23462/94

CONSEIL DE   L'EUROPE   AVRUPA   KONSEYİ   ARSLAN-TÜRKİYE DAVASI   (23462/94)   Strazburg   Haziran 1999   USULİ İŞLEMLER   1. Dava, Sözleşme’nin 32 madde 1. fıkra ve 47. maddesinde öngörülen üç aylık   süre içinde, 17 Mart 1998 Avrupa İnsan Hakları Komisyonu (“Komisyon”)   tarafından Sözleşmenin 19. maddesi uyarınca Mahkememize sunulmuştur. Türk   vatandaşı olan Bay Günay Arslan tarafından 7 Ocak 1994 tarihinde eski Madde 25   kapsamında Türkiye Cumhuriyeti aleyhine Komisyon’a sunulmuş olan başvuruya   (No. 23462/94) dayanmaktadır.   Komisyon’un talebi, Sözleşmenin eski 44 ve 48 (a) Maddeleri ile eski   Mahkeme A İçtüzüğünün eski 32. Maddesi 2. Fıkrasına ilişkindir. Talebin amacı,   davaya ilişkin gerçeklerin, muhatap Devlet tarafından hem ayrı olarak hem de 14.   madde ile birlikte Sözleşme’nin 10. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerin ihlal   edilip edilmediğine ilişkin bir kararın verilmesidir.   2. Eski İçtüzük 33. Maddesi 3. Fıkrası uyarınca yapılmış olan soruşturmaya   cevaben başvuran adli takibata katılmak istediğini bildirmiş ve kendilerini temsil   edecek avukatları vekil tayin etmiştir (eski içtüzük 30. maddesi). Bunun sonucunda,   zamanın Mahkeme Başkanı olan Bay R. Bernhardt avukata yazılı takibatlarda   Türkçe dilini kullanma izni vermiştir (Eski İçtüzük 27. Maddesi, 3. Fıkrası). İleri bir   aşamada, Yeni Mahkeme Başkanı Bay Wildhaber başvuranın avukatına sözlü   takibatlarda Türkçe dilini kullanma yetkisi vermiştir (İçtüzük 36. Madde 5. Fıkra).   3. 11 no’lu Protokol yürürlüğe girmeden önce ortaya çıkabilecek, özellikle   usule ilişkin hususları ele almak üzere kurulan Heyetin Başkanı sıfatıyla   (Sözleşmenin eski 43. Maddesi ve eski İçtüzük 21. Madde) ve Sekreter aracılığıyla   hareket eden Bay Bernhardt, Türk hükümeti (“Hükümet”) temsilcisinden,   başvuranın avukatı ve Komisyon Delegesinden yazılı prosedürün organizasyonu   hakkındaki görüşlerini bildirmelerini istemiştir (Eski İçtüzük 37. Madde, Madde 1   ve 38). Bunun sonucunda gönderilen talebe ilişkin olarak Sekreter muhatap   Hükümetin ve başvuranın görüşlerini sırasıyla 10 ve 17 Temmuz 1998 tarihlerinde   almıştır. 8 Eylül tarihinde Hükümet görüşüne eklenecek evrakları göndermiştir ve   Kasım tarihinde başvuran adil tazmin talebinde bulunmuştur (Sözleşme’nin 14.   Maddesi ve Yeni Mahkeme İçtüzüğünün 60. Maddesi).   *Dışişleri Bakanlığı Çok Taraflı Siyasî İşler Genel Müdürlüğü tarafından Türkçe’ye çevrilmiş   olup gayrıresmi tercümedir.   _______________________________________________________________________________________   © T.C. Dışişleri Bakanlığı, 1999. Bu gayrıresmi özet çeviri Dışişleri Bakanlığı Çok Taraflı Siyasî İşler   Genel Müdürlüğü tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri, davanın adının tam   olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile Dışişleri Bakanlığı   Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak suretiyle ticari olmayan   amaçlarla alıntılanabilir.   4. 11. No’lu Protokol’ün 1 Kasım 1988 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra   ve anılan Protokol’ün 5. Maddesi 5. fıkrası uyarınca, dava Yüce Mahkeme   Heyeti’ne sunulmuştur. 22 Ekim 1998 tarihinde Bay Wildhaber bu dava ve Karataş -   Türkiye ( başvuru no. 23168/94); Polat - Türkiye (no. 23500/94); Ceylan - Türkiye (   No. 23556/94), Okçuoğlu –   Türkiye (no. 24146/94); Gerger - Türkiye (no. 24919/94); Erdoğdu ve İnce -   Türkiye (no. 25067/94 ve 25068/94); Başkaya ve Okçuoğlu - Türkiye (no. 23536/94   ve 24408/94); Sürek ve Özdemir - Türkiye (no. 23927/94 ve 24277/94); Sürek-   Türkiye, no. 1 (no. 26682/95), Sürek - Türkiye no. 2 (no. 24122/94); Sürek - Türkiye   no.3 (no. 24735/94) ve Sürek- Türkiye no. 4 (no. 24762) olmak üzere, Türkiye’ye   karşı açılan on iki emsal davası için adaletin doğru şekilde uygulanmasına yönelik   olarak tek bir Heyetin kurulmasına karar vermiştir.   5. Bu amaca yönelik olarak oluşturulan Heyet, Türkiye için res’en, seçilmiş   bulunan hakim Bay R. Türmen (Sözleşme’nin 27. Maddesi, 2. fıkrası ve Mahkeme   İçtüzüğü 24. Maddesi, 4. Fıkrası), Mahkeme Başkanı Bay Wildhaber, Mahkeme   Başkan Yardımcısı Bayan E. Palm ve Bölüm Başkan Yardımcıları Bay J.P. Costa ile   Bay M. Fischbach’tan oluşmuştur (Sözleşme’nin 27. Maddesi, 3. fıkrası ve İçtüzük   24. Madde 3 ve 5(a) maddeleri). Heyet için atanan diğer üyeler: Bay A. Pastor   Ridruejo, Bay G.Bonello, Bay J. Makarczyk, Bay P. Kuris, Bayan F. Tulkens,   Bayan V. Straznicka, Bay V. Butkevych, Bay J. Casadevall, Bayan H. S. Gereve,   Bay A. Baka, Bay R. Maruste ve Bayan S. Botoucharova (İçtüzük 24. Madde, 3.   Fkra ve 100. Madde, 4. Fıkra).   Kasım 1998 tarihinde Bay Wildhaber İçtüzüğün 28. Madde, 4. Fıkrası   uyarınca, Ogür - Türkiye davasında alınan Heyet kararına ilişkin olarak, davadan   çekilmesinden sonra Bay Türmen’i oturumdan muaf tutmuştur. 16 Aralık 1998   tarihinde Hükümet Bay F. Gölcüklü’nün ad hoc hakim olarak atandığını tebliğ   etmiştir (İçtüzük 29. Madde, 1. fıkra).   Bunun sonucunda, davanın ileriki aşamalarında yer alamayacak olan Bayan   Botoucharova’nın yerine Bay K. Traja getirilmiştir (İçtüzük 24. Madde, 5 (b)   fıkrası).   6. Mahkemenin daveti üzerine (İçtüzük 99. Madde, 1. fıkra) Komisyon,   üyelerinden biri olan Bay H. Danelius’u Heyet huzurunda takibatlara katılmak üzere   atamıştır.   7. Başkanın kararı uyarınca duruşma halka açık olarak 1 Mart 1999 tarihinde   Sürek - Türkiye ve Ceylan - Türkiye davaları ile eş zamanlı olarak Strazburg’daki   İnsan Hakları Mahkemesinde gerçekleştirilmiştir.   Mahkeme huzurunda hazır bulunanlar:   (a)   Hükümet adına   Bay D. TEZCAN   Bay ÖZMEN   Ortak Ajanlar,   Bay B. ÇALIŞKAN   Bayan A. GÜNYAKTI   Bay F.POLAT   Bayan A.EMÜLER   Bayan I.BATMAZ KEREMOĞLU   Bay B.YILDIZ   Bay Y.ÖZBEK   Komisyon adına   Bay H.DANELIUS   Başvuran adına   Danışmanlar   Delege   (b)   (c)   İstanbul   Barosu’ndan   Bay   Avukat   H.KAPLAN   Mahkeme, Bay Danelius’un, Bay Kaplan’ın, Bay Tezcan’ın ve Bay Özmen’in   beyanlarını dinlemiştir.   DAVA ESASLARI   I. Dava İle İlgili Olaylar   8. Başvuran, Yunus Nadi Ödülü kazanan “Yas Tutan Tarih, 33 Kurşun” adlı   kitabın yazarıdır.   Kitap Aralık 1989 tarihinde, ikinci baskısı ise Temmuz 1991 tarihinde   yayınlanmıştır. Kitapta tanınmış bir Kürt taraftarı politikacı ve ana teması   Türkiye’deki Kürt sorunu olan ve 1992 yılında katledilen bir yazar olan Musa   Anter’e ithaf edilen bir önsöz bulunmaktadır.   A. İlk Baskıya İlişkin Takibatlar   9. 29 Ekim 1989 tarihinde Bay Aslan ile ilgili olarak yürütülen ceza tahkikatı   sürecinde, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi (“Devlet Güvenlik Mahkemesi”)   Cumhuriyet Savcısı anılan mahkemenin yukarıda belirtilen kitabın toplatılmasına   ilişkin bir ihtiyati tedbir kararı alması talebinde bulunmuştur.   Anılan tarihte verilen emir üzerine, hakim bu uygulamaya müsaade etmiştir.   10. 22 Ocak 1990 tarihinde Cumhuriyet Savcısı başvuranın bölücü propaganda   yapmakla suçlamıştır. Kitabında Bay Arslan’ın Türkiye Cumhuriyeti’nde çeşitli   ulusların bulunduğunu iddia ettiğini, Türk ulusunu barbar olarak tanımladığını,   soykırım değilse de, Kürtlerin sürekli bir baskının kurbanı olduklarını ileri   sürdüğünü ve Güney - Doğu Türkiye’deki asilerin eylemlerini övdüğünü belirterek,   Türk Ceza Kanunu’nun 146. Maddesinin 3 ve 6. fıkralarının uygulanmasını ve   kitabın toplatılmasını talep etmiştir. İddianamede kitaptan yapılan aşağıdaki alıntılar   bulunmaktadır:   “Orta Doğu’daki Türklerin konumu çok ilginçtir... Göçebe dalgası olarak   gelerek, kendilerinden bin kez fazla medeni olan ulusların topraklarını işgal etmişler   ve kendilerine ait baskın bir kültürleri olmadan zorba, şiddet içeren ve gayri insani   hareketlerle örneğin Araplar, Farslar ve Kürtler gibi bu halkları kontrol etmeye   kalkışmışlardır. Böyle bir organizasyonun, şiddete dayalı bu barbar mekanizmanın,   bu Devlet düzeninin demokratik kararları uygulaması beklenebilir mi? Bu boş bir   umut olurdu. Bugün bile, Türkiye’de hüküm süren bu zihniyettir. Örneğin, birisi   Kürdistan’ın Kürtlere, Ermenistan’ın Ermenistan’a, “Lazistan”ın “Lazlara” ve Rum   devletinin “Rumlara” ait olduğunu söylerse, Türklere ne kalacak?... Balkanlarda ve   Orta Doğu’da (Türklerin) zulmetmedikleri tek bir kişi yoktur. Bu yüzden bugün   Türkler Bulgarların, Yunanların... ve içerde Kürtlerin kendilerini düşman olarak   gördüklerini fark etmiştir. Sonuçta, “Türk’ün Türkten başka dostu yoktur” deyişinde   olduğu gibi bu durum aksiyom bir hale gelmiştir. Bulgarlar, Yunanlar ve Araplar   gibi bazı gruplar bu barbar yönetime karşı kendi özgürlüklerini kazanmışlardır.   Sadece Kürtler kalmıştır. Hem Türkler hem de Kürtler bu konuda ne yapacaklarını   bilmemektedir. Türkistan’lı bir Türk Kürdistan’da yaşayan bir Türkü ret etmektedir.   Bir Kürt oğluna ne babasının ismini verir ne de kendi adını seçer... (önsöz, sayfa 7-   10).   ....Silopi’deki Kürt köylülerin isyanı daha büyük ölçekte tepkilere neden   olmuştur; Kürtler kendi arkadaşları olan Kürtlerin katledilmesine karşı öfkeyle   patlamıştır. Asurlu despotizme karşı verdikleri mücadelede, bir zamanlar Orta   Doğu’daki halkların egemenliğinde olan Kürt halkı direnerek, Türk şovenizminin   şiddetinin büyük kalesini parçalayacakları günün mutlu haberini veriyorlardı...   [“Silopi’nin ebediliği” başlıklı bölüm, sayfa 58-59]   11. Devlet Güvenlik Mahkemesi’nde başvuran bu suçlamaları reddetmiştir.   Özellikle Bay Anter tarafından yazılan önsözden dolayı sorumlu tutulamayacağını   iddia etmiştir. Tanık olarak dinlenen Bay Anter’in kitap için hiçbir zaman önsöz   yazmayı amaçlamadığını, ancak sadece yıllarca önce yazdığı bir makalenin   bulunduğu süreli yayını isteği üzerine başvurana verdiğini beyan etmesinden dolayı   bu iddia hakimler tarafından kabul edilmemiştir.   Başvuran aynı zamanda kitabı yazmadaki amacının hiçbir zaman bölücü uçlara   yönelik çalışmak olmadığını, ancak kendi memleketi olan Van’da meydana gelen ve   kendi aile üyeleri dahil olmak üzere, 33 köylünün hayatına mal olan olaylara ilişkin   görüşlerini bildirmek olduğunu belirtmiştir.   12. 29 Mart 1991 tarihinde Devlet Güvenlik Mahkemesi başvuranı altı yıl, üç   aylık bir hapis cezasına mahkum etmiş ve kitabın toplatılması emrini vermiştir.   Mahkeme kararında, Devlet politikasını eleştirmek için Doğu ve Güneydoğu   Anadolu’da meydana gelen belirli olayları kitabında yazarın taraflı olarak ele aldığı   ve Kürtlerin bazen onları vuran jandarmanın baskısı altında ezildiğini ve Kürtlerin   temel haklarının ihlal edildiğini ileri sürdüğünü belirtilmiştir. Karar özellikle   aşağıdaki satırları dikkate almıştır:   “Kitapta, ülkenin bir bölümünden Kürt bölgesi ya da illeri olarak bahsedilmiştir   ve buraların Kürtlere ait olması gerektiği, Kürtlerin Kürdistan denilen kendi   ülkelerini kurdukları belirtilmiştir; ayrıca, Türkistan’dan gelen Türklerin Kürtleri   Kürdistan dışına sürdükleri ve bu bölgenin genel bir savaşa girdiği ve karşı koyma   durumunda olduğu belirtilmiştir.”   Devlet Güvenlik Mahkemesi yorumsuz olarak ilişkilendirilmesi gereken söz   konusu olayların ve bunlara sebep teşkil eden hususların topluma sunulmasının son   derece büyük olan önemini vurgulamış, ancak araştırma bulguları olarak   sunulmasına rağmen, kitabın içeriğinin bu tür bir amacın ötesine gittiğini   belirtmiştir.   Hazırlık soruşturmalarını kabul eden Devlet Güvenlik Mahkemesi Kitapta ve   özellikle önsözünde ayırt edilen temanın ırkçı düşüncelere dayalı bölücü propaganda   içerdiğini ve vatanseverlik duygusunu zayıflatmayı amaçladığını ve bu durumun da   Bay Arslan’ın mahkumiyetini haklı çıkarttığını kabul etmiştir.   13. 12 Nisan 1991 tarihinde Terörle Mücadele Kanunu yürürlüğe girmiştir   (3713 Sayılı Kanun). Başvuranın mahkumiyetine dayanak teşkil eden Ceza Kanunun   142. Maddesini yürürlükten kaldırmıştır. Sonuç olarak, 3 Mayıs 1991 tarihli karar ile   DGM, Bay Arslan’ın mahkumiyeti geçersiz ve hükümsüz kılınmış olduğunu beyan   etmiş ve kitabın toplatılan nüshalarının iadesi emrini vermiştir.   B. İkinci Baskıya İlişkin Takibatlar   14. Bay Arslan’ın kitabı 21 Temmuz 1991 tarihinde yeniden yayınlanmıştır.   Temmuz tarihinde, Cumhuriyet Savcısı kitabın yeniden yayınlanmasının   “Devletin bölünmez bütünlüğü” aleyhinde tüm propagandaları yasaklayan 3713   sayılı Kanunun 8. bölümünü ihlal ettiği gerekçesine dayanarak, Devlet Güvenlik   Mahkemesinden kitabın toplatılmasını talep etmiştir (aşağıdaki paragraf 23’e   bakınız).   15. 31 Temmuz tarihli karar ile mahkeme hakimi, suç teşkil eden unsurların   tespit edilmediği gerekçesine dayanarak bu başvuruyu reddetmiştir.   Aynı gün Cumhuriyet Savcısı Ceza Kanunun eski 142. Maddesi, 3. fıkrasında   belirtilen suçu teşkil eden eylemlerin 3713 sayılı kanunun 8(1) bölümü uyarınca suç   teşkil eden eylemlerden hiçbir şekilde farklı olmadığını ileri sürerek başvurusunu   yinelemiştir. Bölücü propaganda içerdiği gerekçesine dayanarak, 29 Aralık 1989   tarihinde toplatılması emri verildiği zaman kitabın Devletin bölünmez bütünlüğüne   karşı propaganda oluşturduğunun tespit edilmemesinin mantık dışı olduğunu ileri   sürmüştür (yukarıdaki paragraf 9’a bakınız). 5 Ağustos 1991 tarihinde hakim   başvuruyu reddetmiştir.   16. 23 Ağustos tarihinde, Cumhuriyet Savcısının talebi üzerine Adalet   Bakanlığı 5 Ağustos 1991 tarihli karar aleyhine olan kanunun açıklığa   kavuşturulması için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına başvuruda bulunma kararı   vermiştir (yukarıdaki paragraf 15’e bakınız).   Yargıtay, bir davaya ilişkin ihtiyati tedbirin uygunluğunun değerlendirilmesinin   ve bir yayının içeriğinin kanunlara aykırı olup olmadığının ancak esasa ilişkin bir   karar ile tespit edilebileceği gerekçesine dayanarak, 13 Eylül 1991 tarihli kararıyla   temyiz başvurusunu reddetmiştir.   17. 12 Eylül 1991 tarihli iddianamede, Cumhuriyet Savcısı, Bay Arslan ve   yayıncısını 3713 sayılı kanunun 8. bölümün (1 ve 2) kapsamı dahilinde “Devletin   bölünmez bütünlüğü” aleyhine propaganda yapmak ile suçlamıştır (aşağıdaki   paragraf 23’e bakınız).   Ocak 1990 tarihli iddiasında bulunan alıntıları yeniden sunmuş ve aşağıdaki   de dahil olmak üzere, kitaptaki diğer bölümlere de değinmiştir:   “ .. Son zamanlara dek altüst edilen, karışıklık içinde bulunan ve farklı yönlere   bölünmüş olan Kürt halkı kendilerine yüklenen bu kaderi ret ederek bu gidişe bir dur   demişler ve artık kendi kaderlerini oluşturmak için dev adımlarla yürümeye   başlamışlardır. Yüzyıllardır bu insanları zincirleyenler ve emeklerini sömürenler, bu   tür bir adaletsizlik ve onur kırıcı duruma karşı (Kürtlerin) kalplerinde direniş   tohumlarının filizlendiğini gördüklerinde paniklemişlerdir. Özel savaşın ana   özelliklerinden biri olarak ve sürgün, tehdit, tutuklama, işkence ve baskı   politikalarına karşı Kürt halkının büyük çoğunluğunun direnişine katliamlar ile   cevap veren yöneticilere hizmet etmek için, özel güçler PKK militanlarının elinde   bozguna uğrama hislerini ifade etmek için köylüleri katletmekten daha iyi bir yol   bulamamışlardır. Silopi’deki köylülerin katliamı, nüfusun çoğunluğunu Kürtlerin   oluşturduğu bu bölgelerde meydana gelen gelişmelerdeki yeni dönemin gelişini ilan   etmişti. Güvenlik Kuvvetleri ile PKK gerillaları arasında bu bölgede süregelen özel   savaş sona yaklaşıyordu... Aylardır çok sayıda bölüğü silah altına alıp Botan   bölgesine- özellikle Cudi dağlarına- gönderen Devlet (PKK’nın) silahlı baskınlarını   önleyememişti ve ölçeği basın tarafından son derece abartılan (PKK’ya karşı) son   operasyonlarının hiçbir sonuç vermediğini anlamasıyla birlikte, Devlet tarihi Ağrı   isyanının bastırılması örneğini takip etmeye ve nihai çözümü - soykırımı   uygulamaya karar verdi. O tarihten itibaren, bu çözüme ulaşmak için her türlü çaba   gösterilecektir. Silopi ile başladılar; ölüm birlikleri başlattıkları insan avında   ilerleme kaydetmek için her yolu denemişlerdir. Karşı isyan tarafları gibi, çeteler ve   köy korucuları hükümetten para alan ve Kürt kanı içmeleri emredilen klan liderlerini   Kürt bölgelerine salmışlardır....”   18. Devlet Güvenlik Mahkemesi huzurunda başvuran, kitabının gerçek olaylara   ve bir gazeteci olarak kendi gözlemlerine dayandığını özellikle ileri sürerek,   kendisine karşı yapılan suçlamaları bir kez daha reddetmiştir. Mesleki faaliyeti   bağlamında belirli olayları ilişkilendirmekten ötesini gerçekleştirmediğini   belirtmiştir.   19. 28 Ocak 1993 tarihinde, Devlet Güvenlik Mahkemesi başvuranın “Devletin   bölünmesi bütünlüğü” aleyhine propaganda yapmaktan suçlu bulmuştur ve 3713   sayılı kanunun 8(1) Bölüm uyarınca başvuran altı aylık hapis cezası ve 41,466,666   Türk lirası para cezasına çarptırılmıştır.   Kararında Devlet Güvenlik Mahkemesi, başvuranın bir önceki mahkumiyetinin   Mayıs 1991 tarihinde geçersiz ve hükümsüz kılınması hususunun (yukarıdaki   paragraf 13’e bakınız) ceza kanunun farklı bir hükmüne dayanılarak yeni bir   suçlama nedeniyle kendisi aleyhinde dava açılmasına herhangi bir engel teşkil   etmediğini başından bu yana belirtmektedir. Dava esasına ilişkin olarak mahkeme,   kitabın belirli bölümlerine başvurmuş ve – 29 Mart 1991 tarihli karar mantığına   paralel olarak - başvuranın Kürt kökenli vatandaşları Devlete karşı isyana teşvik   etmeyi amaçladığını kabul etmiştir.   20. 9 Mart 1993 tarihinde başvuran Devlet Güvenlik Mahkemesinin bu kararına   itiraz etmiştir. Bay Anter’in aslında önsözün yazarı olduğunu ispatlamak amacıyla,   başvuran tanığın dinlenmesini talep etmiştir. Başvuran, kitabın ilk kısmının tarihi bir   olaydan uyarlandığını, ikinci kısmının ise önceden yayınlanmış makalelerin   toplaması olduğunu ileri sürmüştür. Ayrıca, Kürt nüfusuna yönelik baskıyı   eleştirmesinden dolayı mahkumiyetinin ifade özgürlüğüne yönelik ciddi bir tehdit   teşkil ettiğini belirtmiştir.   Mart 1993 tarihinde Devlet Güvenlik Mahkemesi yasal süresi içinde   başvurunun yapılmadığı gerekçesine dayanarak itirazı reddetmiştir. Daha sonra   başvuran Yargıtay’a temyiz başvurusunda bulunmuştur. Yukarıda belirtilen iddiaları   yineleyerek, başvuran düşüncelerini ifade etmesinden dolayı bir insanın mahkum   edilmesinin modern bir toplumda kabul edilemez olduğunu ve bir kitabın önsözünün   dahi tehlike teşkil ettiği düşünülüyor ise, bir ülkenin “bütünlük” ya da   “bölünmezlik”e sahip olduğunun söylenemeyeceğini iddia etmiştir.   21. Yargıtay İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen   delil tespitinin, başvuranın temyiz başvurusu gerekçesinin reddini doğruladığını   kabul ederek, 16 Eylül 1993 tarihli kararıyla Bay Arslan’ın aleyhine karar vermiştir.   II. İlgili İç Hukuk Ve Uygulamaları   A. Ceza Kanunu   1. Ceza Kanunun Eski 142. Maddesi   22. 3713 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılan Ceza Kanunun eski 142.   Maddesinin 3 ve 6. paragrafları (aşağıdaki paragraf 23’e bakınız) şu şekildedir:   “3. Anayasanın tanıdığı kamu haklarını ırk mülahazasiyle kısmen veya   tamamen kaldırmayı hedef tutan veya milli duyguları yok etmek veya zayıflatmak   için her ne suretle olursa olsun propaganda yapan kimse bir yıldan üç yıla kadar   hapis cezası ile cezalandırılır.   6. Yukarıdaki fıkralarda yazılı fiiller neşir vasıtası ile işlendiği takdirde   verilecek ceza yarı nispetinde artırılır.”   2. Terörle Mücadele Kanunu (3713 sayılı kanun):   23. 3713 sayılı kanun 12 Nisan 1991 tarihinde yayınlanmıştır. 27 Ekim 1995   tarih ve 4126 sayılı Kanun tarafından daha sonra yürürlükten kaldırılan) 8. bölüm   aşağıdaki şekildedir.   Eski 8. Bölüm (1)   “Türkiye Cumhuriyetinin Ülke bütünlüğü ve ulusun bölünmez birliğini   zedelemeye matuf yazılı ve sözlü propaganda, toplantı ve gösteriler, kullanılan   yöntem ve amacına bakılmaksızın yasaklanmıştır. Anılan türden fiillere katılan   şahısların 2 yıldan az olmamak üzere 5 yıla kadar ağır hapis cezasına ve 50 Milyon   ila 100 Milyon TL tutarında ağır para cezasına çarptırılmasına hükmolunur.”   B. Hükümet Tarafından Sunulan Emsal Ceza Davası   24. Hükümet, Ankara Devlet Güvenlik mahkemesine bağlı Cumhuriyet Savcısı   tarafından özellikle dini gerekçelerle halkı kin ve düşmanlığa teşvik etmekten (Ceza   Kanunun 142312. maddesi) ya da Devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine   propaganda yapmaktan sanık (3713 no’lu Kanunun 8. Bölümü- yukarıdaki 23.   paragrafa bakınız) şahsın aleyhine suçlamaların geri çekilmesine ilişkin kararlarının   bazı suretlerini temin etmiştir. Suçların neşir yoluyla işlendiği davaların   çoğunluğunda, Cumhuriyet Savcısının kararına yönelik sebeplerin takibatların   zaman aşımına uğraması, suç teşkil eden unsurlardan bazılarının tespit edilememesi   ya da yetersiz delil olması gibi hususları içermektedir. Diğer gerekçeler, yayınlanan   neşriyatların dağıtılmaması, yasadışı bir amacın olmadığı ya da suç işlenmediği ya   da sorumlu şahısların tespit edilememesi gibi hususları içermiştir.   Ayrıca Hükümet, yukarıda belirtilen suçlardan sanık davalıların suçlu   bulunmadığı emsal davalarında Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından verilen   birkaç kararı sunmuştur. Bu kararlar şunlardır: 1991/23, 75, 132, 177 ve 100;   1992/33, 62, 73, 89 ve 143; 1993/29, 30, 38, 39, 82, 94 ve 114; 1994/3, 6, 12, 14,   68, 108, 131, 141, 155, 171 ve 172; 1995/1, 25, 29, 37, 48, 64, 67, 84, 88, 92, 96,   101, 120, 124, 134 ve 135; 1996/2, 8, 18, 21, 34, 38, 42, 43, 49, 54, 73, 86, 91, 103,   ve 353; 1997/11, 19, 32, 33, 82, 89, 113, 118, 130, 140, 148, 152, 153, 154, 187,   191, 200 ve 606; 1998/6, 8, 50, 51, 56, 85 ve 162.   Kürt sorunu ile ilgili eserlerin yazarları aleyhine olan takibatlar açısından, bu   davalarda Devlet Güvenlik Mahkemeleri suç teşkil eden unsurlardan biri olan   “propaganda”nın yapılmadığı gerekçesine dayanarak ya da kullanılan kelimelerin   bilimsel, tarihi ve/veya tarafsız özelliklerini dikkate alarak bu kararları vermişlerdir.   KOMİSYON HUZURUNDA YAPILAN TAKİBAT   25. Bay Arslan 7 Ocak 1994 tarihinde Komisyon’a başvuruda bulunmuştur.   Aynı suçtan iki kez yargılanarak 6. Maddenin 1. fıkrası ile teminat altına alınan   şekilde adil yargılanma hakkının ihlal edildiği şikayetinde bulunmuştur.   Sözleşme’nin 6, 9 ve 10. maddelerine dayanarak, başvuran ayrıca mahkumiyetinin   düşünce özgürlüğü ve ifade özgürlüğü hakkını ihlal ettiği ve İstanbul Devlet   Güvenlik Mahkeme’sinin kitabının sadece bir bölümü ve kendisi tarafından   yazılmamış olan önsözüne dayanarak kendisini mahkum ettiği şikayetinde   bulunmuştur. Son olarak, Madde 10 ile birlikte ele alınan Madde 14’e aykırı olarak,   siyasi görüş gerekçesiyle ayrımcılık mağduru olduğunu ileri sürmüştür.   26. 14 Ekim 1996 tarihinde Komisyon iki kez yargılanmama ilkesinin Türkiye   tarafından onaylanmamış olan 7. no’lu Protokol’ün 4. Maddesinde yer aldığı   gerekçesine dayanarak, anılan ilkenin ihlaline yönelik şikayeti hariç tutmak suretiyle   başvuruyu kabul etmiştir. 11 Aralık 1997 tarihli raporunda (Madde 31), düşünce   özgürlüğü ve ifade özgürlüğü hakkının ihlaline yönelik şikayeti sadece 10. Madde   açısından incelemiştir ve otuza karşı iki oyla bu hükmün ihlal edildiğine yönelik   görüş bildirmiştir. Madde 10 ile birlikte ele alınan Madde 14 altında herhangi ayrı   bir hususun vuku bulmadığına dair görüş bildirmiştir (otuza karşı iki oy). Komisyon   görüşünün ve raporda bulunan karşı görüşün tam metni bu kararın ekinde   sunulmuştur.   MAHKEMEYE YAPILAN NİHAİ SUNUMLAR   27. Başvuran dilekçesinde, ilk olarak aynı eylemden iki kez mahkum edilmesi   ve de ikinci olarak kendisini yargılayan İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin   “bağımsız ve tarafsız bir mahkeme” olmaması ile 6. Madde’nin 1. fıkrasının iki kez   ihlal edilmesinin mağduru olduğunu ileri sürmüştür. Aynı zamanda başvuran 9 ve   10. maddeler ile 10. madde ile birlikte ele alınan 14. maddenin ihlalinden şikayetçi   olmuş ve Mahkemeden Sözleşme’nin 41. maddesi altında belirtilen meblağların   kendisine ödenmesini talep etmiştir.   28. Hükümet Mahkemeden aşağıda belirtilenlerin kabulü isteminde   bulunmuştur:   “1. mevcut davada Terörle Mücadele Kanunun uygulanmasının başvuranın   ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine ilişkin iddianın Türk mahkemelerine sunulmamış   olmasından dolayı yerel başvuru mercileri tüketilmediğinden, mevcut uygulamanın   ilk olarak kabul edilmemesi;   2. BAşvuranın şiddete teşvik ve Türkiye’ye karşı suç işleme mahkumiyetinin   demokratik toplum için gerekli olduğunun, amaçlanan meşru hedef ile orantılı   olduğu ve uygun şekilde Sözleşme’nin 10. Maddesini ihlal etmediği;   3. İfade özgürlüğü ihlali olmadığından Madde (41)in uygulanmasının uygun   olmadığı.”   İddialarını destelemek için, Güneydoğu Türkiye’de meydana gelen çeşitli   olaylar ile ilgili raporlar ve Türkiye içindeki bu olayların sosyal ve siyasi etkilerine   ilişkin bilgilerin bulunduğu ve 1991 yılında yayınlanan günlük gazetelerden alıntılar   sunmuşlardır.   HUKUK AÇISINDAN   I. Dava Kapsamı   29. Mahkemede görülmekte olan davanın kapsamı, komisyonun kabul   edilebilirlik kararı ile belirlenmektedir (örneğin, 28 Ekim 1998 tarihli Çıraklar-   Türkiye davası, Kararlar ve Hükümleri Raporları 1998-.., sayfa.., 28. fıkra ve 21   Ocak 1999 tarihli Janowski- Polonya davası, Raporlar 1999-.., sayfa.., 19. fıkra’ya   bakınız). Mevcut davada şikayetlerin birincisinin Komisyon tarafından kabul   edilmediği ve ikincisinin Komisyona sunulmaması sebebiyle Mahkemenin 6 Madde,   1. Fıkraya ilişkin şikayetleri ele alamayacağı belirtilmiştir (yukarıdaki paragraf 27’e   bakınız). Bu nedenle mahkeme incelemesi ayrı ayrı ele alınan Madde 9 ve 10 ile   Madde 10 ile birlikte ele alınan Madde 14 altındaki şikayetler ile sınırlandırılacaktır.   II. Sözleşme’nin 9. ve 10. Maddelerinin İhlali İddiası   30. Bay Arslan başvurusunda Terörle Mücadele Kanunun (3713 sayılı kanun) 8.   bölümü uyarınca mahkumiyetinin Sözleşme’nin 9 ve 10. Maddelerinin ihlal ettiğini   bildirmiştir. Ancak, Mahkeme huzurunda yapılan duruşmada, bu şikayetin   “1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat   özgürlüğünü, kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırlan söz konusu olmaksızın   haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin   radyo,televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel   değildir.   2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir   toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak,ulusal güvenliğin, toprak   bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, asayişsizliğin veya suç   işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının ün ve haklarının   korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı   gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için kanunla öngörülen bazı   formalitelere şartlara, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.”   şeklindeki Madde 10 açısından ele alınmasına yönelik Hükümet ve Komisyon   önerisine itizarda bulunmamıştır (diğer yetkililerin yanı sıra, 9 Haziran 1998 tarihli   Incal- Türkiye davası kararı, Raporlar 1998-.., sayfa..., 60. fıkra).   A. Hükümetin Ön İtirazları   31. Komisyon nezdinde ileri sürülen şekilde Hükümet, başvuranın kendi ifade   özgürlüğü hakkının ihlaline ilişkin bir şikayette bulunmadığı ve bu yüzden   Sözleşme’nin 35. Maddesi, 1. fıkrası uyarınca iç hukuk yollarının tüketilmediği   yönünde görüş belirtmiştir.   32. Bay Arslan başvurusunun kabul edilebilirliğe dair Sözleşme gereklerine   uygun olduğunu ileri sürmüştür.   33. Mahkeme, Sözleşmenin 35. Maddesinin 1. fıkrasının amacının ilgili itirazlar   Mahkemeye sunulmadan önce kendileri karşı yapıldığı ileri sürülen ihlalleri   engelleme ya da düzenleme olduğunu yinelemiştir. Bu hüküm “belli derecede   esneklik ile ve aşırı resmiyet olmadan” uygulanmalıdır; başvuranın müteakiben   Strazburg’da yapma niyetinde olduğu şikayetleri ulusal yetkililer nezdinde “asgari   olarak özü itibariyle ve iç hukukta öngörülen resmi gerekler ve zaman sürelerine   uygun olarak” yapması yeterli olacaktır (diğer yetkililerin yanı sıra Fressoz ve Roire   – Fransa davası 21 Ocak 1999 tarihli kararı, Raporlar, 1999-..., sayfa..., 37. fıkra’ya   bakınız).   Mevcut davada Mahkeme Bay Arslan’ın Yargıtay huzurunda diğer   sunumlarının yanı sıra mahkumiyetinin ciddi derecede ifade özgürlüğünü tehdit   ettiğini ileri sürdüğünü belirtmiştir (yukarıdaki paragraf 20’ye bakınız). Komisyon   gibi, Mahkeme mevcut duruma dayanarak, başvuranın asgari olarak özü itibariyle   Madde 10 altında yaptığı şikayeti Türk yüce mahkemesine sunduğu görüşüne   varmıştır.   B. Şikayete İlişkin Esaslar   34. Mahkeme huzurunda bulunanlar, “Yas tutan tarih, 33 kurşun” adlı kitabın   ikinci baskısını takiben başvuranın mahkumiyetinin ifade özgürlüğü hakkının   kullanılmasına müdahale teşkil ettiği konusunda mutabakata varmışlardır. Bu tür bir   müdahale Madde 10’un ikinci Fıkrasının gereklerini yerine getirmediği sürece   Madde 10’u ihlal etmektedir. Bu sebepten dolayı Mahkeme “kanun tarafından   öngörülen şekilde” anılan paragrafta belirtilen bir ya da daha fazla meşru amaca   yönelik olup olmadığını ve ilgili amaçların gerçekleştirilmesi için “demokratik bir   toplumda gerekli” olup olmadığını tespit etmesi gerekmektedir.   1. “Kanunlar tarafından öngörülme”   35. Ne başvuran, ne de Hükümet 3713 sayılı kanunun 8. bölümünün Sözleşme   kapsamında “kanun” olarak ele alınıp alınmayacağı hususuna ilişkin görüş   beyanında bulunmamışlardır.   36. Mahkeme huzurunda yapılan duruşmada, Komisyon Delegesi bu hükmün   metninin belirsiz olduğu ve “kanun” terimin doğasında bulunan açıklık ve   öngörülebilirlik   gereklerinin   yerine   getirilip   getirilmediği   konusunun   sorgulanabileceği konusunda görüş bildirmiştir. Ancak, Komisyon’un 8. bölümün   başvuranın mahkumiyeti açısından yeterli meşru tabanı temin ettiği görüşünü ele   aldığını belirterek delege müdahalenin “kanun tarafından öngörüldüğü” yönünde   görüş bildirmiştir.   37. Mahkeme Delege’nin 3713 no’lu kanunun 8. bölümünün metninin   belirsizliğine ilişkin görüşünü dikkate almaktadır. Ancak, Komisyon gibi Mahkeme   de başvuranın mahkumiyetinin Terörle Mücadele Kanunun 8. bölümüne dayalı   olmasından dolayı (3713 sayılı kanun) sonuç olarak ifade özgürlüğü hakkına   müdahalenin özellikle başvuran bu hususun doğruluğunu kabul etmediğinden   “kanun tarafından öngörülen” olarak kabul edilebileceğini belirtmiştir (yukarıdaki   paragraf 35’e bakınız).   2. Meşru amaç   38. Başvuran bu konuda görüş beyanında bulunmamıştır.   39. Hükümet söz konusu müdahalenin amacının sadece Komisyon’nun belirttiği   gibi “devlet güvenliğini” korumak ve “kamu düzenini” sağlamak değil, aynı   zamanda “devlet bütünlüğünü” ve ulusal birliği korumak olduğu yönünde görüş   bildirmiştir.   40. Mahkeme, Güneydoğu Türkiye’deki güvenlik durumunun hassasiyetini   (Bakınız 25 Kasım 1997 tarihli Zana – Türkiye kararı, 1997-VII Raporları, s. 2539,   10. Madde) ve yetkililerin gereksiz şiddeti destekleyecek hareketlere karşı tetikte   olma gereğini de dikkate alarak, başvuran aleyhinde alınan önlemlerin, başta ulusal   güvenliğin ve ülke bütünlüğünün korunması ve asayişsizlik ve suçun önlenmesi   olmak üzere Hükümet tarafından belirlenen belli amaçların uzantısı olduğu   kanaatine varmıştır. Bu durum özellikle bölücü faaliyetlerin şiddet kullanımına   dayalı yöntemlere bağlı olduğu, dava konusu olayların cereyan ettiği tarihlerdeki   Güneydoğu Türkiye’deki durum için geçerlidir.   3. “Bir Demokratik Toplum için Zaruriyet”   (a) Mahkeme huzurunda bulunanların iddiaları   (i) Başvuran   41. Başvuran kitabının Güneydoğuyu Türkiye’den ayıran çatışma başlamadan   ve PKK kurulmadan önce meydana gelen olayları ilişkilendirdiğini belirtmiştir.   Kitabının yayınlanması ile belirtilen çatışma ya da örgüt arasında herhangi bir   bağlantının yapılamayacağını vurgulamıştır. Yazıları Cumhuriyet aleyhine “şiddetli   bölücülük” ya da ayrımcılık propagandası yapmamıştır ve nefret içeren ya da   hükümete karşı halkı isyana teşvik eden herhangi bir fikir içermemektedir. Her   durumda, kitap yazmak bir terör eylemi ile eşdeğer tutulamaz.   (ii) Hükümet   42. Hükümet İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinin belirttiği şekilde   başvuranın kitabında Türk Devletini saldırgan ülke olarak tanımladığını, Kürt asıllı   okuyucuları silahlanmaya teşvik ettiğini ve hedefi Türkiye’nin ülke bütünlüğüne   zarar vermeyi amaçlayan bir terör örgütünü alenen savunduğunu belirtmiştir. Bu   iddiayı desteklemek için, - Başvuranın aksine Musa Anter tarafından yazıldığı   hükümet tarafından iddia edilen – önsözden ve kitap metninden alıntıları   mahkemeye sunmuştur. Türk Devletinin burada terörist olarak tanımlandığını ve   Nazi Almanyası ile karşılaştırıldığını ve Silopi’de PKK tarafından düzenlenen   protestonun tüm Kürt nüfusunun isyanı olarak sunulduğunu özellikle   vurgulamışlardır.   Madde 10 toprak bütünlüğünün terörizm tehdidi altında bulunduğu durumlarda   Sözleşme Devletlerine geniş bir takdir marjını sağlamaktadır. Ayrıca, -PKK’nın   sistematik olarak kadınları, çocukları, okul öğretmenlerini ve askerleri katlettiği-   Türkiye’deki durumla karşı karşıya kalındığı zaman Türk yetkilileri toplumun çeşitli   kesimleri arasında şiddet ve düşmanlığı teşvik edebilecek ve insan hakları ve   demokrasiyi tehlikeye atabilecek tüm ayırımcı propagandaları yasaklama görevine   sahiptir.   Son olarak, Körfez Savaşı ile Irak sınırında meydana gelen asayişsizlikten   yararlanarak PKK’nın Güney- Doğu Türkiye’deki operasyonlarını arttırdığı   zamanda bu kitap yayınlandığından, Hükümet Madde 10 tarafından korunan   hakların uygulanmasına eşlik eden “görev ve sorumlulukları” vurgulamış ve sonuç   olarak da başvuranın mahkumiyetinin hiçbir şekilde hedeflenen amaçlar açısından   orantısız olmadığı yönünde görüş bildirmiştir.   (iii) Komisyon   43. Komisyon da benzer şekilde hassas siyasi konularda alenen fikir bildiren   insanlar tarafından “yasadışı siyasi şiddetin” mazur gösterilmemesini önemli kılan   10. maddenin “görev ve sorumlulukları”na katılmaktadır. İfade özgürlüğü örneğin   durumun altında yatan sebepleri inceleme ya da olası çözümlere ilişkin fikir   bildirme açısından Türkiye’nin karşı karşıya kaldığı zor sorunlara benzer sorunların   aleni tartışmalarına katılma hakkını içermektedir.   Komisyon başvuranın kitabında Devlet’in Kürt kökenli nüfusa karşı baskı   uyguladığını ve soykırım, sürgün ve organize katliamlar yoluyla kimliğini yok   etmeye çalıştığını ve sonuç olarak da Kürtler açısından buna karşı koymanın zorunlu   olduğunu ileri sürdüğünü belirtmiştir. Bununla birlikte, eleştirilen metinlerin   hiçbirinde Komisyon şiddete karşı herhangi bir teşvik tespit edememiş ve kitabın   özellikle Güney- Doğu Türkiye’deki mevcut durumun tarihi geçmişinin   tanımlanmasını içerdiği yönünde görüş bildirmiştir. Bu sebeple başvuranın   mahkumiyeti Madde 10 gereklerine uymayan bir sansür şekli teşkil etmiştir.   (b) Mahkeme’nin değerlendirmesi   44. Mahkeme, örneğin Zana – Türkiye kararı (yukarıda belirtilmiştir, ss. 2547-   48, 51. madde) ve 21 Ocak 1999 tarihli Fressoz ve Roire – Fransa Kararında (1999-   … Raporları, s. …, 45. Madde) olduğu üzere, kararlarının dayandığı temel ilkeleri   vurgulamaktadır.   (i) İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve   toplumun ilerlemesi ve her bireyin öz-güveni için gerekli temel şartlardan birini   teşkil etmektedir. 10. Madde’nin 2. paragrafı uyarınca, bu kabul gören veya zararsız   veya kayıtsızlık içeren “bilgiler” veya “fikirler” için değil aynı zamanda kırıcı, şok   edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar, bir “demokratik   toplumun” olmazsa olmaz çokseslilik, tolerans ve hoşgörünün gerekleridir. 10.   Maddede belirtilen şekilde bu özgürlük, ancak harfiyen uyulması gereken ve ikna   edici bir şekilde tespit edilmesi gereken bazı istisnalara tabidir.   (ii) 10. Madde’nin 2. Fıkrasında belirtilen anlamda “zaruri” sıfatı “acil bir   sosyal ihtiyaç” anlamındadır. Akit Devletler anılan ihtiyacın mevcut olup   olmadığının değerlendirilmesi konusunda belli bir marja sahiptir, ancak bağımsız bir   mahkeme tarafından verilenler de dahil olmak üzere, tabi olduğu yasama ve kararları   kapsayacak şekilde Avrupa denetimi ile iç içe olmalıdır. Mahkeme bu sebeple, bir   “sınırlamanın” Sözleşme’nin 10. Maddesinin güvencesinde olan ifade özgürlüğü ile   bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda nihai kararı verme yetkisini haizdir.   (iii) Denetim salahiyetinin uygulanmasında Mahkeme müdahaleyi, suçlanan   ifadeler ve bunların ifade edildiği bağlam da dahil olmak üzere davayı bir bütün   olarak ele alarak incelemelidir. İlk olarak müdahalenin “meşru amaçlar ile orantılı”   ve ulusal otoriteler tarafından anılan müdahalenin meşru gösterilmesi için belirtilen   gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığı tespit edilmelidir. Bunu yaparken de   Mahkeme, ulusal otoritelerin Madde 10 kapsamında bulunan ilkelere uygun   standartları uyguladığı ve ilgili bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesine   dayalı oldukları konusunda olumlu kanaate varmalıdır.   45. Kitap edebi tarihi bir öykü biçimindedir. Birçok insanın öldüğü dönemde   Mardin bölgesindeki Silopi’de Güneydoğu Türkiye’de meydana gelen olayları   ilişkilendirmektedir. Cumhuriyet Savcısı ve İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi   tarafından başvurulan bölümlerde, Türkler diğer halkların topraklarını işgal ederek,   Türkiye’yi kuran işgalciler ve zalimler olarak tanımlanmaktadır. Bu halkların   arasında sadece Kürt halkının Türk boyunduruğundan çıkıp özgürlüklerini elde   edemedikleri iddia edilmektedir. Silopi’deki olaylar ile ilgili olarak, yazar bu   olayları PKK aleyhine eylemlerinin başarısızlığının sebep olduğu mağlubiyet   duygusu ile teşvik edilen yetkililerin köylüleri katletmesi olarak sunmaktadır. Buna   bağlantılı olarak, Devletin Silopi’de “kesin çözüm” olan soykırım uygulamasını   başlatmayı amaçladığını iddia etmektedir. Yazar aynı zamanda Silopi’deki Kürt   halkının direnişinin “Türk şovenizminin şiddetinin büyük kalesini parçalayacakları   günün mutlu haberini” ilan ettiğini ileri sürmektedir (yukarıdaki paragraf 10 ve 17’e   bakınız).   Bu durumun tarihi gerçeklerin “tarafsız” tanımına uymadığı ve kitabında   başvuranın ülkenin güneydoğusundaki Türk yetkililerin eylemlerini eleştirmeyi ve   ilgili nüfusu bu duruma karşı koymaya teşvik etmeyi amaçladığı açıkça   görülmektedir. Ayrıca, kullanılan tarzın inkar edilemez şiddeti, bu eleştiriye belli   miktarda şiddet eklemektedir.   46. Ayrıca, Mahkeme Sözleşmenin 10. Maddesinin 2. fıkrasında kamu   çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmalar veya sorunlara ilişkin tartışmaların   sınırlanmasına dair çok dar bir kapsam olduğuna işaret etmektedir (bakınız 25   Kasım 1996 tarihli Wingrove – Birleşik Kraliyet davası, 1996 Raporları-V, s. 1957,   58. Madde). Ayrıca, izin verilebilir eleştirilerin sınırları hükümet ile ilgili   hususlarda, özel vatandaşlar veya siyasetçiler açısından daha geniştir. Demokratik   bir sistemdeki hareketler veya hükümetin ihmalleri sadece yasama ve adli   otoritelerin değil, aynı zamanda kamuoyunun da yakın takibinde olmalıdır. Ayrıca,   Hükümetin sahip olduğu egemen konum, özellikle haksız saldırılar ve düşmanlarının   eleştirilerine cevap verilmesine ilişkin başka araçların bulunduğu durumlarda, cezai   işlemlere başvurulması konusunda bir sınırlamanın uygulanmasını zorunlu   kılmaktadır. Bununla birlikte, kamu düzeninin garantörleri sıfatıyla hareketle, ceza   kanunu niteliğinde olanlar da dahil olmak üzere, doğru tepkiyi verecek ve anılan   ifadeler aşılmadan önlemlerin benimsenmesi Devlet otoritelerinin yetkisine açıktır   (bkz. 9 Haziran 1998 tarihli Incal – Türkiye kararı, 1998-IV Raporları, s. 1567, 54.   Madde). Son olarak, anılan sözler bir birey veya bir kamu görevlisi veya bir nüfusun   bir kesimine karşı bir şiddeti teşvik ettiği durumlarda Devlet otoriteleri, ifade   özgürlüğüne ilişkin müdahale gereğinin incelenmesinde daha geniş bir marja   sahiptir.   47. Mahkeme özellikle terörle mücadele ile ilgili olan sorunlar olmak üzere,   kendisine sunulan davaların geçmişini dikkate alacaktır ( yukarıda belirtilen Incal   kararı, sayfa 1568, 58. fıkra). Bu noktada, Türk yetkililerinin yaklaşık on beş yıldır   Türkiye’de devam eden ciddi karışıklığı şiddetlendirebileceğini düşündükleri   fikirlerin yayılmasına yönelik endişelerini göz önünde bulundurmaktadır (yukarıdaki   paragraf 40’a bakınız). Bununla bağlantılı olarak, kitabın ikinci baskısının Irak’taki   baskıdan kaçan çok sayıda Kürt kökenli insanın Türk sınırına akın ettiği bir   dönemde Körfez Savaşından kısa bir süre sonra yayınlandığı dikkate alınmalıdır.   48. Ancak Mahkeme, başvuranın birey olduğunu ve görüşlerini “devlet   güvenliği”, kamu “düzeni” ve “toprak bütünlüğü” üzerindeki potansiyel etkilerini   önemli ölçüde sınırlayacak şekilde kitle iletişim yolu yerine edebi bir eser yoluyla   açıkladığını göz önünde bulundurmaktadır. Ek olarak Mahkeme, kitaptaki belirli   kırıcı bölümlerin Türk asıllı nüfusun son derece olumsuz bir tablosunu çizmesine ve   yazara düşmane bir ton vermesine rağmen, şiddet, silahı direniş ya da isyana teşvik   teşkil etmediklerini belirtmiştir; Mahkemenin kanaatine göre bu durum dikkate   alınması zorunlu olan bir etkendir.   49. Ayrıca Mahkeme başvurana verilen cezanın ağırlığı – özellikle bir yıl altı ay   hapis cezasına çarptırılması- ve Cumhuriyet Savcısının başvuranın mahkumiyetini   güvence altına alma konusundaki ısrarı karşısında şaşırmıştır. Mahkeme, kitabın ilk   yayınlanışında Ceza Kanunun eski 142. Maddesine dayalı olarak, Devlet Güvenlik   mahkemesi tarafından başvuranın halihazırda mahkum edildiğini (29 Mart 1991   tarihli karar, yukarıda paragraf 12’ye bakınız) belirtmiştir. Bu hükmün yürürlükten   kalkmasından dolayı, bu mahkumiyetin aynı mahkeme tarafından verilen 3 Mayıs   tarihli karar ile geçersiz ve hükümsüz kılınmıştır. Neredeyse kitabın ikinci   baskısından hemen sonra (21 Temmuz 1991) bu kez 3713 sayılı kanunun 8.   bölümüne dayalı olarak başvuran aleyhine yeni takibatlar başlatılmıştır (yukarıdaki   paragraf 14-21’e bakınız).   Mahkeme, bununla bağlantılı olarak, uygulanan cezaların özellik ve   ağırlıklarının müdahalenin orantılı olup olmadığının değerlendirilmesi hususunda da   dikkate alınması gereken etkenler olduğunu belirtmektedir.   50. Sonuç olarak, Bay Arslan’ın mahkumiyeti hedeflenen amaçlar açısından   orantısız olup “demokratik bir toplumda gerekliliği” değildir. Bu sebepten dolayı   Sözleşme’nin 10. Maddesi ihlal edilmiştir.   III. Sözleşme’nin 10 Maddesi İle Birlikte Ele Alınan 14. Maddesi İhlali   İddiası   51. Başvuran, sadece Kürt kökenli bir kişinin eseri olduğu ve Kürt sorunu ile   ilgili olduğu için yazılarından dolayı kendisi aleyhine dava açıldığını ileri sürmüştür.   Buna dayalı olarak Madde 10 ile birlikte ele alınan Sözleşme’nin 14. Maddesine   aykırı olarak ayrımcılık mağduru olduğunu belirtmiştir. Madde 14 aşağıdaki   şekildedir:   “Bu Sözleşme'de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk,   dil, din, siyasal ya da başka görüşler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa   mensup olma, servet, doğuş veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayrım   gözetilmeksizin sağlanır.”   52. Hükümet Bay Arslan’ın mahkumiyetinin sadece ilgili yazılarının bölücü   içeriği ve şiddet içeren tonuna dayalı olduğunu belirtmiştir.   53. Komisyon Madde 10 ile birlikte ele alınan 14. Madde altında hiçbir bölücü   unsurun olmadığı yönünde görüş bildirmiştir.   54. Ayrı olarak ele alınan 10. Maddenin ihlali olduğu sonucu ile ilgili olarak   (yukarıdaki paragraf 50’e bakınız), Mahkeme Madde 14 altındaki şikayeti   incelemeyi gerekli görmemektedir.   IV. Sözleşme’nin 41. Maddesinin Uygulanması   55. Başvuranın aşağıdaki şekildeki Sözleşme’nin 41. Maddesi altında adil   tazminat talebinde bulunmuştur:   “Mahkeme işbu Sözleşme ve protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ilgili   Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa,   Mahkeme gerektiği takdirde, hakkaniyete uygun bir surette, zarar gören tarafın   tatminine hükmeder.”   A. Maddi Zarar   56. Başvuran mahkumiyeti neticesinde kazanç kayıplarından kaynaklanan   maddi zarar için 400,000 Fransız Frankı (FRF) tutarında tazminat talebinde   bulunmuştur. Bununla bağlantılı olarak, çok sayıda basın ajansı ve bir Alman   televizyonunda gazeteci olarak çalıştığını ve anılan televizyon tarafından 1991   yılında 32,000 Alman Markı (DEM), 1992 yılında 37,000 DEM ve 1993 yılının ilk   altı ayı için 24,000 DEM tutarında ücretin ödendiğini belirtmiştir.   57. Hükümet, Sözleşmenin sözde ihlali ile şikayet edilen maddi zarar arasında   herhangi bir ilişkinin bulunmadığını belirtmiştir. Her durumda, Bay Arslan belirttiği   gelirlere ilişkin herhangi bir kanıt sunmamıştır.   58. Mahkeme, kendisi tarafından tespit edilen 10. Madde’nin ihlali ile   başvuranın tarafından ileri sürülen kazanç kaybı arasındaki ilişki ile ilgili yeterli   kanıt olmadığı kanaatindedir. Ayrıca, Maddi zarar açısından başvuranın iddiasının   desteklenmesi için herhangi bir belge sunulmamıştır. Bu sebepten dolayı Mahkeme   bu talebi reddetmiştir.   B. Manevi Zarar   59. Bay Arslan manevi zarar için 100,000 FRF tutarında tazminat talebinde   bulunmuştur.   60. Hükümet ihlalin tespit edilmesinin, kendiliğinden yeterli tazmin teşkil   edeceğinin Mahkeme tarafından onaylanmasını istemiştir.   61. Mahkeme, davanın sonuçları nedeniyle başvuranın sıkıntı çekmiş   olabileceği kanaatindedir. Adil bazda bir değerlendirme yaparak, Mahkeme   başvurana tazminat olarak bu bağlamda 30,000 Fransız Frangı (“FRF) ödenmesine   karar vermiştir   C. Masraflar ve Giderler   62. Başvuran çeviriler, fakslar, kırtasiye ve Türk mahkemelerindeki takibatlar   esnasında gerçekleştirilen işler için 40,000 FRF ve avukatlık ücreti olarak 65,000   FRF (130 saatlik mesai için saat başına 500 FRF ) olmak üzere, masraf ve giderleri   için 105,000 FRF talebinde bulunmuştur. İddialarını desteklemek amacıyla çeşitli   evraklar sunmuş ve talep ettiği tutarları hesaplarken enflasyonu dikkate aldığını   belirtmiştir.   63. Hükümet bu tutarların abartılı olduğunu belirtmiştir. Özellikle başvuranın   tarafından sunulan evrak delillerinin iddialarını tam olarak yansıtmadığını ve talep   edilen ücretlerin benzer durumlara Türkiye’de normal olarak uygulanan oranları   aştığını belirtmiştir.   64. Mahkeme, başvuranın avukatının benzer durumlara dayalı olarak   Sözleşmenin 6 ve 10. Maddeleri atında gerçekleştirilen şikayetlere ilişkin Mahkeme   huzurundaki diğer davaların hazırlanmasında yer aldığını belirtmiştir. Adil bazda ve   içtihatlarda belirtilen ölçüte uygun olarak (diğer makamların yanı sıra, Avrupa İnsan   Hakları Mahkemesi, Nikolova- Bulgaristan Davası, 25 Mart 1999 tarihli kararı,   Raporlar, 1999-..., sayfa.., 79. fıkra), Mahkeme toplam olarak 15,000 FRF’lik   meblağın başvurana ödenmesine karar vermiştir.   D. Temerrüt Faizi   65. Mahkeme, mevcut kararın uygulanma tarihinde Fransa’da geçerli olan yasal   faiz oranının, yani yıllık %3.47’nin uygulanmasını uygun görmüştür.   YUKARIDA BELİRTİLEN GEREKÇELERE DAYANARAK   MAHKEME   1. Hükümet’in ön itirazının oybirliği ile reddine,   2. Sözleşme’nin 10. Maddesinin ihlal edildiğinin oy birliği ile kabulüne,   3. Birbirleri ile birlikte ele alınan Sözleşme’nin 10 ve 14. Maddeleri altında   meydana gelen herhangi ayrı bir hususun bulunmadığının oy birliği ile kabulüne,   4.   (a) Üç ay içinde, ödeme tarihinde geçerli olan kur üzerinden   Türk lirasına çevrilecek olan ve aşağıda belirtilen tutarların davalı Devlet   tarafından başvurana ödenmesinin:   (i) Manevi zarar için 30,000 (otuz bin) Fransız frangı;   (ii) Harcama ve masraflar için 15,000 (on beş bin) Fransız Frangı;   (b) Yukarıda belirtilen üç aylık sürenin sona ermesinden ödeme tarihine   dek bu tutarlar için yıllık %3.47 faiz oranı uygulanmasının;   oybirliği ile kabulüne;   5. Adil tazmin konusundaki diğer taleplerin oy birliği ile reddine;   ilişkin işbu kararı İngilizce ve Fransızca dillerinde olmak üzere, 8 Temmuz   tarihinde Strazburg’da bulunan İnsan Hakları Binası’ndaki halka açık   oturumda düzenlenmiştir.   Luzius   WILDHABER   Başkan   Paul MAHONEY   Sekreter Yardımcısı   Sözleşme’nin 45. Maddesinin 2. Fıkrası ve Mahkeme Kurallarının 74. Kuralının   2. Fıkrası uyarınca aşağıda belirtilenlere ait ayrı mutabık kanaatleri işbu Kararın   ekinde sunulmuştur;   (a) Bayan Palm, Bayan Tulkens, Bay Fischbach, Bay Casadevall ve Bayan   GreveBay Bonello’nun müşterek mutabık kanaati;   (b) Bay Bonello’nun mutabık kanaati.   L. W.   P.J. M   HAKİMLER PALM, TULKENS, FISCHBACH,CASADEVALL VE   GREVE’İN MÜŞTEREK MUTABIK MÜTAALASI   Hakim Palm’ın Sürek – Türkiye (No. 1) davasındaki muhalif kanaatinde kısmen   belirtilmiş olduğu üzere, daha çok bağlam üzerinde bir yaklaşım kullanarak aynı   sonuca ulaşmış olmamıza rağmen, mevcut davada 10. Maddenin ihlal edildiğine   ilişkin Mahkeme kararına katılıyoruz.   Muhatap devlet aleyhinde olan davalarda 10. Maddeye ilişkin çoğunluğa ait   değerlendirmenin yayınlar üzerinde kullanılan kelimelerin şekli üzerine çok fazla   ağırlık verildiği ve kelimelerin genel olarak kullanıldığı bağlama ve bunların olası   etkilerine yeterli önemin verilmediği kanaatindeyiz. Söz konusu dilin ılımlı   olmaması ve hatta sert olabileceği şüphesizdir. Ancak Mahkememiz tarafından   vurgulandığı üzere, bir demokraside “kavga” sözleri bile 10. madde kapsamında   korunabilecektir.   Mahkeme’nin emsal davasındaki siyasi konuşmalara sağlanan kapsamlı   korumasına yönelik bir yaklaşım, kullanılan kelimelerin körükleyici özelliği üzerine   daha az ve konuşmanın yapılmış olduğu bağlama ilişkin ortama daha fazla ağırlık   verilmesini sağlamaktadır. Dil, şiddetin körüklenmesi ve tahrik etmek amacıyla mı   kullanılmıştır? Gerçekten de gerçekleştirebileceği böyle bir gerçek ve hakiki bir   amacı var mıdır? Bu soruların cevapları sırasıyla her davanın koşullarının genel   bağlamını oluşturan pek çok farklı tabakanın değerlendirilip ölçülmesini   gerektirmektedir. Diğer sorular sorulmalıdır. Söz konusu metnin yazarı, toplum   içinde kelimelerinin etkisini artıracak bir konuma sahip midir? Yayına, söz konusu   konuşmanın etkisini artırabilecek önemli bir gazete veya başka bir ortam aracılığıyla   bir önem verilmiş midir? Kelimeler şiddetten çok uzak mı yoksa hemen şiddetin   eşiğinde mi kullanılmıştır?   10. Maddenin kapsamında korunmuş olan şok edici veya saldırı niteliğindeki dil   ile bir demokratik toplumda hoşgörü hakkını kaybeden dil arasındaki anlamlı ayrım   ancak suç unsuru teşkil eden kelimelerin kullanılmış olduğu bağlamın dikkatli   şekilde incelenmesi sonucunda yapılabilir.   HAKİM BONELLO’NUN MUTABIK MÜTAALASI   Madde 10’un ihlalinin tespiti için çoğunlukla birlikte oy verdim. Ancak yerel   yetkililerin başvuranın ifade özgürlüğüne müdahalesinin demokratik bir toplumda   meşru olup olmadığının tespitine yönelik olarak Mahkeme tarafından uygulanan ana   ölçütü onaylamadım.   Bu işlemlerde ve şiddete teşvikin söz konusu olduğu daha önceki ifade   özgürlüğüne ilişkin Türk davalarında Mahkeme tarafından ortak olarak kullanılan   ölçüt şu şekilde olmuştur: başvuranın tarafından yayınlanan yazılar şiddeti   destekliyor ya da buna teşvik ediyor ise, ulusal mahkemeler tarafından başvuranın   mahkumiyeti demokratik bir toplumda haklı gerekçelere dayandırılabilir. Ben bu   değerlendirmeyi yetersiz bulmaktayım.   Sadece teşvik “açık ve mevcut tehlike” yaratması durumunda bu tür şiddete   teşviklerin yerel yetkililerce cezalandırılmasının demokratik bir toplumda makul   gerekçelere dayandırılabileceğini düşünmekteyim. Güç kullanmaya çağrı   entelektüelleştirilip soyutlanarak, asıl ya da gelecekteki şiddet odaklarından zaman   ve mekan olarak uzaklaştırıldığında, ifade özgürlüğü temel hakkı genel olarak   baskın çıkacaktır.   Yasa ve asayişin dengesini bozma eğilimindeki kelimeler için tüm zamanların   en güçlü anayasa hukukçularından biri tarafından söylenen sözleri yinelemek   isterim: “Ülkenin kurtarılması için derhal bir kontrolün yapılmasını gerektiren   kanunun meşru ve zorunlu amaçlarını yakın bir gelecekte tehdit etmedikleri sürece   beğenmediğimiz ve ölüm taşıdığına inandığımız görüşlerin ifade edilmesini kontrol   etmekten kendimizi daima alıkoymalıyız.”   İfade özgürlüğünün teminat altına alınması, bir devletin güç kullanma   taraftarlığını, bu tür taraftarlığın gelecekteki kanunsuzluğu teşkil etme ya da teşvik   etmeye yönelik olduğu ya da bu tür bir eylemi teşvik etme ya da meydana getirme   eğiliminde olduğu durumlar hariç olmak üzere, yasaklamasına ya da men etmesine   izin vermemektedir. Bu bir yakınlık ve derece sorunudur.   İfade özgürlüğünün kısıtlanmasını haklı sebeplere dayayan mevcut ve belirgin   bir tehlikenin tespit edilmesini desteklemek amacıyla, kısa sürede ortaya çıkacak   ciddi bir şiddetin beklenip beklenmediğinin ya da savunulup savunulmadığının ya da   başvuranın geçmişteki eyleminin şiddet taraftarlığının en kısa zamanda ve zarar   verici eylemleri yaratacağı hususuna inanılması ile ilgili olarak sebep teşkil edip   etmediğinin tespit edilmesi gereklidir.   Bazılarının ölüme gebe görünmesine rağmen, başvuranın suçlandığı kelimelerin   hiçbirinin ulusal düzen üzerinde büyük etki yaratacak tehdit oluşturma potansiyeline   sahip olduğu görüşü, benim açımdan açık değildir. Aynı zamanda bu ifadelerin   sindirilmesinin Türkiye’nin kurtarılması için kaçınılmaz olduğu görüşünü de   onaylamamaktayım. Bırakın belirgin ve mevcut olanını, hiçbir tehlike   oluşturmamışlardır. Kısacası, Mahkeme başvuranın ceza mahkemeleri tarafından   mahkumiyetine göz yumması durumunda ifade özgürlüğünün bozulmasını   desteklemiş olacaktır.   Özet olarak, “algılanan kötü niyetin etkisinin tam olarak tartışmaya fırsat   kalmadan meydana gelecek şekilde çok yakın durumlar haricinde, konuşmalardan   kaynaklanan hiçbir tehlike bariz ve mevcut olarak nitelendirilmez. Kötü niyetin   engellenmesi için eğitim süreci vasıtasıyla tartışılarak, yanlışlık ve mantıksızlıkların   bariz hale getirilmesi için yeterli zaman olduğunda uygulanacak çözüm, zorla kabul   ettirilen sessizlikten ziyade, konuşmak olmalıdır.”