5. Maddesi 5. Fıkrası uyarınca, dava Büyük Daireye   sunulmuştur. 22 Ekim 1998 tarihinde Sn. Wildhaber bu dava ve Arslan - Türkiye   (başvuru No. 23462/94); Polat - Türkiye (No. 23500/94); Ceylan - Türkiye (No.   23556/94), Okçuoğlu - Türkiye (No. 24146/94); Gerger - Türkiye (No. 24919/94);   Erdoğdu ve İnce - Türkiye (No. 25067/94 ve 25068/94); Başkaya ve Okçuoğlu -   Türkiye (No. 23536/94 ve 24408/94); Sürek ve Özdemir - Türkiye (No. 23927/94 ve   24277/94); Sürek - Türkiye, No. 1 (No. 26682/95), Sürek - Türkiye No. 2 (No.   24122/94); Sürek - Türkiye No. 3 (No. 24735/94) ve Sürek- Türkiye No. 4 (No.   24762) olmak üzere, Türkiye’ye karşı açılan on iki dava için adaletin doğru şekilde   uygulanmasına yönelik olarak tek bir Heyetin kurulmasına karar vermiştir.   5. Bu amaca yönelik olarak oluşturulan Heyet Türkiye için res’en, seçilmiş   bulunan hakim Sn. R. Türmen (Sözleşme’nin 27. Maddesi, 2. Fıkrası ve Mahkeme   İçtüzüğü 24. Madde, 4. Fıkra), Mahkeme Başkanı Sn. Wildhaber, Mahkeme Başkan   Yardımcısı Sn. E. Palm ve Bölüm Başkan Yardımcıları Sn. J.P. Costa ile Sn. M.   Fischbach’tan oluşmuştur (Sözleşme’nin 27. Maddesi, 3. Fıkrası ve İçtüzük 24.   Maddesi 3 ve 5(a) Fıkrası). Heyet için atanan diğer üyeler: Sn. A. Pastor Ridruejo,   Sn. G.Bonello, Sn. J. Makarczyk, Sn. P. Kuris, Sn. F. Tulkens, Sn. V. Straznicka,   Sn. V. Butkevych, Sn. J. Casadevall, Sn. H. S. Gereve, Sn. A. Baka, Sn. R. Maruste   ve Sn. S. Botoucharova (İçtüzük 24. Maddesi, 3. ve 5.(a) Fıkrası ve İçtüzük 100.   Maddesi, 4. Fıkra).   Kasım 1998 tarihinde Sn. Wildhaber İçtüzük 28. Maddesi, 4. Fıkrasına   uygun olarak Oğur - Türkiye davasında alınan Heyet kararına ilişkin olarak davadan   çekilmesinden sonra Sn. Türmen’i oturumdan muaf tutmuştur. 16 Aralık 1998   tarihinde Hükümet Sn. F. Gölcüklü’nün ad hoc hakim olarak atandığını tebliğ   etmiştir (İçtüzük 29. Maddesi, 1. Fıkra).   Bunun sonucunda, davanın ileriki aşamalarında yer alamayacak olan Sn.   Botoucharova’nın yerine Sn. K. Traja getirilmiştir (İçtüzük 24. Maddesi, 5 (b)   Fıkrası).   6. Mahkemenin daveti üzerine (İçtüzük 99. Maddesi, 1. Fıkra), Komisyon   üyelerinden biri olan Sn. H. Danelius’u Heyet huzurunda takibatlara katılmak üzere   atamıştır.   7. Başkanın kararına uygun olarak duruşma halka açık olarak 5 Mart 1999   tarihinde Polat - Türkiye davası ile eş zamanlı olarak Strazburg’daki İnsan Hakları   Mahkemesinde gerçekleştirilmiştir.   Mahkeme huzurunda hazır bulunanlar:   (a)   Hükümet adına   Sn. D. TEZCAN   Sn. ÖZMEN   Ortak Ajanlar,   Sn. B. ÇALIŞKAN   Sn. G. AKYÜZ   Sn. A. GÜNYAKTI   Sn. F.POLAT   Sn. A.EMÜLER   Sn. I.BATMAZ KEREMOĞLU   Sn. B.YILDIZ   Danışmanlar   Sn. Y.ÖZBEK   (b)   Komisyon adına   Sn. H.DANELIUS   Başvuran adına   Delege   Avukat   (c)   İstanbul   TUNCER   Barosu’ndan   Sn.   G.   Mahkeme, Sn. Danelius’un, Sn. Tuncer’in, Sn. Tezcan’ın ve Sn. Özmen’in   beyanlarını dinlemiştir.   DAVA ESASLARI   I. DAVA KONUSU OLAYLAR   8. Sn. Hüzeyin Karataş Kürt kökenli Türk olup 1963 yılında doğmuştur.   İstanbul’da yaşamaktadır ve psikolog olarak çalışmaktadır.   9. Kasım 1991 tarihinde İstanbul’da “Dersim - Bir İsyanın Türküsü1” başlıklı   bir şiir antolojisi yayınlamıştır.   10. 8 Ocak 1992 tarihinde, 1 no’lu İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi   Cumhuriyet Savcısı (“Cumhuriyet Savcısı”, “Devlet Güvenlik Mahkemesi”)   başvuranı ve yayıncısını “Devletin bölünmez bütünlüğü” aleyhine propaganda   yapmakla suçlamıştır. Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı kanun - aşağıdaki   paragraf 18’e bakınız) 8. maddesinin uygulanmasını ve ilgili eserin nüshalarının   toplatılmasını talep etmiştir (bkz. Aşağıdaki 16. paragraf). Talebini desteklemek   amacıyla antolojiden yapılan ve aşağıda sunulan alıntıları sunmuştur.   “.....   [Özgürlük klanın yasasıdır]   ... kutsal ellerimizde   büyük bir tutku büyüyor   - eski Kürdistanın ışığı   Gün ışığında Munzursuyu2 kanımızla ala bulanmadıkça   Osmanlı fahişesinin eniklerinin ezmesine izin vermeyeceğiz   Ötesi   Binlerce yıldır kanuna uyduk   Özgürlük klan yasasıdır.   [Yalnızlık içinde, mezar taşlarına baktılar]   Dersimin yüreği parçalandı   Kıyılan gibi kıvrılan sokakları   Dinamitin patlaması   Kepçelerin gürültüsü   Askerlerin botları...   Bir elde ilaç şişesi   Diğerinde zehir   Diğerlerinde Babil kuleleri   Türkler geliyor   Okullarıyla   Sadece zulüm kelimesini   Çok iyi bildiğimiz   Dilleriyle......   Meclisin koridorlarında   Galerilerde   Garnizonlarda   Soykırım hazırlıyorlar   Sınır bilmeyenler gibi...   Hızır’ın1 başında, yiğidim   Ne gördük   Ne de duyduk böyle şey   Sorarım kardeşim,   Hangi kutsal kitap kabul eder böyle bir zalimliği?   ..   [Sessizce Deşt köyüne doğru baktılar]   ... ve şimdi   zulüm adım adım yayılıyor   kanımız akan kana karışacak.   Direniş ve ihanet   Özgürlük ve esaret   Yan yana...   Bir kanun olarak kabul etmedik mi   Binlerce yıldır   Kan kanla yıkanır diye?   ....   [Sessizlik içinde, gözyaşları yere düşer]   .... binlerce yıldır felaketler hayatımızı değiştirmedi   Kürdistanımız için   Dersimimiz için   İsyan ateşiyle sarhoş kellemizi veririz   ....   [Sessizlik içinde, silahlarını ve tüfeklerini yağladılar]   .. haydi gidelim   güçlülerin çocukları   duyduk   dağlarda isyan varmış   duyup bir şey yapabiliyor muyuz?   Düğün dernek başlasın   Damlar kadar yüksek alevler göğe yükselsin   Gün bitmeden toplar sessizce düşer   Kutsal Kürdistan   Güzel Kürdistan   Kürdistan dostumuz   ...   [Kardeş olmak için polislere doğru yürüdüler]   ...   Binlerce yıl, yoldaş,   Yakından tanırız   En barbar zulümleri   Yaşadığınçağın aşkına sorarım sana   Bu zülme ne kadar daha dayanacağız?   ...bizi özgürlüğe   götürecek yüce dağlar...   [Karlıdır dağlar]   ..Osmanlı fahişesinin enikleri   defalarca yumrukladı dağlarımızı   akan suları   baharımızı   ...   katliama hazırlanıyorlar   sınır tanımayanlar gibi.   ... Binlerce yıldır, klanımız   dört bir yanı sarılı vatanımızda kuşatma altında.   [Önümüzdeki dağlarda kar sesi var]   ...   Yüreğimde sınırsız bir öfke   Dilsiz bir nefret   (...)   Kanunlar geçit vermiyor   İsyan dağlardan gelir   Kimisi tarih için öldü   Kimisi ölümlerine yürüdü.   [Yalnızlığa doğru yürüdüler]   ... bir avuç cesur adam   kutsal gövdelerinin umut ve direnişi ile   parça parça özgürlüü süslediler   önümüzde,   Ölümlerine yürüyenler...   Genç Kürtler   “Ben yirmi beş” yaşındayım   Şehit ölürüm   Kürdistan şehitlerine katılırım   Dersim yenildi   Ama Kürtçülük   Ve Kürdistan yaşayacak   Genç Kürtler intikam alacak   Can bedenden çıkınca   Yüreğim ağlamayacak   Bu günü yaşamak   Kürdistan şehitlerine katılmak   Ne mutlu...   [Alişer de ölmüştür]   ...   Asırlaca devletsiz yaşadık,   sürgünde, katliamlarda   asırlarca   yollarda   Arkamızda bir kılıç taşıdık   Ama kılıca yenilmedik asla   ...   Muhterem Hasanan1Şeyhi Alişer   Nasıl öceleğini bilecek kadar cesurdu   Şerefi, vatanı ve   Özgürlüğü için...   Bizden sonrakilere   Nasıl anlatırım   Tüm bunların cesur ve kahramanca olduğunu   Tüm bedenime mertlik doldurduğunu   ...   Sizi çağırıyorum özgürlüğe,   ölüme   bu dağlarda   bu kutsal baharda   ölümle yürüyoruz   özgürlük ölümle kutsal   Sizi çağırıyorum ölmeye;   -zaman yürek atışı gibi yaralı.   ...   [Sürgün]   ...   Garnizonlar   Garnizon okulları   Çocuklar   Kadınlar...   İntikam şarkıları   Çocukların anaları   El ele   Yan yana   Teslim olma ve direniş   Ve ağırbaşlılık   Ve şeref   Ve Kürtün gururu   Mazlum Doğanların1   Alı Haydar Yıldızeslerin   Hayri Durmuşeslerin   Delil Doğanların   Yeminleriyle   Yavaş yavaş   Damla damla   Gizli isyanına döndü.”   11. Başvuran Devlet Güvenlik Mahkemesi huzurunda özellikle tırnak içinde   gösterilen bölümlerin (bkz. Yukarıdaki 10. paragraf) hiçbir şekilde kendi görüşlerini   yansıtmadığını ileri sürerek aleyhine yapılan suçlamaları ret etmiştir.   12. 22 Şubat 1993 tarihinde birisi askeri hakim olmak üzere üç hakimden   oluşan Devlet Güvenlik Mahkemesi başvuranı belirtilen suçlamalardan suçlu bulmuş   ve 3713 sayılı kanunun 8(1) Maddesi uyarınca bir yıl, sekiz aylık hapis cezasına ve   on aylık taksit halinde ödenecek olan 41.666.666 Türk Lirası (TRL) tutarında para   cezasına çarptırmıştır. Mahkeme aynı zamanda ilgili yayınların toplatılması emrini   vermiştir.   Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının sunumlarının tamamını   kabul etmiştir ve söz konusu şiirlerin Türkiye’nin belli bir bölgesini “Kürdistan”   olarak adlandırdığını ve bu bölgedeki isyan hareketlerini Kürtlerin ulusal   bağımsızlık mücadelesi olarak adlandırarak bu hareketleri övdüğünü tespit etmiştir.   Devlet Güvenlik mahkemesinin görüşünde, eserde belirgin bir şekilde yer alan   övgü ifadesinin Türk uluslunun bütünlüğüne ve Türk Devletinin toprak bütünlüğüne   zarar veren bölücü propaganda teşkil etmektedir ve Bay Karataş’ın mahkumiyetini   haklı kılmaktadır.   13. 1 Temmuz 1993 tarihinde Yargıtay başvuranın temyiz başvurusunu ret   etmiştir. Kararın düzeltilmesine ilişkin olarak başvuran tarafından daha sonra aynı   mahkemeye yapılan başvurusu da başarısızlıkla sonuçlanmıştır.   14. 30 Ekim 1995 tarihinde, 27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı kanun yürürlüğe   girmiştir. Bu kanun 3713 sayılı kanunun 8. maddesi uyarınca uygulanabilecek hapis   cezası sürelerini azaltırken para cezalarını artırmıştır (bkz. Aşağıdaki 18. paragraf).   2. maddeye ilişkin geçiş hükmünde, 4126 sayılı kanun 3713 sayılı kanunun 8.   maddesi uyarınca uygulanan cezaların otomatik olarak gözden geçirileceği hükmünü   getirmiştir (bkz. Yukarıdaki 19. paragraf).   15. Sonuç olarak, Devlet Güvenlik Mahkemesi başvuranın davasını dava   esaslarına dayalı olarak yeniden incelemiştir. 19 Nisan 1996 tarihli kararında,   mahkeme Bay Karataş’ın hapis cezasını bir yıldan, bir ay on güne indirmiş ancak   para cezasını 111.111.110 TL tutarına çıkartmıştır.   Başvuran tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine, Yargıtay 1 Aralık 1997   tarihli kararı onaylamıştır.   Bu tarihte Bay Karataş halen Ümraniye Hapishanesinde (İstanbul) hapis   cezasını çekmekteydi.   II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMALARI   A. Ceza Kanunu   1. Ceza Kanunu   16. Ceza Kanununun ilgili hükümleri şu şekildedir:   Madde 2, 2. fıkra   “Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşir   olunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik   ve infaz olunur.”   Madde 36, 1. fıkra   “Mahkumiyet halinde cürüm veya kabahatte kullanılan veya kullanılmak   üzere hazırlanan veya fiilin irtikabından husule gelen eşya fiilde methali olmayan   kimselere ait olmamak şartıyla mahkemece zabıt ve müsadere olunur.”   2. Basın Kanunu (15 Temmuz 1950 tarih ve 5680 sayılı Kanun)   17. Basın Kanunun 3. Maddesi (15 Temmuz 1950 tarih ve 5680 sayılı Kanun)   aşağıdaki şekildedir:   Madde 3   “Gazetelere, haber ajansları neşriyatına ve belli aralıklarla yayınlanan   diğer bütün basılmış eserlere bu Kanunda "mevkute" denir.   Basılmış eserlerin herkesin görebileceği veya girebileceği yerlerde   gösterilmesi veya asılması veya dağıtılması veya dinletilmesi veya satılması veya   satışa arzı "neşir" sayılır.   Fiilin ayrıca suç teşkil etmesi hali müstesna olmak üzere, basın suçu neşir   ile vücut bulur.”   3. Terörle Mücadele Kanunu (3713 sayılı kanun)   18. 3713 sayılı ve 12 Nisan 1991 tarihli terör eylemlerinin önlenmesine ilişkin   kanun 30 Ekim 1995 tarihinde yürürlüğe giren 27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı   kanun ile değişiktir (aşağıdaki paragraf 19’a bakınız). 8. ve 13. Maddeler şu   şekildedir:   Eski 8. Madde, 1. fıkra   “Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü   bozmayı hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüş   kullanılan yöntem ve niyet dikkate alınmaksızın yapılamaz. Yapanlar hakkında   iki yıldan beş yıla kadar hapis ve elli milyon liradan yüz milyon liraya kadar ağır   para cezası hükmolunur. Bu suçun mükerreren işlenmesi halinde, verilecek   cezalar paraya çevrilemez.”   Yeni 8. Madde, 1. ve 3. fıkra   “Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü   bozmayı hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüş   yapılamaz. Yapanlar hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yüz milyon   liradan üç yüz milyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur. Bu suçun   mükerreren işlenmesi halinde, verilecek cezalar paraya çevrilemez.   ....   Birinci fıkrada belirtilen propaganda suçunun ikinci fıkrada yazılı   mevkuteler dışında basılı eser ve sair kitle iletişim araçları ile işlenmesi   halinde,sorumluları ve ayrıca kitle iletişim araçları sahipleri hakkında altı aydan   iki yıla kadar hapis, yüzmilyon liradan üçyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası   hükmolunur.”   Eski 13. Madde   “Bu Kanun kapsamına giren suçlardan dolayı verilen cezalar, para cezasına   veya tedbirlerden birine çevrilemez ve ertelenemez.”   Yeni 13. Madde   “Bu Kanun kapsamına giren suçlardan dolayı verilen cezalar, para cezasına   veya tedbirlerden birine çevrilemez ve ertelenemez.   “Ancak, bu madde hükmü, 8’inci madde uyarınca verilen mahkumiyet   kararları için uygulanmaz.”   4.   sayılı Kanunu değiştiren 27 Ekim 1995 tarih ve 4126   sayılı Kanun   19. 27 Ekim 1995 tarihli Kanun bu kanunun 3713 sayılı kanunun 8. maddesinin   ceza hükümlerine (bkz. Yukarıdaki 18. paragraf) yaptığı değişiklikler için geçerli   olan “2. maddeye ilişkin geçici hükmü” içermektedir. Bu geçici hüküm şu   şekildedir:   “Mevcut kanunun yürürlüğe girmesini takip eden ay içinde, kararı veren   mahkeme Terörle Mücadele kanunun 8. maddesi uyarınca (3713 sayılı kanun) ve   sayılı Kanunun 8. Maddesine .... yapılan değişikliğe uygun olarak mahkum   edilen kişinin davasını yeniden inceleyecek, kişiye uygulanan hapis cezası   süresini yeniden ele alacak ve kişinin 13 Temmuz 1965 tarihli ve 647 sayılı   kanunun 4 ve 6. maddelerinden faydalanıp faydalanamayacağına dair bir karara   varacaktır.”   5. Cezanın İnfazına İlişkin Kanun (13 Temmuz 1965 tarih ve 647   sayılı kanun)   20. Cezanın infazına ilişkin kanunun 5. bölümünün ilgili bölümleri (647 sayılı   kanun) şu şekildedir:   “Para cezası kanunda yazılı hadler arasında tayin olunacak bir miktar paranın   Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.   .....   Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içerisinde para   cezasını ödemezse, Cumhuriyet Savcısının kararıyla bir gün on bin lira sayılmak   üzere hapsedilir.   ...   Para cezası yerine çektirilen hapis cezası 3 yılı geçemez.”   6. Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu   21. Asliye kararları aleyhine kanun açısından temyiz ile ilgili kabul edilebilir   gerekçelerle ilişkin Ceza Muhakemeleri Usul Kanunun ilgili hükümleri şu   şekildedir:   Madde 307   “Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur.   Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesi kanuna   muhalefettir.”   Madde 308   “Aşağıda yazılı hallerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır:   Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması,   1-   - Hakimlik vazifesine iştirakten kanunen memnu olan bir hakimin hükme   iştirak etmesi,   ....”   B. Hükümet Tarafından Sunulan İçtihatlar   22. Hükümet, Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesine bağlı Cumhuriyet Savcısı   tarafından özellikle dini gerekçelerle halkı kin ve düşmanlığa teşvik etmekten (Ceza   Kanunun 312. maddesi) sanık şahısların aleyhine suçlamaların geri çekilmesine ve   Devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yapmaktan sanık (3713 sayılı   Kanunun 8. Maddesi - yukarıdaki 18. paragrafa bakınız) şahısın aleyhine   suçlamaların geri çekilmesine ilişkin diğer beş kararın bazı suretlerini temin etmiştir.   Suçların neşir yoluyla işlendiği davaların çoğunluğunda, Cumhuriyet Savcısının   kararına yönelik sebeplerin takibatların zaman aşımına uğraması, suç teşkil eden   unsurlardan bazılarının tespit edilememesi yada yetersiz delil olması gibi hususları   içermektedir. Diğer gerekçeler yayınlanan neşriyatların dağıtılmaması, yasadışı bir   amacın olmadığı ya da suç işlenmediği ya da sorumlu şahısların tespit edilememesi   gibi hususları içermiştir.   Ayrıca, Hükümet yukarıda belirtilen suçlardan sanık davalıların suçlu   bulunmadığı içtihatlarda Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından verilen birkaç   kararı sunmuştur. Bu kararlar şunlardır: 1991/23, 75, 132, 177 ve 100; 1992/33, 62,   73, 89, 143; 1993/29, 30, 38, 39, 82, 94, 114; 1994/3, 6, 12, 14, 68, 108, 131, 141,   155, 171, 172; 1995/1, 25, 29, 37, 48, 64, 67, 84, 88, 92, 96, 101, 120, 124, 134,135;   1996/2, 8, 18, 21, 34, 38, 42, 43, 49, 54, 73, 86, 91, 103, 119, 353; 1997/11, 19, 32,   33, 82, 89, 113, 118, 130, 140, 148, 152, 153, 154, 187, 191, 200, 606; 1998/6, 8,   50, 51, 56, 85, 162.   Kürt sorunu ile ilgili eserlerin yazarları aleyhine olan takibatlar açısından, bu   davalarda Devlet Güvenlik Mahkemeleri suç teşkil eden unsurlardan biri olan   “propagandanın” yapılmadığı gerekçesine dayanarak yada kullanılan kelimelerin   tarafsız özelliklerini dikkate alarak bu kararları vermişlerdir.   23. Başvuran verilen cezalara ilişkin bilgiler ile birlikte Devlet Güvenlik   Mahkemesinde dava ile sonuçlanan eserlerin listesini ve çok sayıda yazar ve   yayıncının aleyhine takibatları sunmuştur. Örnek olarak suç işlemeye teşvik   etmekten ve Kürt lehtarı propaganda yapmaktan suçlu bulunan yazar İ.B. ve editör   A.N.Z aleyhine verilen bazı kararların nüshalarını sunmuştur. Bunlar 1991/149;   1993/ 109- 148- 169- 229- 223; 1994/ 28- 143- 249- 257-; 1995/ 10- 32- 84- 225-   283- 319- 327- 436; 1996/ 87- 136- 175- 213- 214- 252; 1997/ 49- 50- 53- 63- 120-   274- 571-; 1998/ 22- 23 sayılı kararlardır.   C. Devlet Güvenlik Mahkemeleri   24. Devlet Güvenlik Mahkemeleri 1961 Anayasası’nın 136. Maddesine uygun   olarak 11 Temmuz 1973 tarih ve 1773 sayılı Kanun ile oluşturulmuştur. Bu kanun   Haziran 1976 tarihinde Anayasa Mahkemesi tarafından yürürlükten   kaldırılmıştır. Söz konusu mahkemeler daha sonra 1982 Anayasası ile Türk yargı   sistemine yeniden dahil edilmiştir. Gerekçenin ilgili bölümü aşağıdaki metni   içermektedir:   “İşlendiği zaman uygun kararın verilebilmesi için özel bir yargı gerektiren ve   Devletin mevcudiyeti ve istikrarını etkileyen eylemler olabilir. Bu tür davalar için   Devlet Güvenlik Mahkemelerinin kurulması gereklidir. Anayasamızın doğasında   bulunan ilkeye uygun şekilde, işlendikten sonra belli bir eyleme ilişkin karar   verilmesi amacıyla öze bir mahkemenin kurulması yasaklanmıştır. Bu sebeple   Devlet Güvenlik Mahkemeleri yukarıda belirtilen suçları içeren davaları yargılamak   için Anayasamızda Devlet Güvenlik Mahkemeleri kurulmuştur. Yetkilerini   belirleyen özek hükümlerin önceden yürürlüğe sokulduğu ve herhangi bir suç   işlenmeden mahkemelerin kurulduğu göz önünde bulundurularak...., anılan türden   suçlar işlendikten sonra bu suçların ele alınması için kurulmuş olan mahkemeler   olarak tanımlanamazlar.”   Devlet Güvenlik Mahkemesinin yapısı ve işlevi aşağıdaki kurallara tabidir.   1. Anayasa   25. Yargı organlarına ilişkin anayasal hükümler şu şekildedir:   138.Madde, 1 ve 2. fıkra   “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka   uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.   Hiçbir organ, makam, ....veya....... kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında   mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez;   tavsiye ve telkinde bulunamaz.”   139. Madde, 1. fıkra   “Hakimler... azlolunamazlar, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen   yaştan önce emekliye ayrılamaz...”   143. Madde, 1-5. fıkraları   “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, hür demokratik düzen ve   nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyet aleyhine islenen ve doğrudan   doğruya devletin iç ve diş güvenliğini etkileyen suçlara bakmak üzere Devlet   Güvenlik Mahkemeleri kurulacaktır.   Devlet Güvenlik Mahkemesinde bir başkan, iki asil ve iki yedek üye ile   savcı ve yeteri kadar savcı yardımcısı bulunur.   Başkan, bir asil ve bir yedek üye ile savcı, birinci sınıfa ayrılmış hakim ve   Cumhuriyet savcıları arasından; bir asil ve bir yedek üye, birinci sınıf askeri   hakimler arasından; savcı yardımcıları ise Cumhuriyet savcıları ve askeri   hakimler arasından özel kanunlarında gösterilen usule göre atanır.   Devlet Güvenlik Mahkemesi Başkanı, üye ve yedek üyeleriyle savcı ve savcı   yardımcıları dört yıl için atanırlar, süresi bitenler yeniden atanabilirler.   Devlet Güvenlik Mahkemeleri kararlarının temyiz mercii Yargıtay’dır.   …”   145. Madde, 4. Fıkra   “Askeri yargı   Askeri hakimlerin özlük isleri ve yükümlülükleri … mahkemelerin   bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla   düzenlenir. Kanun, ayrıca askeri hakimlerin yargı hizmeti dışındaki askeri   hizmetler yönünden askeri hizmetlerin gereklerine göre teşkilatında görevli   bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerini de gösterir…”   2. Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri   Hakkındaki 2845 Sayılı Kanun   26. Anayasa’nın 143. Maddesine dayalı olarak, 2845 Sayılı Kanunun Devlet   Güvenlik Mahkemeleri ile ilgili hükümleri şu şekildedir:   1. Madde   “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, hür demokratik düzen   ve nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyet aleyhine işlenen ve doğrudan   doğruya Devletin iç ve dış güvenliğini ilgilendiren suçlara ilişkin davalara   bakmak üzere … il merkezlerinde, bu illerin adlarıyla anılan Devlet güvenlik   mahkemeleri kurulmuştur.”   3. Madde   “Devlet güvenlik mahkemeleri, bir başkan ile iki üyeden oluşur ve ayrıca iki   yedek üye bulunur.”   5. Madde   “Devlet güvenlik mahkemesinin başkan ve bir asıl bir yedek üyesi … adli   yargı hakimler arasından; bir asıl bir yedek üyesi birinci sınıfa ayrılmış askeri   hakimler arasından … tanır.”   6. Madde, (2), (3) ve (6) Fıkraları   “Askeri hakimler arasından üye,yedek üye ve Cumhuriyet savcı   yardımcılarının atanmaları, Askeri Hakimler Kanununda gösterilen usule göre   yapılır.   Bu Kanun ve diğer kanunlardaki istisnalar saklı olmak üzere Devlet   Güvenlik Mahkemeleri başkan, üye ve yedek üyeleri … muvafakatları   alınmadıkça dört yıldan önce başka bir yere veya göreve atanamazlar.   Devlet güvenlik mahkemelerinde görevli başkan, üye, yedek üye,   Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcı yardımcıları hakkında kendi kanunlarına   göre yapılacak soruşturma sonunda görev yerlerinin değiştirilmesine dair yetkili   kurul veya mercilerce karar verildiği takdirde, ilgili hakimin … görev yeri veya   görevi, özel kanunlarında gösterilen usule göre değiştirilebilir.”   9. Madde, (1). Fıkrası   “Devlet Güvenlik Mahkemeleri aşağıdaki suçlarla ilgili davalara bakmakla   görevlidir.   … (d) Anayasanın 120'nci maddesi gereğince Olağanüstü Hal İlan Edilen   Bölgelerde, Olağanüstü Halin ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlar.   (e) “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, hür demokratik düzen   ve nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyet aleyhine islenen ve doğrudan   doğruya devletin iç ve diş güvenliğini etkileyen suçlar.   …”   27. Madde, 1. Fıkra   “Devlet güvenlik mahkemesi kararlarının temyiz mercii Yargıtay’dır.”   34. Madde, 1. ve 2. Fıkra   “Devlet güvenlik mahkemelerinde göreve atanan askeri hakimlerin … özlük   işlerinde, denetimlerinde, haklarında disiplin soruşturması açılması ve disiplin   cezası verilmesinde, şahsi ve görevle ilgili suçlarının soruşturma ve   kovuşturulmasında bu … kendi mesleklerine ait kanunların ilgili hükümleri   uygulanır. …   Askeri yargıya mensup hakimler hakkında verilecek Yargıtay notları ve   adalet müfettişlerince … yapılacak soruşturmalara ilişkin evrak Adalet   Bakanlığına gönderilir.”   38. Madde   “Devlet güvenlik mahkemesinin yargı çevresinin tamamını veya bir kısmını   kapsayacak şekilde sıkıyönetim ilan edilmesi halinde o yargı çevresinde birden   fazla Devlet güvenlik mahkemesi olmak kaydıyla, Devlet güvenlik mahkemesi   aşağıdaki esaslara göre sıkıyönetim askeri mahkemesine dönüştürülebilir…”   3. Askeri Hakimler Kanunu (357 Sayılı Kanun)   27. Askeri Hakimler Kanununun ilgili hükümleri aşağıda şekildedir:   Ek Madde 7   “Devlet güvenlik mahkemesi üyeliği veya yedek üyeliği … görevlerine   atanan askeri hakim subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği, kademe ilerlemesi   yapmalarını sağlayacak yeterlikleri, bu Kanunun ve 926 sayılı Türk Silahlı   Kuvvetleri Personel Kanununun hükümleri saklı kalmak şartı ile, aşağıda   belirtilen şekilde düzenlenecek sicillerle saptanır.   (a) Birinci sınıfa ayrılmış üye ve yedek üye askeri hakimlere subay sicil   belgesi düzenlemeye ve sicil vermeye yetkili birinci sicil amiri Milli Savunma   Bakanlığı Müsteşarı, ikinci sicil amiri Milli Savunma Bakanıdır.”   …”   Ek Madde 8   “Devlet güvenlik mahkemelerinin askeri yargıya mensup; mahkeme üyeleri   …, Genelkurmay Personel Başkanı, Adli Müşaviri ile atanacakların mensup   olduğu Kuvvet Komutanlığının personel başkanı ile adli müşaviri ve Milli   Savunma Bakanlığı Askeri Adalet İşleri Başkanından oluşan Kurul tarafından   seçilir ve usulüne uygun olarak atanırlar…”   16. Madde, 1. ve 3. Fıkra   “Askeri hakimlerin … atanmaları bu kanun hükümleri saklı kalmak şartıyla   Silahlı Kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas   alınarak Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın müşterek kararnamesi ile   Cumhurbaşkanın onayına sunulur ve Resmi Gazete ile yayınlanır.”   ......   “Askeri hakimlik kadrolarına yapılacak atamalarda … Askeri Yargıtay   notları, müfettiş raporları ve idari üstlerce düzenlenen siciller göz önünde   tutularak işlem yapılır.”   18. Madde, 1. Fıkra   “Askeri hakimler … maaş dereceleri, maaş yükselmeleri ve diğer özlük   hakları subaylar hakkındaki kanun hükümlerine tabidir.”   29. Madde   “Askeri Hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından,   savunmaları aldırılarak, aşağıda açıklanan disiplin cezaları verilebilir:   A. Uyarma: Görevde daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile   bildirilmesidir.   .........   B. Kınama: Belli bir eylem veya davranışın kusurlu sayıldığının yazı ile   bildirilmesidir.   .........   Bu cezalar kesin olup, ilgilinin kuvvet komutanlığındaki dosyası ile kıta   şahsi dosyasına konur, siciline işlenir.”   38. Madde   “Askeri hakimler … görevlerini yaparlarken eşiti adliye hakimlerinin ve   savcılarının özel kıyafetini taşırlar…”   4. Askeri Ceza Kanunun 112. Maddesi (22 Mayıs 1930)   28. 22 Mayıs 1930 tarihli Askeri Ceza Kanunun 112. Maddesi aşağıdaki   hükümleri öngörmektedir:   “Memuriyetinin nüfuzunu suiistimal ile askeri mahkemeler üzerinde tesir   yapanlar beş seneye kadar hapsolunur.”   5. 4 Temmuz 1972 tarih ve 1602 Sayılı Yüksek Askeri İdari   Mahkemesi Kanunu   29. Madde kapsamında Askeri Yargıtay’ın Birinci Dairesi adli kararlara ilişkin   başvurular ve başta mesleki terfi olmak üzere subayların kişisel durumu ile ilgili   ihtilaflara dayalı zarar taleplerini inceleme yetkisine sahiptir.   KOMİSYON HUZURUNDA YAPILAN TAKİBAT   30. Bay Karataş 27 Ağustos 1993 tarihinde Komisyon’a başvuruda   bulunmuştur. Sözleşme’nin 6. Maddesinin 1. Fıkrası uyarınca bağımsız ve tarafsız   bir mahkeme olarak kabul edilemeyeceğinden Devlet Güvenlik Mahkemesinde adil   bir yargı olduğunu ret ettiğini belirtmiştir. Şiirlerinin yayınlanmasına dayalı olarak   mahkum edilmesinin 14. Madde ile birlikte ya da ayrı ayrı ele alınan Sözleşme’nin   9. ve 10. Maddelerini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.   31. Komisyon başvuruyu kabul etmiştir (23168/94 sayılı). 11 Aralık 1997   tarihli raporunda (Sözleşme’nin eski 31. Maddesi), Madde 9 ile birlikte ele alınan   10. Maddenin (26’ya karşı 6 oyla) ve 6. Maddenin 1. fıkrasının ihlal edildiği   yönünde (31’e karşı 1 oyla) görüş bildirmiştir.   Komisyon görüşünün ve raporda bulunan kısmi muhalefet şerhinin tam metni   bu kararın ekinde sunulmuştur.1   MAHKEMEYE YAPILAN NİHAİ SUNUMLAR   32. Görüşlerinde ve duruşmada Hükümet Mahkemeden Sözleşme’nin 6.   maddesinin 1.fıkrası ile 9 ve 10. maddelerin ihlal edilmediği gerekçesine dayanarak   Bay Karataş’ın başvurusunun reddini talep etmiştir.   33. Başvuran Mahkemeyi Sözleşme’nin 6. Maddesinin 1. fıkrası ile 9 ve 10.   maddelerinin ihlalin kabulünü talep etmiş ve davanın özü itibariyle 7. Maddenin   ihlalinden şikayetçi olmuştur. Aynı zamanda başvuran 41. Madde uyarınca adil   tazmin talebinde bulunmuştur.   HUKUK AÇISINDAN   I. DAVA KAPSAMI   34. Mahkeme huzurunda, başvuran Sözleşme’nin 7. Maddesinin ihlalinden   şikayetçi olmuştur. Ancak Mahkeme Bay Karataş’ın bu şikayetlerini Komisyon   başvurunun kabul edilebilirliğini incelediği aşamada sunmadığından (bkz.   Yukarıdaki paragraf 30) bu şikayetleri göz önünde bulundurmayacağını bildirmiştir   ( bkz.,mutatis mutandis, 25 Şubat 1997 tarihi Findlay- Birleşik Kraliyet davası   kararı, 1997-I sayılı Karar ve Hüküm Raporları, sayfa 277, 63. fıkra).   II. SÖZLEŞME’NİN 9. VE 10. MADDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİ   İDDİASI   35. Bay Karataş başvurusunda Terörle Mücadele Kanunun (3713 sayılı kanun)   8. maddesi uyarınca mahkumiyetinin Sözleşme’nin 9 ve 10. Maddesini ihlal ettiğini   bildirmiştir. Ancak, Mahkeme huzurunda yapılan duruşmada, bu şikayetin   Mahkeme tarafından Komisyon ile aynı şekilde (yukarıdaki paragraf 31’e bakınız.)   sadece Madde 10 açısından ele alınmasına yönelik öneriye itirazda bulunmamıştır.   Mahkeme, bununla bağlantılı olarak, dava esaslarına yönelik olarak kanuni açıdan   nitelik tespitine hakim olduğundan, başvuranlar, hükümetler ya da Komisyon   tarafından sunulan nitelik tespitinin kendisi açısından bağlayıcı olduğunu kabul   etmediğini belirtmiştir (19 Şubat 1998 tarihli Guerra ve Diğerleri- İtalya davası   kararı, Raporlar, 1998-I, sayfa 223, 44. fıkra).   Sözleşme’nin 10. Maddesi şu şekildedir:   “1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak,   kanaat özgürlüğünü, kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırlan söz konusu   olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde,   devletlerin radyo,televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı   tutmalarına engel değildir.   2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik   bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak,ulusal güvenliğin, toprak   bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, asayişsizliğin veya suç   işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının ün ve haklarının   korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya   yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için kanunla öngörülen bazı   formalitelere şartlara,sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.”   36. Mahkeme huzurunda bulunanlar, başvuranın mahkumiyetinin ifade   özgürlüğü hakkının kullanılmasına müdahale teşkil ettiği konusunda mutabakata   varmışlardır. Bu tür bir müdahale Madde 10’un ikinci paragrafın gereklerini yerine   getirmediği sürece Madde 10’u ihlal etmektedir. Bu sebepten dolayı Mahkeme   “kanun tarafından öngörülen şekilde” anılan paragrafta belirtilen bir ya da daha fazla   meşru amaca yönelik olup olmadığını ve ilgili amaçların gerçekleştirilmesi için   “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığını tespit etmesi gerekmektedir.   1. “Kanunlar tarafından öngörülme”   37. Başvuran bu konuda görüş beyanında bulunmamıştır.   38. Hükümet, değişiklik ile birlikte 4126 sayılı kanunun 8. maddesinin   metninin ilgili hükümde belirtilen suçu teşkil eden unsurları açıklığa   kavuşturduğunu, 8. Maddenin yeterince açık bir hale geldiğini ve başvuranın 4126   sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden sonra davası yeniden incelendiği için bu   değişiklikten faydalandığı yönünde görüş bildirmiştir (yukarıdaki paragraf 19’a   bakınız).   39. Mahkeme huzurunda yapılan sözlü duruşmada, Komisyon Delegesi 8.   maddenin metninin belirsiz olduğu ve “kanun” teriminin doğasında bulunan açıklık   ve öngörülebilirlik gereklerinin yerine getirilip getirilmediği konusunun   sorgulanabileceği hususunda görüş bildirmiştir. Ancak, Komisyon’un 8. maddenin   başvuranın mahkumiyeti açısından yeterli meşru tabanı temin ettiği görüşünü ele   aldığını belirterek delege ihlalin “kanun tarafından öngörüldüğü” yönünde görüş   bildirmiştir.   40. Mahkeme Delege’nin 1991 Yasasının 8. maddesinin metninin belirsizliğine   ilişkin görüşünü dikkate almaktadır. Ancak, Komisyon gibi Mahkeme de başvuranın   mahkumiyetinin 3713 sayılı kanunun 8. maddesine dayalı olmasından dolayı (3713   sayılı kanun) sonuç olarak ifade özgürlüğü hakkına müdahalenin “kanun tarafından   öngörülen” olarak kabul edilebileceğini belirtmiştir.   2. Meşru amaç   41. Hükümet söz konusu müdahalenin amacının sadece Komisyon’nun belirttiği   gibi “devlet güvenliğini” korumak ve “kamu düzenini” sağlamak değil aynı   zamanda “devlet bütünlüğünü” ve ulusal birliği korumak olduğu yönünde görüş   bildirmiştir.   42. Komisyon kendi adına başvuranın mahkumiyetinin yetkililerin 10.   Madde’nin 2. fıkrasında belirtilen meşru amaçlar olan yasadışı terör faaliyetlerine   karşı mücadele etme ve ulusal güvenlik ve kamu güvenliğini koruma amacına   yönelik çabalarının bir kısmı olduğunu kabul etmiştir.   43. Başvuran, müdahalenin amacının “asayişsizliği” engellemek olabileceğini   kabul etmiştir.   44. Mahkeme, Güneydoğu Türkiye’deki güvenlik durumunun hassasiyetini   (Bakınız 25 Kasım 1997 tarihli Zana – Türkiye kararı, 1997-VII Raporları, s. 2539,   10. fıkra) ve yetkililerin gereksiz şiddeti destekleyecek hareketlere karşı tetikte   olma gereğini de dikkate alarak, başvuran aleyhinde alınan önlemlerin, başta ulusal   güvenliğin ve ülke bütünlüğünün korunması ve asayişsizlik ve suçun önlenmesi   olmak üzere Hükümet tarafından belirlenen belli amaçların uzantısı olduğu   kanaatine varmıştır. Bu durum özellikle bölücü faaliyetlerin şiddet kullanımına   dayalı yöntemlere bağlı olduğu, dava konusu olayların cereyan ettiği tarihlerdeki   Güneydoğu Türkiye’deki durum için geçerlidir.   3. “Demokratik Toplum için Zaruriyet”   (a) Mahkeme huzurunda bulunanların iddiaları   (i) Başvuran   45. Başvuran mahkum edilmesinin esas nedeninin şiirlerinde Kürtlerden ve   “Kürdistan”dan bahsetmesi olduğunu ileri sürmüştür. Nitekim, yetkililerin gözünde,   kendisinin tek suçu resmi çizgiyi izlememesidir.   Ancak, söz konusu eserin yazarın abartı içeren renkli bir dille görüş, kızgınlık,   duygu ve mutluluklarını ifade ettiği şiirlerin antolojisi olduğu göz önünde   bulundurulmalıdır. Bu yüzden kitap ilk olarak edebi eserdir ve bu şekilde ele   alınmalıdır.   (ii) Hükümet   46. Hükümet başvuranın şiirlerinin bölücü propagandaya katkıda bulunduğunu   belirtmiştir. Madde 10 toprak bütünlüklerinin terörizm tehdidi altında bulunduğu   durumlarda Akit Devletlere geniş bir takdir marjı sağlamaktadır ve bu davada,   müdahale sadece bazı bireylerin haklarını etkilemiştir. Bu ruha uygun olarak,   örneğin, Fransa’daki Yeni Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu 410.1 Maddesinde   ulusun ana çıkarlarını bağımsızlık, toprak bütünlüğü, güvenlik, kurumlarının   cumhuriyetçi özelliği, savunma, diplomasi ve Fransa ve denizaşırı ülkelerde bulunan   halkının korunmasını içerecek şekilde tanımlanmıştır. Devletlerin takdir marjının   geleneksel olarak daha geniş olduğu alanlar bu belirtilen alanlardır. Ayrıca, -   PKK’nın sistematik olarak kadınları, çocukları, okul öğretmenlerini ve askerleri   katlettiği- Türkiye’deki durumla karşı karşıya kalındığı zaman Türk yetkilileri   toplumun çeşitli kesimleri arasında şiddet ve düşmanlığı teşvik edebilecek ve insan   hakları ve demokrasiyi tehlikeye atabilecek tüm ayırımcı propagandaları yasaklama   görevine sahiptir.   (iii) Komisyon   47. Komisyon da benzer şekilde hassas siyasi konularda alenen fikir bildiren   insanlar tarafından “yasadışı siyasi şiddetin” mazur gösterilmemesini önemli kılan   10. maddenin “görev ve sorumluluklarına” katılmaktadır. İfade özgürlüğü örneğin   durumun altında yatan sebepleri inceleme yada olası çözümlere ilişkin fikir bildirme   açısından Türkiye’nin karşı karşıya kaldığı zor sorunlara benzer sorunların aleni   tartışmalarına katılma hakkını içermektedir.   Komisyon mevcut davaya ilişkin bir özelliğin başvuranın kendisini şiir yoluyla   ifade etmeyi tercih etmesi olduğu kanaatindedir. Ancak, şiirin imtiyazları göz   önünde bulundurulduğunda, Komisyon başvuranın şiirlerinin bir bölümünün Türk   Devleti aleyhine silahlı ayaklanmayı ve bu mücadelede şehitliği övdüğünü tespit   etmiştir. Bağlama dayalı olarak okunduğu zaman, kullanılan bazı ifadeler   okuyucularda başvuranın Türk Devleti aleyhine silahlı mücadeleyi teşvik ettiği yada   buna davet ettiği ve bölücü amaçlara yönelik şiddeti desteklediği izlenimi yaratma   kapasitesine sahiptir. Bu koşullar altında, başvuranın mahkumiyeti ve kendisine   uygulanan ceza acil bir sosyal ihtiyaca cevap verme ve sonuç olarak, demokratik bir   topluluk için gereklilik olarak kabul edilebilir.   (b) Mahkeme’nin değerlendirmesi   48. Mahkeme, örneğin Zana – Türkiye kararı (yukarıda belirtilmiştir, s. 2547-   48, 51. madde) ve 21 Ocak 1999 tarihli Fressoz ve Roire – Fransa Kararında (1999-   … Raporları, s. …, 45. Madde) olduğu üzere, kararlarının dayandığı temel ilkeleri   vurgulamaktadır.   (i) İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve   toplumun ilerlemesi ve her bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini   teşkil etmektedir. 10. Madde’nin 2. paragrafı uyarınca, bu kabul gören veya zararsız   veya kayıtsızlık içeren “bilgiler” veya “fikirler” için değil aynı zamanda kırıcı, şok   edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar, bir “demokratik   toplumun” olmazsa olmaz çokseslilik, tolerans ve hoşgörünün gerekleridir. 10.   Maddede belirtilen şekilde bu özgürlük, ancak harfiyen uyulması gereken ve ikna   edici bir şekilde tespit edilmesi gereken bazı istisnalara tabidir.   (ii) 10. Madde’nin 2. Fıkrasında belirtilen anlamda “zaruri” sıfatı “acil   bir sosyal ihtiyaç” anlamındadır. Akit Devletler anılan ihtiyacın mevcut olup   olmadığının değerlendirilmesi konusunda belli bir marja sahiptir, ancak bağımsız bir   mahkeme tarafından verilenler de dahil olmak üzere, tabi olduğu yasama ve kararları   kapsayacak şekilde Avrupa denetimi ile iç içe olmalıdır. Mahkeme bu sebeple, bir   “sınırlamanın” Sözleşme’nin 10. Maddesinin güvencesinde olan ifade özgürlüğü ile   bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda nihai kararı verme yetkisini haizdir.   (iii) Denetim salahiyetinin uygulanmasında Mahkeme müdahaleyi, suçlanan   ifadeler ve bunların ifade edildiği bağlam da dahil olmak üzere davayı bir bütün   olarak ele alarak incelemelidir. İlk olarak müdahalenin “meşru amaçlar ile orantılı”   ve ulusal otoriteler tarafından anılan müdahalenin meşru gösterilmesi için belirtilen   gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığı tespit edilmelidir. Bunu yaparken de   Mahkeme, ulusal otoritelerin Madde 10 kapsamında bulunan ilkelere uygun   standartları uyguladığı ve ilgili bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesine   dayalı oldukları konusunda olumlu kanaate varmalıdır.   49. Söz konusu eser sık sık dokunaklılık ve istiare kullanımı ile “Kürdistan”   için fedakarlığa davet eden ve Türk makamlarına yönelik bazı belirli agresif   bölümler içeren şiirlerden oluşmaktadır. Edebi olarak ele alındığında, şiirler   okuyucuları nefret, isyan ve şiddet kullanmaya teşvik ediyor şeklinde   yorumlanabilir. Gerçekten böyle bir amaca yönelik olup olmadıklarına ilişkin bir   karar verirken, başvuran tarafından kullanılan aracın sadece okuyucuların azınlığına   hitap eden bir sanatsal ifade türü olan şiir olduğu göz önünde bulundurulmalıdır.   Bununla bağlantılı olarak, Mahkeme Madde 10’un - özellikle bilgi ve fikir alma   ve verme özgürlüğü dahilinde - kamuda kültürel, siyasi ve sosyal bilgi ve her türlü   fikir alışverişine katılma olanağını sağlayan sanatsal ifade özgürlüğünü kapsadığını   belirtmiştir (bkz. mutatis mutandis, 24 Mayıs 1988 tarihli Müllers ve Diğerleri -   İsviçre davası kararı, A Serisi no. 133, sayfa 19, 27. fıkra). Sanat eseri yaratanlar,   gerçekleştirenler, dağıtanlar ya da sergileyenler demokratik bir toplum için   gereklilik olan fikir ve görüş alış verişine katkıda bulunmaktadırlar. Bundan dolayı,   Devletin yükümlülüğü anılan kişilerin ifade özgürlüklerine aşırı derece tecavüz   etmemektir (ibid., sayfa 22, 33. fıkra). Bu davada – mahkemenin onaylamadığı-   şiirlerin tonuna ilişkin olarak Madde 10’un sadece ifade edilen fikir ve bilgilerin   özünü değil aynı zamanda ifade ediliş şekillerini de koruma altına aldığı göz önünde   bulundurulmalıdır (Bkz, mutadis mutandis, the De Haes ve Gijsels - Belçika davası   Şubat 1997 tarihli kararı, Raporlar, 1997-I, Sayfa 236, 48. fıkra).   50. Mevcut davada, şiirler açık siyasi bir boyuta sahiptir. Renkli bir hayal gücü   kullanılarak, Türkiye’deki Kürt kökenli nüfusun tümünün köklü hoşnutsuzluğunu   ifade etmişlerdir. Bununla bağlantılı olarak Mahkeme Sözleşmenin 10. Maddesinin   2. fıkrasında kamu çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmalar veya sorunlara ilişkin   tartışmaların sınırlanmasına dair çok dar bir kapsam olduğuna işaret etmektedir   (bakınız 25 Kasım 1996 tarihli Wingrove   - Birleşik Kraliyet davası, 1996 Raporları-V, s. 1957, 58. Madde). Ayrıca, izin   verilebilir eleştirilerin sınırları hükümet ile ilgili hususlarda, özel vatandaşlar veya   siyasetçiler açısından daha geniştir. Demokratik bir sistemdeki hareketler veya   hükümetin ihmalleri sadece yasama ve adli otoritelerin değil aynı zamanda   kamuoyunun da yakın takibinde olmalıdır. Ayrıca, Hükümetin sahip olduğu egemen   konum, özellikle haksız saldırılar ve düşmanlarının eleştirilerine cevap verilmesine   ilişkin başka araçların bulunduğu durumlarda, cezai işlemlere başvurulması   konusunda bir sınırlamanın uygulanmasını zorunlu kılmaktadır. Bununla birlikte,   kamu düzeninin garantörleri sıfatıyla hareketle, ceza kanunu niteliğinde olanlar da   dahil olmak üzere, doğru tepkiyi verecek ve anılan ifadeler aşılmadan önlemlerin   benimsenmesi Devlet otoritelerinin yetkisine açıktır (bakınız 9 Haziran 1998 tarihli   Incal - Türkiye kararı, 1998-IV Raporları, s. 1567, 54. Madde). Son olarak, anılan   sözler bir birey veya bir kamu görevlisi veya bir nüfusun bir kesimine karşı bir   şiddeti teşvik ettiği durumlarda Devlet otoriteleri, ifade özgürlüğüne ilişkin   müdahale gereğinin incelenmesinde daha geniş bir marja sahiptir.   51. Mahkeme özellikle terörle mücadele ile ilgili olan sorunlar olmak üzere   kendisine sunulan davaların geçmişini dikkate alacaktır (yukarıda belirtilen Incal   kararı, sayfa 1568, 58. fıkra). Bu noktada, Türk yetkililerinin yaklaşık on beş yıldır   Türkiye’de devam eden ciddi karışıklığı şiddetlendirebileceğini düşündükleri   fikirlerin yayılmasına yönelik endişelerini göz önünde bulundurmaktadır (yukarıdaki   paragraf 44’e bakınız).   52. Mahkeme, ancak, başvuranın görüşlerini “devlet güvenliği”, kamu “düzeni”   ve “toprak bütünlüğü” üzerindeki potansiyel etkilerini önemli ölçüde sınırlayacak   şekilde kitle iletişim yolu yerine şiir yoluyla açıklayan bir birey olduğunu göz   önünde bulundurmaktadır. Nitekim, şiirlerin bazı bölümlerinin ton açısından gayet   agresif olmasına ve şiddet kullanmaya davet etmesine rağmen Mahkeme doğası   açısından şiirlerin sanatsal olmalarının ve sınırlı bir etkiye sahip olmalarının bir   ayaklanmaya davetten ziyade zor siyasi konum itibariyle derin bir üzüntü ifadesini   içerdiklerini göz önünde bulundurmaktadır.   Ayrıca, Mahkeme Bay Karataş’ın Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi   tarafından şiddete teşvikten ziyade Türkiye’nin belli bir bölgesini “Kürdistan”   olarak adlandırarak bölücü propaganda yapmak ve bu bölgedeki ayaklanma   hareketlerini övmek sebebiyle mahkum edildiğini belirtmektedir (yukarıdaki   paragraf 12’ye bakınız).   53. Ayrıca ve hepsinden öte, Mahkeme başvurana verilen cezanın ağırlığı -   özellikle on üç aydan daha fazla hapis cezasına çarptırılması - ve Cumhuriyet   Savcısının başvuranın mahkumiyetini güvence altına alma konusundaki ısrarı   karşısında şaşırmıştır. Bu hususla ilgili olarak, Mahkeme 4126 sayılı kanunun   yürürlüğe girmesinden sonra başvurana uygulanan para cezasının iki katından daha   fazla artırıldığını göz önünde bulundurmaktadır (yukarıdaki paragraf 19’a bakınız).   Mahkeme, bununla bağlantılı olarak, uygulanan cezaların özellik ve   ağırlıklarının müdahalenin orantılı olup olmadığının değerlendirilmesi hususunda da   dikkate alınması gereken etkenler olduğunu belirtmektedir.   54. Sonuç olarak, Bay Karataş’ın mahkumiyeti hedeflenen amaçlar açısından   orantısız olup “demokratik bir toplumda gerekli” değildir. Bu sebepten dolayı   Sözleşme’nin 10. Maddesi ihlal edilmiştir.   III. SÖZLEŞMENİN 6. MADDESİNİN 1. FIKRASININ İHLAL   EDİLDİĞİ İDDİASI   55. Başvuran, kendisini yargılayıp mahkum eden Devlet Güvenlik   Mahkemesinde bir askeri hakimin bulunmuş olması nedeniyle Sözleşmenin 6.   Maddesinin 1. Fıkrası uyarınca adil yargılama hakkının ihlal edildiğinden şikayetçi   olmuştur. 6. Maddenin 1. Fıkrası şu şekildedir:   “Herkes, … kendisine yöneltilen herhangi bir suçlamanın karara bağlanması   konusunda, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından   davasının … adil … olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.”   56. Hükümet bu iddiaya itiraz etmiş ancak iddia Komisyon tarafından kabul   edilmiştir.   57. Başvuranın görüşünde, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi gibi Devlet   Güvenlik Mahkemelerine atanan askeri hakimlerin, Cumhurbaşkanının onayına tabi   olmak üzere Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın ortak kararı ile atanmış   olduklarından yürütmeye bağlı olduklarını belirtilmiştir. Mesleki sicilleri ve terfileri   ile birlikte memuriyetlerine ilişkin teminatın amirinin ve dolayısıyla ordunun   kontrolü altında olduğunu belirtmiştir. Askeri hakimlerin amirine ve orduya karşı   bağlayan bağlar askeri hakimlerin mahkemedeki işlevlerini bağımsız ve tarafsız   olarak yerine getirmesini engellediğini öne sürmüştür. Başvuran ayrıca, amirlerinin   görüşleri ile ters bir görüşü benimsemelerinin imkansız olduğu gerekçesi ile askeri   hakimlerin ve dolayısıyla görev yaptıkları mahkemelerin bağımsızlık ve   tarafsızlığından ödün verildiğini vurgulamıştır   Başvuru sahibi, bu hususların İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinin   bağımsızlık ve tarafsızlığını engellediğini ve kendisinin 6. Maddenin 1. Fıkrasına   aykırı olarak adil yargılama hakkından mahrum bırakıldığını belirtmiştir.   58. Hükümet, Devlet Güvenlik Mahkemelerine askeri hakimlerin katılımına   ilişkin kuralları ve anılan mahkemelerin 6. Maddenin 1. fıkrası anlamında   bağımsızlık ve tarafsızlık gereklerine tam uygunluğunun sağlanması için adli   işlevlerin yerine getirilmesinde hak sahibi oldukları teminatları sunmuştur. Askeri   hakimlerin amirlerine karşı sorumlu oldukları yönündeki başvuranın iddiasına itiraz   etmiştir. İlk olarak, resmi bir görevlinin bir askeri hakimin adli işlevlerini yerine   getiriş şeklini etkilemeye çalışmasının Askeri Kanunun 112. maddesi uyarınca bir   suç teşkil ettiğini belirtmiştir (bakınız yukarıdaki 28. paragraf). İkinci olarak,   başvuran tarafından belirtilen değerlendirme raporları sadece askeri hakimlerin adli   olmayan görevlerinin yürütülmesine ilişkindir. Askeri hakimler sicil raporlarına   erişim hakkına sahip olup, bunların içeriği konusunda Yüksek Askeri İdari   Mahkeme’de dava açma hakkına sahiptirler (yukarıdaki paragraf 29’a bakınız).   Adli kapasitede hareket ederken, bir askeri hakim tam olarak bir sivil hakim   şeklinde değerlendirilmektedir.   59. Ayrıca Hükümet, mahkemede askeri hakimin bulunmasının başvuranın   yargılanmasının adil olma özelliğine zarar vermediğini eklemiştir. Askeri hakimin   hiyerarşik yetkilileri ve anılan hakimleri mahkemeye atayan kamu yetkililerinin   takibat veya davanın sonucuna ilişkin herhangi bir etkiye sahip değildir.   Hükümet ayrıca, Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Anayasanın 143. maddesi   uyarınca kurulmasının öngörüldüğü güvenlik bağlamının özellikle dikkate alınması   gerektiğini Mahkeme’ye bildirmiştir. Silahlı kuvvetlerin terörle mücadele   kampanyası konusundaki deneyimi de dikkate alınarak, yetkililerin güvenlik ve   Devlet bütünlüğüne ilişkin tehditler ile başa çıkabilmesi için olan gerekli uzmanlık   ve bilginin sağlanması için bir askeri hakimin katılımı ile anılan mahkemelerin   güçlendirilmesinin gerekli olduğunu düşündüklerini belirtmiştir.   60. Komisyon, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinin Sözleşme’nin 6.   Maddesinin 1. fıkrası uyarınca bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olarak kabul   edilemeyeceği sonucuna varmıştır. Komisyon bu görüşü ile ilgili olarak 25 Şubat   tarihinde benimsenen İncal - Türkiye davası raporunun 31. Maddesi ve   görüşünü destekleyen nedenlere gönderme yapmıştır.   61. Mahkeme, 9 Haziran 1998 tarihli İncal - Türkiye kararı (1998-IV   Raporları, s. 1504) ve 28 Ekim 1998 tarihli Çıraklar - Türkiye kararında (1998-   Raporları, s. …) mevcut dava için Hükümet tarafından öne sürülen hususlara benzer   hususların ele alınmış olduğunu vurgulamaktadır. Anılan kararlarda Mahkeme,   Devlet Güvenlik Mahkemesinde bulunan askeri hakimlerin durumunun bağımsızlık   ve tarafsızlık açısından belli teminatları içerdiğini belirtmiştir (bakınız yukarıda   anılan İncal kararı, s. 1571, madde 65 ve yukarıda anılan 32. paragraf). Diğer   yandan Mahkeme, bu hakimlerin statüsünün bazı hususlarının bağımsızlık ve   tarafsızlıklarını tartışma konusu yaptığı kararına varmıştır (aynı yerde, Madde 68):   örneğin, orduya ait görevliler olduğundan ve dolayısıyla amirinden emirler aldığı;   veya askeri disipline tabi kaldıkları; ve atamalarına ilişkin kararların büyük ölçüde   idari yetkililer ve ordu tarafından alındığı gerçekleri (bakınız yukarıdaki 26-29.   paragraf). Bay Karataş kendi gözlemlerinde bu eksikliklerden bazılarına değinmiştir.   62. Incal kararında olduğu üzere Mahkeme görevinin, Devlet Güvenlik   Mahkemelerinin kuruluşunun gerekliliğini Hükümet tarafından öne sürülen haklı   sebepler ışığında tespit edilmesi olmadığı düşüncesindedir. Görevi, İstanbul Devlet   Güvenlik Mahkemesinin işleyiş şeklinin Bay Karataş’ın adil yargılanma hakkını   ihlal edip etmediği, özellikle de tarafsız olarak incelendiğinde kendilerin yargılayan   mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin haklı bir korkunun mevcut olup   olmadığının tespit edilmesidir (bkz. yukarıda anılan İncal Kararı, s. 1572, Madde 70;   ve yukarıda anılan Çıraklar kararı, s. …, Madde 38).   Bu soruya ilişkin olarak, Mahkeme mevcut başvuru sahibi gibi sivil olan Sn.   İncal ve Sn. Çıraklar’ın davasında varılan sonuca varılmaması için herhangi bir   neden görmemektedir. Devletin toprak bütünlüğünü ve ulusal birliği zedelemeye   yönelik propaganda yapma suçundan bir Devlet Güvenlik Mahkemesinde yargılanan   başvuranın, Askeri Hakimler üyesi olan bir düzenli askeri görevlinin katılımını   içeren bir heyet tarafından yargılanma konusunda endişe içinde olmaları anlaşılır bir   husustur (bakınız, yukarıdaki 27. paragraf). Bu itibarla, yargılamada İstanbul Devlet   Güvenlik Mahkemesi’nin davanın özü ile herhangi bir ilişkisi olmayan hususlardan   gereksiz yere etkilenebileceğini düşünmek için yeterli sebepleri mevcuttur. Bir   başka deyişle, başvuranın mahkemenin bağımsızlık ve tarafsızlığına ilişkin   korkularının haklı sebebe dayandığı kabul edilebilir. Yargıtay’daki yargılama da,   ilgili mahkemenin tam yetkili olmaması nedeniyle bu korkuların bertaraf edilmesini   sağlayamamıştır (bakınız yukarıda anılan İncal kararı, s. 1573, Madde 72 sonu).   63. Yukarıda anılan nedenlerden dolayı 6. Maddenin 1. fıkrasının ihlal edildiği   kararına varmıştır.   IV. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI   64. Başvuran aşağıdaki şekildeki Sözleşme’nin 41. Maddesi altında adil   tazminat talebinde bulunmuştur:   “Mahkeme tarafından Sözleşme veya protokollerinin ihlal edildiğinin tespit   edilmesi ve ilgili Yüksek Akit Tarafın yerel hukukunun sadece kısmi bir tazminatı   öngörmesi durumunda, Mahkeme gerektiğinde mağdur olan tarafın adil şekilde   tazmin edilmesini öngörebilir.”   A. Maddi zarar   65. Başvuran maddi zarar için hapis bulunduğu sürede editör olarak kazanacağı   paranın tazmini için 200.000 Fransız Frankı (FRF) talebinde bulunmuştur.   66. Hükümet, Bay Karataş’ın gelir kaybını kanıtlamadığını ileri sürmüştür.   67. Komisyon Delegesi bu konuya ilişkin herhangi bir görüş beyanında   bulunmamıştır.   68. Diğer taraftan, Mahkeme ihlal ile başvuran tarafından ileri sürülen diğer   maddi zarar kalemleri arasındaki ilişki ile ilgili yeterli kanıt olmadığı kanaatindedir.   Özellikle, Mahkeme Bay Karataş’ın maaşına ilişkin herhangi bir güvenilir bilgiye   sahip değildir. Sonuç olarak, Mahkeme başvurana bu kalem altında herhangi bir   tutarın ödenmemesine karar vermiştir (bkz. Mahkeme İçtüzüğü, 60. Madde, 2.   fıkra).   B. Manevi Zarar   69. Bay Karataş, özgürlüğünden mahrum bırakılması ve ailesinden   ayrılmasından dolayı uğradığı manevi zarar için 100.000 FRF tutarında ödeme   talebinde bulunmuştur.   70. Hükümet ihlalin tespit edilmesinin yeterli adil tazmin teşkil edeceğinin   Mahkeme tarafından onaylanmasını istemiştir.   71. Komisyon Delegesi görüş beyanında bulunmamıştır.   72. Mahkeme, davanın sonuçları nedeniyle başvuranın sıkıntı çektiği   kanaatindedir. Adil bazda bir değerlendirme yaparak, Mahkeme başvurana tazminat   olarak bu bağlamda 40.000 FRF ödenmesine karar vermiştir   C. Masraflar ve Giderler   73. Başvuran avukat ücreti olarak 60.000 FRF (140 mesai saati, artı   Strasburg’daki duruşmaya katılma masrafları) ve telefon, faks, fotokopi, çeviri ve   sekreterlik harcamalarının karşılanması için 40.000 FRF olmak üzere 100.000 FRF   talebinde bulunmuştur.   74. Hükümet bu tutarların abartılı olduğunu belirtmiştir. Özellikle başvuran   tarafından sunulan evrak delillerinin iddialarını tam olarak yansıtmadığını ve talep   edilen ücretlerin benzer durumlarda Türkiye’de normal olarak uygulanan oranları   aştığını belirtmiştir.   75. Mahkeme, elde ettiği bilgilere dayanarak, 20.000 FRF eksi yasal yardım   olarak Avrupa Konseyi tarafından ödenen 10.446.45 FRF meblağın başvurana   ödenmesine karar vermiştir.   D. Temerrüt Faizi   76. Mahkeme işbu kararın düzenlenmiş olduğu tarihte, eldeki verilere göre   tespit edilmiş olan yıllık % 3,47 oranına tekabül eden Fransa’da uygulanan yasal   faiz oranının uygulanmasının yerinde olacağı kanaatine varmıştır.   YUKARIDA BELİRTİLEN GEREKÇELERE DAYANARAK   MAHKEME   1. Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiğinin on ikiye karşı beş oy ile   kabulüne;   2. Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğinin on altıya karşı bir   oy ile kabulüne;   3. On altıya karşı bir oy ile;   (a) Üç ay içinde, ödeme tarihinde geçerli olan kur üzerinden Türk Lirasına   çevrilecek olan ve aşağıda belirtilen tutarların davalı Devlet tarafından başvurana   ödenmesinin:   (i) Manevi zarar için 40.000 (kırk bin) Fransız Frankı;   (ii) Harcama ve masraflar için 20.000 (yirmi bin) Fransız Frankı eksi yasal   yardımolarak Avrupa Konseyi tarafından ödenen 10.446,45 (on bin dört yüz kırk altı   Fransız Frankı ve kırk beş Sent);   (b) Yukarıda belirtilen üç aylık sürenin sona ermesinden ödeme tarihine dek   bu tutarlar için yıllık % 3,47 faiz oranı uygulanmasının kabulüne;   4. Başvuranın adil tazminata ilişkin diğer taleplerinin oybirliği ile reddine;   ilişkin alınan işbu karar İngilizce ve Fransızca olmak üzere, 8 Temmuz 1999   tarihinde Strazburg’da bulunan İnsan Hakları Binası’ndaki halka açık oturumda   düzenlemiştir.   İmza:Luzius   Wildhaber   Başkan   İmza: Paul Mahoney   Sekreter Yardımcısı   Sn. Wildhaber’in bir bildirgesi ile birlikte Sözleşmenin 45. Maddesinin 2.   Fıkrası ile Mahkeme İçtüzüğünün 74. Maddesinin 2. Fırkası uyarınca bu karara   aşağıda belirtilen şerhler eklenmiştir:   (a) Sn. Palm, Sn. Tulkens, Sn. Fischbach, Sn. Casadevall ve Sn. Greve’in   müşterek mutabakat şerhi;   (b) Sn. Bonello’nun mutabakat şerhi;   (c) Sn. Wildhaber, Sn. Pastor Ridruejo, Sn. Costa ve Sn. Baka’nın kısmen   müşterek muhalefet şerhi;   (d) Sn. Gölcüklü’nün muhalefet şerhi.   Paraf:   L. W.   Paraf:   M. de S.   HAKİM WİLDHABER’İN BİLDİRGESİ   Haziran 1998 tarihli İncal - Türkiye (1998 Raporları, s. 1547) davada   Sözleşme’nin 6. Maddesinin 1. Fıkrasının ihlaline ilişkin oylamada karşı oy   kullanmış olmama rağmen, mevcut davada Mahkeme’nin çoğunluğu tarafından   ulaşılan görüşü benimsemek durumundayım.   HAKİMLER PALM, TULKENS, FISCHBACH, CASADEVALL   VE GREVE’İN MÜŞTEREK MUTABAKAT ŞERHİ   Hakim Palm’ın Sürek - Türkiye (No. 1) davasındaki muhalefet şerhinde kısmen   belirtilmiş olduğu üzere, daha çok bağlam üzerinde bir yaklaşım kullanarak aynı   sonuca ulaşmış olmamıza rağmen, mevcut davada 10. Maddenin ihlal edildiğine   ilişkin Mahkeme kararına katılıyoruz.   Muhatap devlet aleyhinde olan davalarda 10. Maddeye ilişkin çoğunluğa ait   değerlendirmenin yayınlar üzerinde kullanılan kelimelerin şekli üzerine çok fazla   ağırlık verildiği ve kelimelerin genel olarak kullanıldığı bağlama ve bunların olası   etkilerine yeterli önemin verilmediği kanaatindeyiz. Söz konusu dilin ılımlı   olmaması ve hatta sert olabileceği şüphesizdir. Ancak Mahkememiz tarafından   vurgulandığı üzere, bir demokraside “kavga” sözleri bile 10. madde kapsamında   korunabilecektir.   Mahkeme’nin içtihatlardaki siyasi konuşmalara sağlanan kapsamlı korumasına   yönelik bir yaklaşım, kullanılan kelimelerin körükleyici özelliği üzerine daha az ve   konuşmanın yapılmış olduğu bağlama ilişkin ortama daha fazla ağırlık verilmesini   sağlamaktadır. Dil, şiddetin körüklenmesi ve tahrik etmek amacıyla mı   kullanılmıştır? Gerçekten de gerçekleştirebileceği böyle bir gerçek ve hakiki bir   amacı var mıdır? Bu soruların cevapları sırasıyla her davanın koşullarının genel   bağlamını oluşturan pek çok farklı tabakanın değerlendirilip ölçülmesini   gerektirmektedir. Diğer sorular sorulmalıdır. Söz konusu metnin yazarı, toplum   içinde kelimelerinin etkisini artıracak bir konuma sahip midir? Yayına, söz konusu   konuşmanın etkisini artırabilecek önemli bir gazete veya başka bir ortam aracılığıyla   bir önem verilmiş midir? Kelimeler şiddetten çok uzak mı yoksa hemen şiddetin   eşiğinde mi kullanılmıştır?   10. Maddenin kapsamında korunmuş olan şok edici veya saldırı niteliğindeki dil   ile bir demokratik toplumda hoşgörü hakkını kaybeden dil arasındaki anlamlı ayrım   ancak suç unsuru teşkil eden kelimelerin kullanılmış olduğu bağlamın dikkatli   şekilde incelenmesi sonucunda yapılabilir.   HAKİM BONELLO’NUN MUTABAKAT ŞERHİ   Madde 10’un ihlalinin tespiti için çoğunlukla birlikte oy verdim. Ancak yerel   yetkililerin başvuranın ifade özgürlüğüne müdahalesinin demokratik bir toplumda   meşru olup olmadığının tespitine yönelik olarak Mahkeme tarafından uygulanan ana   ölçütü onaylamadım.   Bu işlemlerde ve şiddete teşvikin söz konusu olduğu daha önceki ifade   özgürlüğüne ilişkin Türk davalarında Mahkeme tarafından ortak olarak kullanılan   ölçüt şu şekilde olmuştur: Başvuran tarafından yayınlanan yazılar şiddeti destekliyor   yada buna teşvik ediyor ise, ulusal mahkemeler tarafından başvuranın mahkumiyeti   demokratik bir toplumda haklı gerekçelere dayandırılabilir. Ben bu değerlendirmeyi   yetersiz bulmaktayım.   Sadece teşvik “açık ve mevcut tehlike” yaratması durumunda bu tür şiddete   teşviklerin yerel yetkililerce cezalandırılmasının demokratik bir toplumda makul   gerekçelere dayandırılabileceğini düşünmekteyim. Güç kullanmaya çağrı   entelektüelleştirilip soyutlanarak, asıl ya da gelecekteki şiddet odaklarından zaman   ve mekan olarak uzaklaştırıldığında, ifade özgürlüğü temel hakkı genel olarak   baskın çıkacaktır.   Yasa ve asayişin dengesini bozma eğilimindeki kelimeler için tüm zamanların   en güçlü anayasa hukukçularından biri tarafından söylenen sözleri yinelemek   isterim: “Ülkenin kurtarılması için derhal bir kontrolün yapılmasını gerektiren   kanunun meşru ve zorunlu amaçlarını yakın bir gelecekte tehdit etmedikleri sürece   beğenmediğimiz ve ölüm taşıdığına inandığımız görüşlerin ifade edilmesini kontrol   etmekten kendimizi daima alıkoymalıyız.”   İfade özgürlüğünün teminat altına alınması, bir devletin güç kullanma   taraftarlığını, bu tür taraftarlığın gelecekteki kanunsuzluğu teşkil etme yada teşvik   etmeye yönelik olduğu yada bu tür bir eylemi teşvik etme yada meydana getirme   eğiliminde olduğu durumlar hariç olmak üzere, yasaklamasına ya da men etmesine   izin vermemektedir. Bu bir yakınlık ve derece sorunudur.   İfade özgürlüğünün kısıtlanmasını haklı sebeplere dayayan mevcut ve belirgin   bir tehlikenin tespit edilmesini desteklemek amacıyla, kısa sürede ortaya çıkacak   ciddi bir şiddetin beklenip beklenmediğinin ya da savunulup savunulmadığının ya da   başvuranın geçmişteki eyleminin şiddet taraftarlığının en kısa zamanda ve zarar   verici eylemleri yaratacağı hususuna inanılması ile ilgili olarak sebep teşkil edip   etmediğinin tespit edilmesi gereklidir.   Bazılarının ölüme gebe görünmesine rağmen, başvuranın suçlandığı kelimelerin   hiçbirinin ulusal düzen üzerinde büyük etki yaratacak tehdit oluşturma potansiyeline   sahip olduğu görüşü, benim açımdan açık değildir. Aynı zamanda bu ifadelerin   sindirilmesinin Türkiye’nin kurtarılması için kaçınılmaz olduğu görüşünü de   onaylamamaktayım. Bırakın belirgin ve mevcut olanını, hiçbir tehlike   oluşturmamışlardır. Kısacası, Mahkeme başvuranın ceza mahkemeleri tarafından   mahkumiyetine göz yumması durumunda ifade özgürlüğünün bozulmasını   desteklemiş olacaktır.   Özet olarak, “algılanan kötü niyetin etkisinin tam olarak tartışmaya fırsat   kalmadan meydana gelecek şekilde çok yakın durumlar haricinde, konuşmalardan   kaynaklanan hiçbir tehlike bariz ve mevcut olarak nitelendirilmez. Kötü niyetin   engellenmesi için eğitim süreci vasıtasıyla tartışılarak, yanlışlık ve mantıksızlıkların   bariz hale getirilmesi için yeterli zaman olduğunda uygulanacak çözüm, zorla kabul   ettirilen sessizlikten ziyade, konuşmak olmalıdır.”   HAKİMLER WILDHABER, PASTOR RIDRUEJO, COSTA VE   BAKA’NIN MÜŞTEREK KISMİ MUHALEFET ŞERHİ   İfade özgürlüğü davalarında, Mahkeme iddia edilen müdahalenin iç hukukta   yeterli zemine sahip olup olmadığı, meşru amaca yönelik olup olmadığı ve   demokratik bir toplumda haklı çıkarılabilir olup olmadığına ilişkin karar vermeye   davet edilmektedir. Bu durum sadece Madde 10’un ikinci paragrafının açık   metninden değil aynı zamanda anılan hükmün geniş içtihadından da   kaynaklanmaktadır. Sözleşme altında ifade özgürlüğü mutlak değildir. Madde10’un   temin ettiği korumanın “Topluluğun herhangi bir kesitini yada Devlet’i rahatsız   eden, sarsan veya kaygılandıran bilgi ve görüşleri kapsamasına rağmen (bkz.   Handyside - Birleşik Kraliyet, 7.12.1976, A Serisi No. 24, 49. fıkra; Castells -   İspanya, 23.04.1992, A Serisi No. 236, 42. fıkra; Jersild - Danimarka, 23.09.1994, A   Serisi No. 298, 37. fıkra; Fressoz ve Roire - Fransa, 21.01.1999, 45. fıkra), bu durum   her zaman 2. paragrafa tabidir. Madde 10’u gerektiren durumlar belirli sınırları   aşmamalıdır.   Demokratik bir toplumda kısıtlayıcı önlemlerin gerekli olup olmadığının   değerlendirilmesinde, Devlet’in takdir marjına gerekli riayet gösterilecektir;   demokratik olarak seçilmiş Hükümetler tarafından alınan önlemlerin demokratik   meşruluğu hukuki olarak öz-sınırlama emretmektedir. Takdir marjı değişkenlik   gösterecektir: müdahale edilen konuşmanın siyasi bir konuşma olması durumunda   dar kapsamlı olacaktır çünkü bu tür bir ifade demokrasinin gereğidir ve buna   müdahale etmek demokrasiyi baltalamaktadır. Diğer taraftan, konuşmanın doğasının   demokrasiyi baltalama tehlikesi yaratması durumunda takdir marjı daha geniş   olacaktır.   Sözleşme   çıkarlarının birbirleriyle rekabet içinde olduğu durumlarda,   Mahkeme bir çıkarın diğerine kıyasla önceliğini belirlemek için ağırlıklı bir   uygulama gerçekleştirmek zorunda kalacaktır. Karşı konulan çıkarların yaşam yada   fiziksel bütünlük hakkı olması durumunda, ölçekler ifade özgürlüğünden sapma   gösterecektir (örneğin Zana - Türkiye davası, 25.11.1997, 1997-VII, sayfa 2533, 51.,   55., 61. fıkra).   Bu sebeple şiddete teşvik içeren konuşmayı kısıtlamak için demokratik bir   topluma gerekli olanları gerçekleştirmek nispeten daha kolay olacaktır. Şiddet   demokrasinin antitezi olan siyasi ifade aracıdır ve yönlendirildiği uçlar dikkate   alınmaksızın buna teşvik demokrasiyi baltalama eğiliminde olacaktır. Türkiye   Birleşmiş Komünist Partisi - Türkiye davasında (30.01.1998, 1998-I, sayfa 1., 57.   fıkra), Mahkeme demokrasiye Sözleşme tarafından tasarlanan bir siyasi model   olarak başvurmuştur ve “demokrasinin esas özelliklerinden birinin şiddete   başvurmadan diyalog yoluyla bir ülkenin sorunlarını çözmek için önerdiği olasılık”   olduğunu belirtmiştir. Şiddet esasen Sözleşme aleyhinedir. Fikirlerin serbest Pazar   yerindeki görüşlerin taraftarlığından farklı olarak, şiddete teşvik diyalogun   yadsınması, güç ve iktidar çatışması taraftarı olarak farklı düşünce ve teorilerin test   edilmesinin ret edilmesidir. Madde 10’un kapsamına dahil olmamalıdır.   Söz konusu davada Mahkeme Sözleşme’nin 10. Madde’sinin ihlal edildiğini   kabul etmiştir. Biz çoğunluğunun görüşüne katılmıyoruz. Başvuranın şiirlerinin   belirgin bir şekilde aşağılayıcı (“Osmanlı Fahişesnin enikleri” gibi), korku verici   (“bir soykırım hazırlanıyor”) yada ayaklanmaya davet eden (“sizi ......... ölüme davet   ediyorum; “Kan kanla yıkanacaktır”; “Asilik ateşiyle sarhoş kellerimizi kurban   edeceğiz”; “Bir şehit olarak öleceğim... genç Kürtler öç alacaktır”; “Bu zulme ne   kadar dayanacağız) içeren ifadelerin kullanılması ile okuyucuları silahlı şiddete   teşvik ettiği kanaatindeyiz.   Mahkeme çoğunluğu şiirin “sadece okuyucuların azınlığına hitap eden” ve   “sınırlı bir etkiye sahip” sanatsal ifade biçimi olduğunu belirtmektedir (kararın 49 ve   52. fıkraları). Bu değerlendirmeye katılmamaktayız. Bizim görüşümüze göre   Mahkeme şiirsel şekli özünden yani ton ve içeriğinden daha önemli olarak   görmüştür. Mahkemenin sırça bir fanus yaklaşımını benimsemekten kaçınması   gerektiği kanaatindeyiz. Silahlara şairane bir çağrı örneği için “Marsaillase”nin   sözlerini düşünülmesi yeterli olacaktır.   Şiirlerin metaforlar ve diğer üslup araçlarının kullanabilmesi bu davada olduğu   gibi bu şiir koleksiyonun kin veya silahlı direnişe teşvikte herhangi bir azalma   olması için yeteri değildir. Metaforik olmasından öte, yazarın dili dolaysızdır ve   anlamı kesin bir şekilde açıktır. Anlaşılabilir bir şekilde kültürel bir seçkin sınıfa   özgü değildir. Aksine, itibari kıymeti anlamaya eğilimli halkın büyük bir bölümü   tarafından ulaşılabilir.   Huzurumuzda dava esaslarına ilişkin bu değerlendirme yapıldıktan sonra,   Mahkeme’nin çoğunluğunun “Anılan sözlerin ... şiddeti teşvik ettiği durumlarda   Devlet otoriteleri, ifade özgürlüğüne ilişkin müdahale gereğinin incelenmesinde   daha geniş bir marja sahiptir.” şeklinde açıklamanın bulunduğu kararın 50. fıkrasını   takip etmeleri gerektiği kanaatindeyiz. Mahkemenin kararı esasen 50. fıkradaki açık   ifadeyi büyük ölçüde tanımamaktadır. Bu açıdan çoğunluğun görüşüne   katılmamaktayız. Buna dayanarak Bay Karataş’ın ifade özgürlüğüne yapılan   müdahalenin, davanın koşulları altında Hükümet tarafından güvenilen ve Mahkeme   tarafından kabul edilen meşru amaçlar ile orantılı olduğunu düşünmekteyiz.   Mevcut davada, buna uygun olarak, Mahkeme çoğunluğunun Sözleşme’nin 10.   Maddesinin ihlal edildiğine yönelik görüşüne katılmamaktayız.   HAKİM GÖLCÜKLÜ’NÜN MUHALEFET ŞERHİ   (Geçici çeviri)   Sözleşmenin 10. Maddesinin ihlal edildiğine yönelik Mahkeme’nin çoğunluk   görüşüne katılmadığımı üzüntü içinde belirtmek isterim. Benim görüşüme göre, bu   davadaki müdahalenin demokratik bir toplum için zaruret olmadığı ve özellikle   ulusal güvenlik ve kamu düzeninin korunması amacı ile orantılı olmadığını tespit   etmek için herhangi bir geçerli sebep bulunmamaktadır.   Aynı zamanda Mahkemede bir askeri hakimin bulunması nedeniyle, ilgili   hüküm kapsamında Devlet Güvenlik Mahkemesinin “bağımsız ve tarafsız” olmadığı   gerekçesi ile 6. Maddenin ihlal edildiği yönündeki Mahkeme’nin çoğunluk görüşüne   katılmamaktayım.   1. Gerger - Türkiye davasındaki muhalefet şerhimin 1-9. paragraflarında   belirtilen hususlar Karataş - Türkiye davası açısından eşit derecede geçerli ve   ilgilidir, bu yüzden bu muhalefet şerhine başvurmuş bulunmaktayım.   2. Sn. Baka ve Sn. Costa’nın müşterek muhalefet şerhine tamamen   katılmaktayım.   3. Ayrıca, bu davada 26’ya karşı 6 oyla 10. Maddenin ihlal edilmediği kararına   varan Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’nun çoğunluğunun görüşüne başvurmam   durumunda, bunun Karataş kararının anlaşılmasına yardımcı olacağı görüşündeyim.   Komisyon raporunun 58 ila 60. paragrafları aşağıdaki şekildedir:   “Mevcut davada, ancak, Komisyon, şiirin imtiyazlarını da dikkate alarak,   başvuranın şiirlerinin bölümlerinin Türk Devletine karşı silahlı ayaklanmayı ve bu   kavgada şehitliği övdüğünü tespit etmiştir. Şiirler, özellikle, şu bölümleri   içermektedir: “... haydi gidelim! Bel vermeyenlerin çocukları, duyduk ki, dağlarda   isyan varmış, bunu duyunca kim duyabilir ki?”.... “Silahlar özgürce konuşsun”...”   Osmanlı fahişesinin enikleri”...” sizi bu dağlarda ölmeye davet ediyorum, özgürlük   ölümle kutsaldır”...” Kürt gençliği intikam alacaktır”. Komisyon’un görüşünde, bir   bütün olarak şiirlerin bağlamında ele alınan bu ifadeler, okuyucular arasında   başvuranın Türk Devletine karşı silahlı direnişi teşvik ettiği hatta buna davet ettiği   ve bölücü amaçlara yönelik şiddeti desteklediği izlenimi yaratma kapasitesine   sahiptir.   Sonuç olarak, Komisyon Tür Yetkililerinin şiirlerin ulusan güvenlik ve kamu   güvenliğine zarar verici nitelikte olduğunu kabul etme yetkisine sahip olduğu   kanaatindedir. Bu koşullarda, başvuranın mahkumiyeti ve bu şiirlerin yayınlanması   ile ilgili olarak kendisine uygulanan cezaların makul şekilde acil bir sosyal ihtiyaca   cevap verme olarak kabul edilebilir.”   Bu hususların ışığı altında, Komisyon, Devlet’in bu alandaki takdir marjı   açısından, başvuranın ifade özgürlüğüne uygulanan kısıtlamanın belirtilen meşru   amaçlar ile orantılı olduğu ve buna dayanarak bu amaçların gerçekleştirilmesi için   demokratik bir toplumda zorunluluk olara ele alınabileceği görüşündedir.”   4. Madde 6, 1. fıkranın ihlal edildiğine yönelik tespiti açısından, 9 Haziran 1998   tarihli İncal - Türkiye kararında sayın hakimler Sn. Thor Vilhjalmsson, Sn.   Matscher, Sn. Foighel, Sn. John Freeland, Sn. Lopes Rocha, Sn. Wildhaber ve Sn.   Gotchev ile müştereken ve 28 Ekim 1998 tarihli Çıraklar - Türkiye kararında   münferiden belirtmiş olduğum muhalefet şerhime gönderme yapmaktayım. İkisi   sivil olan üç hakimden oluşan bir mahkemede bir askeri hakimin mevcudiyetinin,   askeri olmayan (sivil) adli düzeyde bulunan ve kararları Yargıtay’ın incelemesine   tabi olan Devlet Güvenlik Mahkemesinin bağımsızlık ve tarafsızlığını herhangi bir   şekilde etkilemediğine ilişkin görüşüm sabittir.   5. (1) Çoğunluğun kararının dıştan görünüşler kuramının haklı olmayan bir   uzantısından kaynaklandığını; (2) kararın 62. paragrafında çoğunluk tarafından   belirtildiği üzere, “...başvuranların, Askeri Hakimler üyesi olan bir düzenli askeri   görevlinin katılımını içeren bir heyet tarafından yargılanma konusunda endişe içinde   olmaları anlaşılır bir husustur” demesi ve bunu basitçe önceki İncal kararına   dayandırmasının (Çıraklar kararı, İncal kararında belirtilenin sadece bir tekrarı   niteliğindedir) yeterli olmadığını (3) çoğunluğun görüşünün soyut olduğu ve bu   nedenle haklı çıkarılabilmesi için hem gerçekler hem de hukuk açısından daha iyi   desteklenmiş olması gerektiğini vurgulamak isterim.   19. Maddeyi değiştiren 11 nolu Protokolün yürürlüğe girmesinden itibaren   Mahkeme sürekli faaliyet göstermiştir.   A Mahkeme İçtüzüğü, 9 no’lu Protokolün yürürlüğe girmesinden önce (1   Ekim 1994) Mahkemeye sunulan davalar ile anılan tarih itibarıyla 31 Ekim 1998   tarihine dek ilgili Protokole tabi olmayan Devletler ile ilgili davalar için geçerlidir.   Şu anda Tunceli bölgesini kapsayan ve 1847 ile 1938 yılları arasında Kürt   klanları ile hükümet güçleri arasında çatışmaları içeren on beş şiddetli isyanın   meydana geldiği bölgenin eski adı.   Türkiye’nin güneydoğusunda bulunan bir nehrin adı   Anadolu tanrısı   Bir Kürt klanının adı   Kürdistan İşçi Partisi’nin (PKK) kökeni olduğuna inanılan kişiler.   Sekreterya Notu. Uygulama sebeplerinden dolayı, bu ek sadece kararın   basılmış nüshasında (seçilen kararların resmi raporlarında ve Mahkeme kararlarında)   yer alacaktır ancak Komisyon raporunun bir sureti Sekreterya’dan elde edilebilir.   Abrahams – Birleşik Devletler davası Hakimi Oliver Wendell Holmes, 250   U.S. 616 (1919) 630.   Brandenbrg- Ohio, 395 U.S. 444 (1969) 447.   Schenk- Birleşik Devletler 294 U.S. 47 (1919) 52.   Whitney- California 274 U.S. 357 (1927) 376.   Whitney- California davası hakimi Louis D. Brandeis, 274 U.S. 357 (1927) 377.