23818/94

CONSEIL DE   L'EUROPE   AVRUPA   KONSEYİ   AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ   ERGİ-TÜRKİYE DAVASI   (66/1997/850/1057)   Strazburg   Temmuz 1998   ______________________________________________________________________________________   © T.C. Dışişleri Bakanlığı, 1998. Bu gayrıresmi özet çeviri Dışişleri Bakanlığı Çok Taraflı Siyasî   İşler Genel Müdürlüğü tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri, davanın   adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile   Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak   suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.   USULİ İŞLEMLER   1. Dava, 9 Temmuz 1997 tarihinde, Sözleşme’nin 32. maddesinin 1.   Paragrafı ile belirlenen üç aylık süre içinde Avrupa İnsan Hakları Komisyonu   ("Komisyon") tarafından Mahkeme'ye gönderilmiştir. Bir Türk vatandaşı olan   Muharrem Ergi tarafından 25 Mart 1994 tarihinde Sözleşmenin 25. maddesine   uygun olarak Komisyona yapılan 23818/94 nolu başvurudan kaynaklanmaktadır.   Başvuru, başvuranın kendi adına, merhum kız kardeşi Havva Ergi ve aynı zamanda   yeğeni adına yapılmıştır.   Komisyon'un talebi 44. ve 48. maddelere ve Türkiye'nin Mahkeme'nin   zorunlu yetkisini tanıdığı bildiriye gönderme yapmıştır (Madde 46). Talebin amacı   dava gerçeklerinin sorumlu Devletin Sözleşme'nin 2, 8,13,14,18 ve 25. maddeleri ile   belirlenen yükümlülüklerinin ihlalini ortaya koyup koymadığı hakkında bir karara   varmaktır.   2. Mahkeme A Tüzüğünün 33. maddesinin 3(d) paragrafına uygun olarak   yapılan soruşturmaya cevaben, başvuran duruşmalarda yer almak istediğini belirtmiş   ve kendisini temsil edecek avukatları görevlendirmiştir (Tüzük 30).   3. Oluşturulacak Daireye, resmen seçilmiş Türk hakim Sn. F. Gölcüklü   (Sözleşmenin 43. maddesi), Sn. R. Ryssdal, o zamanki Mahkeme Başkanı (Tüzük 21   4/b) katılmışlardır. 27 Ağustos 1997 tarihinde Başkan, Raportörün huzurunda kura   usulü ile diğer yedi üyeyi; Sn. A. N. Loizou, Sn. M. A. Lopes Rocha, Sn. L.   Wildhaber, Sn. G. Mifsud Bonnici, Sn. B. Repik, Sn. E. Levits ve Sn. V.   Toumanov'u (Sözleşmenin 43. maddesi ve Tüzük 21/5) seçmiştir. Sonuç olarak, 9   Şubat 1998 tarihinde Sn. R. Bernhardt, Mahkeme'nin o zamanki Başkan Vekili,   davanın ilerleyen safhasında yer alamayan Sn. Ryssdal'ın yerini almıştır (Tüzük   21/6, ikinci alt paragraf).   4. Daire Başkanı olarak (Tüzük 21/6), Sn. Ryssdal, raportöre vekalet   ederek, Türk Hükümeti ajanı ("Hükümet"), başvuranın avukatları ve Komisyon   Delegesi ile dava muamelelerinin organizasyonu hakkında görüşmüştür. (Tüzük   37/1 ve 38). Sonuç olarak verilen kararlara uygun olarak, raportör, sırası ile   başvuranın ve Hükümetin görüşlerini 12 ve 20 Şubat 1998 tarihlerinde almıştır. 9   Nisan 1998 tarihinde Komisyon Sekreteri, görüşlerini duruşmada sunacağını   açıklamıştır.   Nisan 1998 tarihinde, Komisyon, Daire Başkanının talimatıyla   raportörün talep ettiği Ankara'da Delegelerin önünde tanık dinleme duruşmasının   duruşma tutanağı da dahil olmak üzere dava dosyasından birçok belgeyi temin   etmiştir.   5. 1.Davaya 66/1997/850/1057 numarası verilmiştir. İlk numara davanın   Mahkemeye ilgili yılda (ikinci numara) havale edilen davalar listesindeki yeridir.   Son iki numara Mahkemeye kuruluşundan bu yana havale edilen davaların   listesindeki yerini ve Komisyon’a yapılan başvurulara karşılık gelen listedeki yerini   belirtir.   Mahkeme önünde:   (a) Hükümet adına   Sn. D. AKÇAY, Dışişleri Bakanlığı,   Sn. E. GENEL,   Ajan Yardımcısı,   Sn. A. EMÜLER,   Sn. M. GÜLŞEN,   Sn. A. GÜNYAKTI,   Sn. N. AYMA,   Danışmanlar;   Delege;   (b) Komisyon adına   Sn. G. THUNE,   (c) Başvuran adına   Sn.F. HAMPSON, Avukat,   Sn. K. BOYLE, Avukat,   Sn. A. REIDY, Avukat,   Danışman.   Mahkeme, Sn. Thune, Sn. Hampson ve Sn. Akçay'ın konuşmalarını   dinlemiştir.   ESASLAR HUSUSUNDA   I. DAVADAKİ ÖNEMLİ HUSUSLAR   6. Kürt kökenli bir Türk vatandaşı olan başvuru sahibi Muharrem Ergi,   doğumludur ve Aydın İncirliova'da yaşamaktadır.   7. Başvuru, başvuranın kendi adına, merhum kız kardeşi Havva Ergi ve   Havva Ergi'nin kızı adına yapılmıştır. Başvuru, Havva Ergi'nin öldürüldüğü 29 Eylül   tarihinde meydana gelen olayla ilgili şikayetlerle ilgilidir.   Olayın meydana geldiği köyün iki ismi vardır: eski Kürtçe ismi Gisgis ve   resmi Türkçe adı Kesentaş. Aşağıda ikinci isim kullanılmıştır.   8. Bu dava ile ilgili esaslar tartışılmıştır.   A. Başvuranın Olay Hakkında Anlattıkları   9. 29 Eylül 1993 tarihinde olayın gerçekleşmesinden bir hafta önce   başvuranın köyü Kesentaş'ta, iki işbirlikçiden biri olan Cuma Bali PKK (Kürdistan   İşçi Partisi) tarafından öldürülmüştü. Olaydan bir gün önce, diğer "işbirlikçi"   İbrahim Halil, Ziyaret Köyünün Korucuları ve jandarma eşliğinde başvuranın   köyünden 5 kilometre uzaklıktaki Ziyaret Köyüne yola çıkmıştı. "İşbirlikçi",   başvuran tarafından, köy korucularından farklı olarak, Devlet için casusluk yapan   kişi olarak tanımlanmıştır.   10. 29 Eylül 1993 tarihinde, güvenlik güçleri köy civarında PKK   mensuplarını yakalamak için pusu kurmuşlardı. Bir komando birliği ve Ziyaret   Köyü korucularından oluşmaktaydı. Güvenlik güçleri, asfalt yolun kenarındaki   köyün 600 metre kuzey-batısında ve güneyindeki mezarlığın içinde veya yakınında   mevzilenmişlerdi. Güvenlik güçleri ateş açtılar. Ateş edilmeye, yaklaşık bir saat   devam edildi ve sivillere ait evler de fark gözetilmeden açılan ateşe maruz kaldı. Bu   durum, başvuranın kız kardeşi Havva'nın hayatını kaybetmesine yol açtı. PKK'nın   hiçbir üyesi ne yakalandı ne de öldürüldü.   11. Başvuranın evi köy meydanında idi. Olayın meydana geldiği sırada   babası ve kız kardeşi Havva, evin üst kısmındaki balkonda uyuyorlardı. Ateş açılır   açılmaz Havva ve babası eve girdiler, fakat Havva bir şeyler toplamak için   verandaya çıktı. Eşikteyken, başına bir kurşun isabet etti ve o anda öldü.   12. Ertesi sabah, başvuranın amcası Hasan Ergi, muhtemelen telefonla   Ergani Jandarma Komutanı'na başvuranın kız kardeşinin öldürüldüğünü bildirdi.   Komutan sadece bir kişinin öldüğünü öğrendiğinde çok şaşırdı ve en az yirmi kişinin   ölümünü beklediğini söyledi. Başvuranın amcası, Cumhuriyet Savcısı'na   başvuracağını söyledi. Fakat, Komutan, onlara evlerine dönmelerini ve Cumhuriyet   Savcısı'na kendisinin bilgi vereceğini söyledi.   13. Öğlene doğru, Cumhuriyet Savcısı, bir doktor ve birkaç asker   başvuranın evine geldiler ve otopsi yapıldı. Başvuranın evinde otopsi yapılırken,   başvuranın erkek kardeşi Seyit Battal Ergi, askerlere neden bunların başlarına   geldiğini sordu. Bir astsubay, köylülerin korucu olmayı kabul ettikleri taktirde, bu   olayların sona ereceğini, köyün girişinde teröristlerin görülmesi nedeniyle köye ateş   açıldığını ve askerlerin düzensizliği nedeniyle köye fark gözetilmeden ateş   edildiğini söyledi. Doktor otopsiyi tamamladıktan sonra, başsağlığı dileklerinden   başka hiç bir şey söylemedi. Ayrıca defin belgesi çıkardı. Cumhuriyet Savcısı,   başvuran ve ailesine olayın nasıl gerçekleştiğini sormadı. Jandarma görevlisi İsa   Gündoğdu, köylülere hiç bir şey sormadan veya olaya karışan komando güçlerinin   konu ile ilgili ifadelerini almadan olay tespit tutanağını hazırladı. Olay sırasında   PKK'nın bulunduğunun söylendiği alanda jandarmalar tarafından boş kovan   bulunamamıştır. Olay sırasında, PKK'ın orada bulunduğuna dair hiçbir delil mevcut   değildir.   14. Başvuranın kız kardeşini öldüren, balistik raporda anlatılan merminin,   diğer birçok güçler gibi Türk güvenlik güçlerince de kullanılan standart NATO 7.62   olduğu tespit edilmiştir. Doğudan ateş edilmiş olması mümkün değildir, çünkü   evlerin duvarları ile bloke edilmiş durumdadır. Sadece güneyden ve güvenlik   güçlerinin mevzilendiği daha yüksek bir yerden, bir dağ eteğinden, güneydoğudan   ateş edilmiş olması mümkündür.   15. Otopsi yapıldıktan sonra, Cumhuriyet Savcısı ve aile arasında temas   kurulmamıştır. Olayın resmi görünümü ile ilgili olarak başvuran ve ailesi   aydınlatılmamış ve vurulma olayı ile ilgili olarak herhangi bir araştırma veya   soruşturma yapılıp yapılmadığı hakkında bilgilendirilmemişlerdir. Başvuran, 200   haneli köyün 20 haneye düştüğünü, geri kalan ailelerin askeri olaylar nedeniyle, kız   kardeşinin ölümüne yol açan olay gibi, evlerini terk ettiklerini belirtmiştir.   B. Hükümetin Olayı Sunuşu   16. Güvenlik güçleri, bölgede aktif olan PKK mensuplarını yakalamak   için, köy civarında pusu operasyonu düzenlemiştir. Birlikler kuzey-batıda saklanmış   ve köyün güneydoğusundaki bir noktada mezarlığın yanında PKK ile silahlı   çatışmaya girmişlerdir. PKK'nın bulunduğu yerden 100 metre daha yüksek bir yerde   idiler. Güneyde bulunan bir birlik söz konusu değildi ve birlikleri orada   bulundurmanın hiçbir anlamı yoktu çünkü PKK güneyden gelmeyecekti. Bu   sebepten dolayı, başvuranın kız kardeşini öldüren mermi, güneyden güvenlik   güçlerince atılmış olamaz.   17. Çatışma sırasında, açılan uzun süreli ve ayırım gözetmeyen saldırı   iddialarını desteklemeyecek şekilde, sadece birkaç ev hafif hasar görmüştü.   C.Ulusal Otoriteler Önündeki Prosedür   18. Olay hakkındaki hazırlık soruşturması, Ergani Bölgesi Cumhuriyet   Savcısı tarafından başlatıldı. 30 Eylül 1993 tarihinde babasının evinde, başvuranın   kız kardeşine otopsi yapıldı. Aynı tarihli tıbbi rapora göre, yapılan genel kontrolde   bir mermi yarası, muhtemelen merminin girdiği bölge, tespit edilmiştir. Kafatası   açılmış ve 7.62'lik mermi, sağ çeper lobunda bulunmuş ve alınmıştır. Ölümün, tıbbi   incelemeden yaklaşık 10-12 saat önce meydana geldiği tespit edilmiştir.   19. Ergani Cumhuriyet Savcısı'na gönderilen 7 Ekim 1993 tarihli   mektupta, Jandarma Komutanı Ahmet Kuzu, güvenlik güçlerinin Kesentaş Köyü   girişinde bir pusu operasyonu düzenlediğini bildirmiştir. Güvenlik güçleri köyün   kuzeyine doğru kaçan teröristlere ateş açmış ve hiç kimseyle irtibat kurmadan, bu   yönde bir araştırma ekibi göndermiştir. 30 Eylül 1993 tarihinde saat 08.00   sıralarında Ergani Bölge Jandarma Komutanlığı'na telefon edildiğinin ve Havva   Ergi'nin çatışma sırasında öldürüldüğünün rapor edildiğini belirtmiştir. Aynı gün   Cumhuriyet Savcısının da huzurunda saat 10.00'da inceleme yapılmıştır. Olay tespit   tutanağı ve olay yeri krokisinin kopyaları mektuba eklenmiştir.   20. 12 Aralık 1993 tarihinde, Ergani Cumhuriyet Savcısı Mustafa Yüce,   konunun kendi yetkisi dışında olduğunu düşünerek, davanın halen görülmekte   olduğu Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi'ne bağlı yetkili Cumhuriyet   Savcısı'na göndermiştir. Yetkisizlik kararı, davalıları "yasadışı PKK örgütünün   üyeleri" ve suçu da güvenlik güçleri ile silahlı çatışmaya girmek ve cinayet olarak   tanımlamıştır. Havva Ergi'nin köye yaklaşmakta olan PKK üyeleri ve Kesentaş   Köyü civarında bir pusu operasyonu gerçekleştirmekte olan güvenlik güçleri   arasında çıkan silahlı çatışmada açılan ateş sonucu öldüğünü belirtmiştir.   21. 1 Nisan 1994 tarihinde Bölge Kriminal Polis Laboratuarı uzman   balistik raporunu yayınlamıştır. Kurşunun 7.62 mm çapında olduğu ve namlusunda   saat yönünde dönen dört çizgi bulunan bir silahla ateşlendiği tespit edilmiştir.   22. Cumhuriyet Başsavcısının Diyarbakır Devlet Güvenlik   Mahkemesi'ndeki ofisinden Adalet Bakanlığı'na gönderilen 8 Aralık 1994 tarihli   mektupta, köye yayılan pusu operasyonu sırasında ve merminin bir evin kapısının   kasasından sekmesi sonucunda kapının yanında ayakta durmakta olan Havva Ergi'ye   isabet ettiği rapor edilmiştir. Ölümü hakkındaki soruşturma halen devam etmekte   idi. Balistik inceleme sonucunda merminin şeklinin bozuk olduğu saptanmış ve   kullanılan silah hakkında bir sonuca ulaşmak için gerekli hiçbir bilgi   edinilememiştir. Olay yerinde boş kovan bulunamamıştır. Böylece, dosyada ölüme   neden olan silah hakkında hiçbir bilgi mevcut değildir. Silahlı çatışma 21.30'da   başlayıp gece yarısına kadar devam ettiği için, görülenlere ve duyulanlara dair şahit   mevcut değildir. Silahlı çatışmaya katılan PKK mensuplarını yakalamak için   çalışmalar devam etmekte idi fakat uzun bir süre çatışma alanına geri dönmedikleri   için, bu şahısları belirleyip tutuklamak zaman alacaktır. Başvuranın İnsan Hakları   Derneği (İHD) tarafından alınan 9 Ekim 1993 tarihli ifadesindeki iddialarla ilgili   olarak, güvenlik güçlerinin köye ateş açtıkları iddiası doğru değildi ve terörizme   karşı mücadele veren güvenlik güçlerini karalamak amacını taşımaktaydı. Güvenlik   güçlerinin görevi köye   ateş açtıkları konusundaki şüpheleri yok etmeyi   sağlayacak şekilde düzeni sağlamak ve halkı korumaktı. Kesentaş köyündeki   olaylar genellikle köye doğru giden ve köyden ayrılan yollarda güvenlik güçlerince   gerçekleştirilen pusu operasyonundan kaynaklanmıştır.   23. İçişleri Bakanlığı, 26 Aralık 1994 tarihli mektupla, güvenlik   güçlerinin köye yaklaşmakta olduklarını haber aldıkları teröristleri yakalamak   amacıyla, 29 Eylül 1993 tarihinde köye geldiklerini Dışişleri Bakanlığına   bildirmiştir. Güvenlik güçlerine PKK tarafından saldırılmıştır. Ziyaret Köyü'nden   korucular operasyona katılmamıştır. Kendi korucuları olan köye baskın   düzenlenmez. Köylülerin korucu olmak için başvurmalarına rağmen, uygun görev   olmadığı için görevlendirilmemişlerdir. Olay sırasında başvuranın iddia ettiği gibi   değil (Bkz. yukarıda 15. paragraf) 150 hane vardı ve başvuran tarafından iddia   edildiği gibi halen orada yaşamakta olan 20 değil, 180 hane mevcuttur.   D. Komisyon'un Esas Hakkındaki Bulguları   24. Dava esasları, özellikle de Haziran 1993'te veya o sıralarda meydana   gelen olaylar tartışıldığı için, Komisyon, tarafların yardımı ile bir araştırma   başlatmış ve 7-8 şubat 1998 tarihlerinde Ankara'da bir duruşmada üç delege   tarafından alınan dört tanığın sözlü ve yazılı ifadeleri de dahil olmak üzere yazılı   delilleri toplamıştır.   25. Yazılı deliller hususunda, Komisyon, başvuranın Diyarbakır İnsan   Hakları Derneği (İHD) tarafından alınan 9 Ekim 1993 tarihli ifadesine ve Ergani   Merkez Jandarma Teşkilatı Komutanı İsa Gündoğdu tarafından hazırlanan ve diğer   jandarmalar tarafından imza edilen 30 Eylül 1993 tarihli olay tespit tutanağına   büyük önem vermiştir. Rapor, Havva Ergi'nin PKK'nın güvenlik güçleri ile   çatışması sırasında açılan ateş sonucunda kaza ile öldürüldüğü sonucuna varmıştır.   Dahası Komisyon, İsa Gündoğdu tarafından hazırlanan ve imzalanan 30 Eylül 1993   tarihli olay yeri krokisine önem vermiştir. Krokide maktulun cesedinin yeri,   teröristlerin ateş ettiği nokta (7), güvenlik güçlerinin ateş ettiği nokta (9), yol ve köy   eğimleri numaralarla gösterilmiştir.   26. Buna ek olarak, Komisyon, sırasıyla 30 Ekim ve 3 Kasım 1995 tarihli   iki ifadeye önem vermiştir.   Başvuran ve Terörle Mücadele Departmanı görevlileri tarafından   imzalanan ilk ifade, soru cevap şeklinde hazırlanmıştır. Başvurana mal beyanı   gösterilmiş ve imzanın kendisine ait olduğunu onaylaması istenmiştir. Avrupa İnsan   Hakları Derneği'ne veya Türkiye'de başvuruda bulunup bulunmadığı konularında   sorular sorulmuş ve başvuruda bulunduğu doğruysa, daha fazla açıklama yapılması   istenmiştir. Kız kardeşi için İnsan Hakları Derneği'ne başvurduğunu, Kürdistan   İnsan Hakları Projesine başvurmadığını ve İHD aracılığıyla dolaylı olarak Avrupa   İnsan Hakları Komisyonuna başvurduğunu belirtmiştir. İçinde bulunduğu maddi   durum hakkında ayrıntılı bilgi sunmuştur.   Başvuran ve Cumhuriyet Savcısı tarafından imzalanan ikinci ifade,   kendisine mal beyanının gösterildiğini ve başvuranın, kendi yaptığı mal beyanına   benzediğini onayladığını belirtmiştir. 1993 yılında İHD'ye ve Avrupa İnsan Hakları   Komisyonu'na başvurduğunu açıklamıştır. Başvurusunun başka herhangi bir konu   ile ilgili olmadığını ve başka birşey eklemek istemediğini belirtmiştir.   27. Sözlü ifadeler, başvuranın, Ahmet Kuzu, (Ergani Bölgesi Jandarma   Komutanı), İsa Gündoğdu ve Mustafa Yüce'nin (Ergani Cumhuriyet Savcısı)   ifadelerini kapsamaktadır. Ayrıca aşağıdaki tanıklar da çağrılmalarına rağmen,   mahkemeye gelmemişlerdir: Bekir Selçuk (Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi   önündeki Cumhuriyet Başsavcısı), Senai Baran (muhtar), İbrahim Halil Ergi (Havva   Ergi'nin Babası), Seyit Battal Ergi (Havva Ergi'nin erkek kardeşi), Hasan Ergi   (Havva Ergi'nin amcası) ve Hacere Ergi (Havva Ergi'nin annesi).   28. 7-8 şubat 1996 tarihinde yapılan duruşmanın tutanağı Hükümetin   başvurunun geçerliliğine ilişkin ilk itirazları ile ilgili şu konuşmaları da   içermektedir: (Bkz. aşağıdaki 60. paragraf):   "Sn. GÜNDÜZ: Dilekçeniz önümüzde. Bu imza size ait, Muharrem Ergi,   öyle değil mi?   Sn. Muharrem Ergi: Evet.   Sn. GÜNDÜZ: Sn. Ergi, sonradan sizin adınıza yapılan başvuru hakkında   bilginiz var mı? Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'na verilen başvuruyu gördünüz   mü?   Sn. Muharrem Ergi: Evet.   Sn. GÜNDÜZ: İngilizce bilmiyorsunuz değil mi?   Sn. Muharrem Ergi: Hayır. Çok değil.   Sn. GÜNDÜZ: Yine bir yanlışlık var. Size bir kadın gibi hitap ediliyor.   Tabi Muharrem ismine çok rastlanmıyor, nedeni bu olmalı. Bu imza size ait.   "Annem ve babamla birlikte gittik" demişsiniz öyle değil mi?   Sn. Muharrem Ergi: Evet."   Mustafa Yüce, delegelere, olay tespit tutanağının olaydan PKK'nın   sorumlu olduğu yönündeki sonucunun doğru olduğu konusunda ikna olduğunu ve   buna karşı başka bir iddiada bulunulmadığını belirtmiştir. Güvenlik güçlerince   hazırlanan raporun doğru olduğundan şüphe etmek için hiçbir neden yoktur. Havva   Ergi'nin güvenlik güçlerinin açtığı ateş sonucu öldüğü iddiasında bulunulursa, köye   gitmek zorunda kalacaktı. Güvenlik güçlerinin sorumlu olması halinde, kendisine   şikayette bulunulmuş olacağına inanmaktadır.   29. Sözlü kanıtlarla ilgili olarak, Komisyon, tercümanlar aracılığıyla   sözlü olarak alınan ifadeleri değerlendirme zorluklarının farkındadır. Böylece   delegeler önündeki tanıkların ifadelerinin içeriğine dikkat etmiş ve büyük önem   vermiştir.   Olaylarla ilgili birbirine zıt ve çelişkili beyanların olduğu davada   Komisyon, özellikle iç hukukta etkili bir adli takibat ve söz konusu olaylarla ilgili   diğer bağımsız soruşturmaların olmayışı konusunda müteessir olmuştur. Delillerin   toplanmasında ilk derece mahkemesi olarak   sınırlarının farkında idi. Yukarıda   bahsedilen dil ile ilgili problemlere ek olarak bölgede hüküm sürmekte olan şartlarla   ilgili ayrıntılı ve doğrudan bilgi eksikliği söz konusu idi. Dahası, Komisyon'un   şahitleri mahkemeye çıkıp ifade vermeye zorlama konusunda gücü yoktur. Bu   davada on kişinin mahkemeye davet edilmesine rağmen, sadece dört kişi Komisyon   Delegeleri önünde ifade vermiştir. Kayda değer olarak sadece çağrılan iki savcıdan   biri gelmiştir ve Komisyon'un tekrarlanan taleplerine rağmen, Hükümet, Delegeler   önünde ifade vermeleri için operasyona katılan görevlileri tespit etmemiştir.   Hükümet, ayrıca, operasyonla ilgili belgelerin tümünü sunmamıştır. Bu sebepten   dolayı, Komisyon, önemli derecedeki ifade ve kanıt yokluğu içinde, olaylarla ilgili   karara varırken zorluklarla karşılaşmıştır.   Komisyon'un bulguları şu şekilde özetlenebilir.   1. Olayların Evveliyatı:   30. Kesentaş Köyü, kuzey yönü güneyinden daha yüksek olan ve kuzey   yönünün arkasında dik dağlar bulunan bir dağ yamacında kurulmuştur. Köy   civarında üzüm bağları mevcuttur; dağların arasında kuzeydoğu yönünde   uzanmakta olan köyden doğu-batı yönlü bir yol geçmektedir; köyün güneyinde daha   geniş bir anayol doğu-batı yönlüdür ve bu yolun güneyinde zemin yine yukarı doğru   meyillidir. Köy böylece engebelidir. Kuzeye doğru arazi, kuzey/kuzeydoğu   yönünden köye inen bir nehir yatağı ile birlikte inişli yokuşlu ve diktir.   31. Komisyon, tanıkların ifadeleri vasıtasıyla 1993 yılında veya bu   sıralarda, yörede PKK faaliyetlerinin etkin olduğu sonucuna varmıştır. 29 Eylül   tarihinde, operasyondan kısa bir süre önce, köy ile ilgili en az iki olay   gerçekleşmiştir. Olaylardan birinde bir köylü Cuma Bali öldürülmüş ve diğerinde ise   başka bir köylü İbrahim Halil ve babası, evi kurşunlandıktan sonra jandarma   koruması altında köyü terk etmişler ve koruculara katıldıkları Ziyaret Köyü'ne   taşınmışlardır. Halil, PKK ile birlikte dağlarda bulunmuş ve kendi iradesi ile geri   dönmüştür. İkinci olayın ne zaman gerçekleştiği tespit edilememiştir. Başvuranın   İHD'ye sunmuş olduğu yazılı ifade olaydan bir gün önceki taşınmaya atıfta   bulunmaktadır, fakat başvuran sözlü ifadesinde köyde olmadığını ve diğerlerinin   kendisine ne söylemiş olabileceklerini hatırlamadığını belirtmiştir. Ailenin   taşınmasına yardım eden Binbaşı Kuzu tarih konusuna kesinlik kazandırmamıştır.   32. PKK, köylülerden ilaç ve yiyecek talep etmekle birlikte arazinin   engebeli oluşundan faydalanarak kuzeyden köye girmeye çalışmıştır. Köyde korucu   yoktu ve civarda daimi bir güven söz konusu değildi. Köyün güneyindeki anayol,   zaman zaman devriye gezerek kontrol edilmekte idi.   33. 17 kilometre doğuda, Ergani'de, astsubay İsa Gündoğdu'nun sorumlu   olduğu Merkez Jandarma Komutanlığı vardı. Ayrıca Ergani'de Binbaşı Kuzu   emrinde Bölge Jandarma Komutanlığı ve ayrıca bir komando taburu vardı. Binbaşı   Kuzu bölgenin genel kontrolünden ve merkez jandarma teşkilatından sorumluydu ve   buna ek olarak çoğu zaman arazide olan komando gücü komutanlığı görevinde   bulunamıyordu.   2. 29 Eylül 1993 Tarihinde Kesentaş Köyü'nde Meydana Gelen Olaylar   34. Komisyon, 29 Eylül 1993 tarihinde Kesentaş Köyü'nde meydana   gelen olaylar hususunda ulusal düzeyde ayrıntılı bir soruşturmanın yapılmadığını ve   olaylar hususunda adli bulgu mevcut olmadığını gözlemlemiştir. Böylece Komisyon,   bulgularını Delegeler önünde sözlü olarak veya dava sırasında yazılı olarak sunulan   ifadelere dayandırmıştır; bu değerlendirmede yeteri kadar kuvvetli açık ve uygun   neticelerin veya buna benzer aksi ispat edilmemiş kuvvetli ihtimallerin birlikte   varolması ve buna ek olarak kanıtlar toplanırken tarafların nasıl bir tutum içinde   oldukları değerlendirmeye dahil edilebilir. (Bkz. mutatis mutandis 18 Ocak 1978   tarihli İrlanda İngiltere'ye Karşı Kararı, Seri A, no 25, sayfa 65, paragraf 161).   35. Komisyon, iki jandarma tanığının verdikleri ifadede çatışma çıktığı   zaman köyde olmadıkları gerçeğine dikkatleri çekmiştir. Binbaşı Kuzu, çatışma   sırasında, komandolarla birlikte operasyonda olduğunu belirtmiştir. Astsubay İsa   Gündoğdu, çatışma sona erdikten sonra olay yerine gelmiştir ve PKK'nın kaçtığı yön   olduğu iddia edilen tarafa doğru gitmesine rağmen, onların izine rastlayamamıştır.   Komisyon, Ankara'daki duruşmadan önce, tanıkların dinlenmesi amacıyla   operasyonda görev alan jandarmaların kimliklerinin açıklanmasını Hükümet'ten iki   kez talep etmiştir. Hükümet ise bu talebe karşılık vermemiştir. Komisyon,   başvuranın da o sırada köyde olmadığını ve o gece ile ilgili anlattığı olayların aile   üyelerinin ve köylülerin anlattıklarına dair hatırladıklarına dayandığını hatırlatmıştır.   Çatışma sırasında orada olan başvuranın ailesinin üyeleri Delegeler tarafından   çağrılmalarına rağmen tanık olarak duruşmaya katılmamışlardır. Bu sebepten dolayı,   Komisyon önünde olayları anlatabilecek bir görgü şahidinin olmaması üzücüdür.   36. Dahası, yazılı deliller de en yetkili kişi tarafından hazırlanmamıştır.   Olay tespit tutanağı ve olay yeri krokisi operasyona katılan bir jandarma görevlisi   tarafından değil, İsa Gündoğdu tarafından hazırlanmıştır ve İsa Gündoğdu'nun   delegeler önündeki ifadesinden güvenlik güçlerini olay yerinde ve ayrıntılı bir   biçimde sorguladığı açık değildir. Gerçekten de onlarla iletişimi şifreli iletişim   vasıtasıyla telsiz iletişimi ile sınırlı olduğu izlenimini veriyordu. Hükümet,   operasyona katılan birimin komutanının kimliğinin ve ait olduğu birimin   açıklanmasına ve operasyonla ilgili kayıtların tutulduğu kayıt raporlarına dair   kopyaların sunulması hususlarında Komisyon talebine uyulmamıştır.   37. Komisyon'un bu sebepten dolayı, 29 Eylül 1993 gecesinde   gerçekleşen olaylara dair delili yeterli değildir. Bir çatışmanın gerçekleşip   gerçekleşmemesi hususunda Komisyon, "işbirlikçilerden" birinin vurulduğu ve   diğerinin de ayrılmaya zorlandığı köyde meydana gelen olaylarla bağlantılı olarak,   başvuranın, köyün ayırım gözetilmeksizin bombardımana tutulduğunu iddia ettiğini   belirtmiştir. Komisyon, Binbaşı Kuzu'nun tehdit edilen köylünün götürülmesi   olayına doğrudan katıldığını ve PKK'nın köylüye ateş ettiğini düşünmediğini, fakat,   örgütü terk etmesinin sebebini öğrenmek amacıyla, diğer köylülerin onu öldürmüş   olabileceğini hatırlamaktadır. İsa Gündoğdu köydeki birçok insanın örgüte katıldığı   yorumunu yapmıştır. Başvuranın köye bir ders vermek amacıyla köyün   bombardımana tutulduğu iddiası, temelsiz bir iddia değildir.   38. Komisyon, birçok şaşırtıcı duruma dikkati çekmiştir. Binbaşı Kuzu,   Bölge Jandarma Komutanı idi, fakat ne olduğuna dair fikir yürütebilme yetisine   sahip olduğunu düşünmesine rağmen, kendi yetkisi altındaki bir operasyonda rolü ve   bilgisi yoktur. Olayın meydana geldiği gece, merkez jandarma teşkilatındaki İsa   Gündoğdu, jandarma teşkilatının diğer araçları başka bir görevde kullanılmakta   oldukları için polisten, personeli taşımak için silahlı araç aldı. İsa Gündoğdu,   köydeki çatışmanın sadece beş dakika sürdüğünü fakat Diyarbakır Devlet Güvenlik   Mahkemesi savcısının, 8 Aralık 1994 tarihli mektubu, başvuranın ailesinden   öğrendiği olaylarla ilgili anlattıklarını ve bunları teyit eden, saat 21.30'da başlayan   ve gece ilerleyen saatlere kadar devam eden silahlı saldırının bir saatten fazla   sürdüğünü ifade etmektedir. Başvuran, açılan ateşin uzun süreli olmasından da   anlaşılabileceği gibi, köyde geniş çapta zarar meydana geldiğini ifade etmiştir.   Başvuran köyün içinde dolaşmış, yaklaşık yüz kadar evdeki hasarı fark etmiş ve iki   evdeki mermi izlerini gösteren birkaç fotoğraf çekmiştir. Ertesi gün köye giden İsa   Gündoğdu, sadece iki üç evin ve bir aracın en çok 15 mermiden hasar gördüğünü   belirtmiştir. Bu durum, hükümet tarafından daha fazla bilgi sunularak izah   edilebilirdi. İsa Gündoğdu köyün fotoğraflarının savcı tarafından çekildiğini   belirtmiştir. Bunlar, fotoğraf çekilmediğini belirten Hükümet tarafından   sunulmamıştır.   39. Sunulan çatışmanın detaylarıyla ilgili olarak, Komisyon yine   doğrudan bilgi eksikliği ile engellenmiştir. İlk olarak, İsa Gündoğdu tarafından   çizilen olay yeri krokisinin son kısmı dahil edilmemiş bulanık bir kopyası   sunulmuştur. Bu kopya teröristlerin pozisyonunu (no 7) ve güvenlik güçlerinin   pozisyonunu (no 9) gösteren bir anahtar niteliği taşımaktadır. A(no 7) köyün doğu   kısmını göstermektedir. A (no 9) kuzey batıyı göstermektedir. Ayrıca güneyde,   kuzey batıdaki güvenlik güçlerinin pozisyonuna benzer özellik gösteren ve bulanık   bir şekil içeren karalamalar vardı. Bu şekil a 9'a benzemektedir. İsa Gündoğdu   sorgulandığı zaman, teröristlerin güneyde olduklarını ve krokide bulanık şekil ile   işaretlenmiş pozisyona yakın olduklarını belirtmiştir. Bulanık şekil a 9 olsa idi, bu   bir hata olurdu. Ayrıca Binbaşı Kuzu da güneyde güvenlik güçlerinin olmadığı   konusunda ısrarlı idi. Kısacası, bunun bir anlamı yoktur: arazi müsaitti ve PKK'nın   kuzeyden geleceğini ve bu yönde kaçacaklarını biliyorlardı. Binbaşı Kuzu, kendi   ifadesinde çatışma sırasında orada olmadığını belirttiği için, Komisyon onun verdiği   ifadeye fazlaca önem veremeyeceği görüşündedir. İsa Gündoğdu krokisini   çatışmaya katılan birliklerin anlattıklarına, büyük olasılıkla kısa bir telsiz   bağlantısına dayandırmıştır. Başvuranın evvelden, güvenlik güçlerini güneyde   olarak işaretlemesi ve şimdi de bunun bir hata olduğundan emin olması garip bir   duruma işaret etmektedir. Tanıkların dinlenmesinden aylar sonra, Komisyon'a   güvenlik güçlerinin bulunduğu yeri; köyün güneyindeki bulanık şekli gösteren a 9   olduğu açıkça belli olan daha net bir olay yeri krokisi sunulmuştur.   40. Komisyon, balkonun güneye bakan pozisyonunu ve civardaki evlerin   özellikle de doğudaki yüksek duvarın pozisyonunu dikkate aldığında, başvuranın   Havva Ergi'yi öldüren merminin güneyden veya güneydoğudan ateşlenmesinin   mümkün olduğu şeklindeki görüşlerini paylaşmıştır. Hükümet buna itiraz   etmemiştir.   41. Hükümetin, yukarıda bahsedilen belge ve bilgileri sunmamasına bağlı   olarak, Komisyon, güvenlik güçlerinin bir süre ile köye ateş açtığı ve güvenlik   güçleri birimlerinin güneyde oldukları şeklindeki başvuranın iddialarını destekler   nitelikte güçlü neticeler çıkarılabileceği görüşündedir. Bununla beraber, Komisyon   önünde, 29 Eylül 1993 tarihinde gerçekleştirilen operasyonun iddia edildiği gibi   çatışmaya yol açan bir pusu operasyonu değil, misilleme cezası görevi olduğunu   destekleyecek yetersiz belge mevcuttu. Komisyon, Havva Ergi'yi öldüren merminin   güvenlik güçlerince atıldığının tespit edilmediğini belirtmiştir. Fakat, öyle olmuş   olabileceğini destekleyecek bulguların varolduğu görüşündedir.   3. Yetkililer Tarafından Yürütülen Soruşturma   42. Başvuranın kız kardeşinin ölümü, 30 Eylül 1993 tarihinde saat 08.00   sıralarında yetkililere bildirilmiştir. Cumhuriyet Savcısı, eşlik eden İsa Gündoğdu ve   birkaç jandarma köye gelmişlerdir. Ergi ailesine ait evde otopsi yapılmış, ve daha   sonra adli inceleme için gönderilen mermi çıkarılmıştır. Savcı birçok insanla   konuşmuştur. Fakat İsa Gündoğdu, savcının soruşturma yaptığını söylerken, kendi   olay tespit raporunda buna benzer bir olaya iştirak etmediğini ve gerçekte ifade   alındığına şahit olmadığını teyit etmiştir. Savcının talimatı üzerine İsa Gündoğdu   birçok yerde özellikle de güneyde boş kovan aramıştır. Bulunduğu rapor edilen   hiçbir kovan mevcut değildir.   43. Başka bir savcı Mustafa Yüce, izinden dönüşünde soruşturmayı   devraldı. 12 Aralık 1993 tarihinde ölümden PKK'nın sorumlu olduğunu ima eden,   yetkisizlik kararı verdi. Kararını İsa Gündoğdu'nun hazırladığı olay tespit tutanağına   ve olay yeri krokisine dayandırmıştır. Aile üyeleriyle, köylülerle veya askeri   personel ile görüşmemiştir. Cumhuriyet Savcılarından hiçbiri bu kişilerden ifade   almamıştır.   Söz konusu rapordan, başvuranın kız kardeşini öldüren mermiyi   ateşleyenin PKK olduğu belli değildir. Ayrıca, raporla birlikteki olay yeri krokisine   göre, güvenlik güçleri güneyde ve kuzey batıda ve teröristler doğudadır fakat hangi   yönden ateş edildiği sorusuna açıklık getirecek olan Ergi ailesinin evinin ve   çevresindeki evlerin yeri belli değildir. Ayrıca rapor metninde de güvenlik   güçlerinin yeri hakkında açıklama yapılmamıştır.   44. Yetkisizlik kararının ardından, dosya, Diyarbakır Devlet Güvenlik   Mahkemesindeki savcıya transfer edilmiştir. 1 Nisan 1994 tarihli balistik rapor   hariç, o tarihten itibaren, soruşturma tedbirleri ile ilgili hiçbir belge sunulmamıştır.   45. Binbaşı Kuzu, Delegelere askeri operasyonların planlanmasında,   bunların sivil bölgelere taşınmaması hususunda önemli bir prensibin varolduğunu   belirtmiştir. Bu olayda plan, faaliyeti köyün kuzeyi ile sınırlı tutmaktı fakat, PKK   onlara doğru tahmin edilen yönden yaklaşmamıştır. Operasyonla ilgili hiçbir askeri   soruşturma yapılmamıştır. Binbaşı Kuzu, İsa Gündoğdu'nun hazırlamış olduğu olay   tespit raporunu ve olay yeri krokisini inceledikten sonra, bunları Cumhuriyet   Savcısı'na sunmuş ve daha fazla bir işlem yapmamıştır.   II. İLGİLİ İÇ HUKUK   46. Anayasanın 125. maddesi şöyledir:   "İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır...   İdare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle   yükümlüdür."   47. Yukarıdaki hüküm olağanüstü hal veya savaş durumlarında bile,   herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmaz. Bu hükmün ikinci şartı "sosyal risk" teorisine   bağlı olarak, güvenirliği mutlak ve objektif bir nitelikte olan idare açısından   herhangi bir hatanın varlığının kanıtlanmasını önemli ölçüde gerektirmemesidir.   Böylece, İdare, Devletin kamu düzeni ve güvenliğini sağlamada veya can ve mal   güvenliğini korumada başarılı olamadığı durumlarda bilinmeyen ya da terörist   şahıslarca işlenen fiillerden zarar gören insanlara tazminat verebilir.   48. Türk Ceza Kanunu, katil kastıyla olmayan adam öldürme (452. ve   459. maddeler), kasten adam öldürme (448. madde), ve öldürmek fiili ile ilgili (450.   madde) hükümleri kapsamaktadır. Bu tür suçlarla ilgili bütün şikayetler için Ceza   Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 151. ve 153. maddeleri gereğince savcıya veya   yerel idari yetkililere başvurulabilir. Savcı ve polisin kendilerine rapor edilen suçları   araştırma görevleri vardır (153. madde) ve savcı Ceza Muhakemeleri Usulü   Kanunu'nun 148. maddesi gereğince dava açılıp açılamayacağı hakkında karar verir.   Şikayetçi, savcının cezai işlem başlatmama kararına karşı çıkabilir (165. madde ).   49. Bu fiilleri işleyen şüpheli şahısların askeri personel olması   durumunda, Askeri Ceza Kanunu'nun 89. maddesi gereğince, emirlere itaat   edilmemişse, büyük çapta zarara sebebiyet vermek, insan hayatını tehlikeye atmak   ve mala zarar vermek suçlarından haklarında dava açılabilir. İşlemler bu şartlar   altında Ceza Kanunu gereğince yetkili otorite önünde veya şüpheli şahsın hiyerarşik   olarak üstü konumundaki yetkililer önünde ilgili şahıslar tarafından (askeri olmayan)   başlatılabilir (353 nolu Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü   Kanunu'nun 93. ve 95. maddeleri).   50. Suçu işlediği iddia edilen şahıs güvenlik güçleri mensupları da dahil   olmak üzere bir devlet görevlisi veya memur ise, yargılama izni ön araştırmayı   yapan yerel idare kurullarından alınmalıdır. (İl Meclisi Yönetim Kurulu) Mahalli   Kurul Kararları Danıştay'da temyiz edilebilir; men-i muhakeme otomatik olarak   böyle bir uygulamaya tabidir.   51. Resmi bir görev yerine getirilirken işlenen hatalar hususundaki İdare   aleyhine olan davalar, idari mahkemelerin önüne getirilebilir. Devlet memurlarının   diğer yasadışı fiilleri veya ihmalleri, suç veya haksız fiil oluşturduğu ve maddi,   manevi zarar verdiği hallerde hukuk mahkemeleri önünde tazminat talebi konusu   olabilir.   52. Terör şiddeti ile meydana gelen zarar, Sosyal Yardımlaşma ve   Dayanışma Fonu'ndan karşılanabilir.   53. Başvuranın temsilcileri, yukarıda verilen genel şema ile   sağlanabilecek olan bireyin korunmasını zayıflatan belli bazı yasal hükümlere daha   önce değinmişlerdir.   KOMİSYON ÖNÜNDEKİ İŞLEMLER   54. Sayın Ergi, 25 Mart 1994 tarihinde Komisyon'a sunduğu (23818/94)   nolu başvurusunda Sözleşmenin 2,8,13,14 ve 18. maddelerine dayanarak, kız   kardeşinin askerlerce yasadışı olarak öldürülmesinden şikayetçi olmuştur.   55. Komisyon, 2 Mart 1995 tarihinde başvuruyu kabul edilebilir   bulmuştur. 20 Mayıs 1997 tarihli raporunda (31. madde) başvuruyu incelemeye   (oybirliğiyle), güvenlik güçlerinin düzenlediği operasyonun planlanması ve   başvuranın kız kardeşinin ölümü konusunda etkili bir soruşturma yapılmaması   hususlarında Sözleşmenin 2. maddesinin ihlal edildiğine (oybirliğiyle), 8. maddeye   bağlı (oybirliğiyle) veya 13. maddeye bağlı (9'a karşı 20 oy) farklı bir konunun   ortaya çıkmadığına (oybirliğiyle), 14. ve 18. maddelerin ihlal edilmediğine   (oybirliğiyle   ) ve Türkiye'nin, Sözleşmenin 25. maddesinde belirtilen   sorumluluklarını yerine getirmediğine (1'e karşı 30 oy) karar vermiştir. Komisyon   görüşünün tam metni bu karara ek olarak hazırlanmıştır.   MAHKEME'YE SON SUNUŞLAR   56. 21 Nisan 1998 tarihindeki duruşmada Hükümet, görüşlerinde de   belirttikleri gibi, başvuru geçersiz olduğu veya alternatif olarak başvuran iç hukuk   yollarını tüketmediği için Mahkeme'den başvurunun geçersiz olduğu şeklinde karar   vermesini istemiştir. Mahkeme'nin, ilk itirazlardan hiçbirini kabul etmemesi halinde   Hükümet, Sözleşmenin 2,8,13,14 ve 18. maddelerinin ihlal edilmediği ve sorumlu   Devletin Sözleşmenin 25. maddesinde belirtilen sorumluluklarını yerine getirdiği   şeklinde karar vermesini istemiştir.   57. Aynı zamanda başvuran, Mahkeme'den, görüşlerinde de belirttiği gibi   Sözleşmenin 2, 13, 14 ve 18. maddelerinin ihlal edildiği yönündeki isteklerini ve   Sözleşmenin 25. maddesi ile gerekli kılınan sorumluluklarını yerine getirmediği ve   Sözleşmenin 50. maddesine bağlı olarak adil tatmin kararının verilmesi   hususlarındaki taleplerini tekrarlamıştır.   HUKUKA DAİR   I. HÜKÜMETİN İLK İTİRAZLARI   58. Hükümetin, Mahkeme'nin yargısı hususunda iki ön itirazı mevcuttur.   İlk olarak Muharrem Ergi'nin bu davada gerçek başvuran olduğu konusunda ciddi   şüpheleri vardı. İkinci olarak da Sözleşmenin 26. maddesinde belirtilen iç hukuk   yollarının tüketilmesi hususu yerine getirilmemişti.   59. Mahkeme, prensipte, ön itirazları Komisyon önünde en azından esas   anlamda ve yeterli açıklıkta ortaya koyduğu dereceye kadar, kabul edilebilirlik   incelemesinin ilk aşamasında dikkate aldığını belirtmiştir. (Bkz. 9 Aralık 1994   tarihli Yunan Stran Rafinerileri ve Stratis Andriadis Yunanistan'a Karşı Kararı, Seri   A no. 301-B, p. 77, paragraf 32)   A. Hükümetin Birinci Ön İtirazı   60. Hükümet, başvurunun geçerliliğine itiraz ederken, 30 Ekim ve 3   Kasım 1995 tarihlerinde Türk yetkililerce alınan ifadelerdeki (bkz. yukarıdaki 26.   paragraf) imzanın net bir şekilde dik ve sıkışık yazı karakteri ile 9 Ekim 1993   tarihinde İnsan Hakları Derneği Diyarbakır şubesi'nce alınan ifade (bkz. yukarıdaki   25. paragraf) ve aynı tarihli vekaletnamedeki imzaların yuvarlak ve dağınık yazı   karakterleri arasında herhangi bir benzerlik olmadığını belirtmiştir. Bunun yanı sıra,   sözde ifadeler alındığı zaman, Diyarbakır dava dosyasındaki yazı, diğer dava   dosyalarındaki yazılarla benzerlik taşımakta idi. Bu, adaletin tam olarak işlemesi   hususunda, muamelelerin herhangi bir aşamasında, Hükümetin gündeme   getirebileceği önemli bir konudur.   61. Komisyon, Hükümet tarafından ortaya konan imzalar arasında çok   belirgin bir farklılık görmemiştir. Zira, Muharrem Ergi, İnsan Hakları Derneği   Diyarbakır Şubesi'ne anne ve babası ile birlikte şikayette bulunmak için gittiği ve   ifadesini imzaladığı hususlarında Delegeler önünde yemin etmiştir. (Bkz. yukarıdaki   28. paragraf). İfadesinden açıkça bellidir ki bu şikayetleri kendi isteği ile sunmuştur.   Böylece Komisyon, önündeki başvurunun, Sözleşmenin 25. maddesinde sözü edilen,   Komisyon'a başvurma hakkının gerçek ve geçerli bir uygulamasını ortaya koyduğu   görüşündedir.   62. Mahkeme, Hükümeti, başvurunun kabulüne itiraz etmesi hususunda   harekete geçirenin, bir yanda, 30 Ekim ve 3 Kasım 1995 tarihlerinde Terörle   Mücadele Departmanı ve Cumhuriyet Savcısı tarafından alınan ifadelerdeki imzalar   (bkz yukarıdaki 26. paragraf) ve diğer yanda, 9 Ekim 1993 tarihli ifadede (bkz.   yukarıdaki 25. paragraf) ve aynı tarihli vekaletnamede görünen imzalar arasında   varolduğu iddia edilen farklılıklar olduğunu gözlemlemiştir. Bu sebepten dolayı,   Komisyonun, başvurunun kabuledilebilir olduğunu bildiren 2 Mart 1995 tarihli   kararını almasından önce, bu husustaki itirazlarını sunmaları beklenemez (Bkz.   yukarıdaki 55. paragraf).   ve 8 şubat 1996 tarihlerinde Delegeler önündeki duruşmada Hükümet   Ajanı, Muharrem Ergi'ye yanlışlıkla bayan olarak atıfta bulunulduğunu belirterek   başvuruyu imzalayanın kendisi olup olmadığını sorduğu zaman, Hükümetin konuya   değindiği belirtilmiştir.(Bkz. yukarıdaki 28. paragraf) Daha da önemlisi, Komisyon'a   Temmuz 1996 tarihinde sunulan son görüşlerinde imzalarda görülen yukarıda   değinilen farklılıklara değinerek Muharrem Ergi'nin bu davada gerçek başvuran olup   olmadığı konusundaki şüphelerini dile getirmiştir.   Bu şartlar altında, Hükümetin, Mahkeme önünde başvurunun   geçerliliğine ilişkin itirazını sunması engellenemez.   63. Fakat, itirazın esası hususunda, Mahkeme, Muharrem Ergi isimli   kimsenin, yukarıda bahsedilen duruşmada, kendisinin davranış ve tavırlarını   gözlemleyecek ve böylece ifadesinin doğruluğunu ve ispat edilebilirliğini   değerlendirecek pozisyonda olan Komisyon Delegeleri önünde ifade verdiğine   itiraz edilmediğine dikkati çekmektedir. Sayın Ergi Hükümet Ajanının, başvuruyu   imzalayanın kendisi olup olmadığı konusundaki sorusunu olumlu cevaplamıştır   (Bkz. yukarıdaki 28. paragraf). Komisyon, kanıtların değerlendirilmesinin ardından,   önündeki başvurunun, Sözleşmenin 25. maddesi ile güvence altına alınan başvuruda   bulunma hakkının tatbik edilmesinden şüphe etmek için hiçbir sebep görmemiş ve   başvuruyu incelemeye karar vermiştir (Bkz yukarıdaki 55. paragraf).   64. Mahkeme, kendi içtihatlarında gerçeklerin saptanması ve   doğrulanmasının öncelikle Komisyon'un görevi olduğunu (sözleşmenin 28.   maddesinin 1. paragrafı ve 31. maddeler) ve sadece istisnai durumlarda, bu yönde   karar vereceğini hatırlatarak (Bkz. 28 Kasım 1998 tarihli Menteş ve Diğerleri   Türkiye'ye Karşı Kararı, Karar ve Hüküm Raporları, 1997-VIII, S. 2709-10, par. 66)   bu bulgulardan ayrılmak için bir sebep görmemiştir. Mahkeme, bu sebepten dolayı   başvurunun geçerliliği hususundaki ilk itirazı reddetmiştir.   B. Hükümetin 2. Ön İtirazı   65. Hükümet, daha sonra, başvuranın Sözleşme'nin 26. maddesi ile   gerekli kılınan iç hukuk yollarının tüketilmesi şartına uymadığı, Türk hukukunda   başvurabileceği etkili iç hukuk yollarını tüketmediği için Mahkeme'den, itirazlarının   kabul edilmesini talep etmiştir (Bkz. yukarıdaki 46-53. paragraflar).   Komisyon'un 2 Mart 1995 tarihli kabul edilebilirlik kararında Hükümet   tarafından görüş sunulmadığını belirtmiş olmasına rağmen, Hükümet 4 Kasım 1994   tarihli bir mektup ile, Komisyon'dan başvurunun incelenmesini milli otoriteler   tarafından yürütülen inceleme tamamlanana kadar ertelemesini istemiştir. Hükümet,   Ergani Cumhuriyet Savcısı'nın, Havva Ergi'nin ölümü hakkında soruşturma   başlattığını ve soruşturma dosyasının Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi'ne   gönderildiğini belirtmiştir.   66. Komisyon Delegeleri, Hükümet'in bu itirazını, Komisyon'un   başvuruyu kabul edilebilir bulmasından önce yapmadığını vurgulamıştır. 4 Kasım   tarihli mektupları, sürmekte olan soruşturma nedeniyle erteleme talebi   içermekteydi, fakat, başvuranın değerlendirebileceği yollara başvurmadığı iddiası ile   ilgili detaylar bir yana, iç hukuk yollarının tüketilmemesi nedeniyle, kabul   edilebilirlik kararına karşı itiraz içermemekteydi. 5 Aralık 1994 tarihinde Komisyon,   erteleme talebini reddetmiştir ve Hükümeti, başvuranın iç hukuk yollarını tüketmesi   gereğini yerine getirip getirmediği veya bu gereklilikten muaf tutulup tutulmadığı   konusundaki soruyu cevaplamaya davet etmiştir. Fakat Hükümet, Komisyon'un   başvurunun kabul edilebilir olduğunu açıklamaya karar vermesine kadar bir   yorumda bulunmamıştır. Bu sebepten dolayı, iç hukuk yollarının tüketilmesi   hususunda itiraz etmeleri durdurulmalıdır.   67. Mahkeme, Delegelerin görüşlerini paylaşarak, Hükümet'in aslında   kabul edilebilirlik konusunda yorumda bulunabileceği uzun bir süreye sahip   olduğunu belirtmiştir. Fakat, kabul edilebilirlik aşamasında görüş bildirmemişlerdir.   Bu sebepten dolayı Mahkeme, Hükümetin ikinci ön itirazını sunmasının   engellendiği sonucuna varmıştır (Bkz. 25 Eylül 1997 tarihli Aydın Türkiye'ye Karşı   Kararı, Raporlar 1997, s. 1885, par. 58).   II. BAŞVURANIN ŞİKAYETLERİNİN ESASI   A. Sözleşmenin 2. Maddesinin İhlali İddiası   68. Başvuran, kendisi, merhum kardeşi Havva Ergi ve yeğeni adına   kardeşinin güvenlik güçleri tarafından, aşağıda verilen Sözleşmenin 2. maddesinin   ihlalini teşkil edecek şekilde öldürüldüğünü iddia etmiştir (Bkz. yukarıdaki   paragraflar 9-15).   "1. Herkesin yaşama hakkı kanunla korunur. Kanunun ölüm cezası ile   cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın   yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez.   2. Öldürme, aşağıdaki durumlardan birinde kuvvete başvurmanın kesin   zorunluluk haline gelmesi sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlali   suretiyle yapılmış sayılmaz :   (a) Bir kimsenin kanundışı şiddete karşı korunması;   (b) Kanuna uygun olarak tutuklama yapılması veya kanuna uygun olarak   tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasının önlenmesi;   (c) Ayaklanma veya isyanın, kanuna uygun olarak bastırılması.   69. Hükümet, başvuranın iddialarına itiraz etmiştir (Bkz. yukarıdaki   paragraflar 16-17), fakat Komisyon, pusu operasyonunun planlanması ve   yürütülmesindeki eksiklikler ve etkili bir soruşturma yapılmaması nedeniyle, bu   hükmün ihlal edildiği görüşündedir.   1. Mahkeme Önündeki İddialar   (a) Komisyon   70. Komisyon, kanıtlar hakkındaki bulgularına gönderme yaparak, (bkz.   yukarıdaki paragraflar 24-45), Havva Ergi'nin ölümüne sebep olan merminin   güvenlik güçleri tarafından atıldığı hususunun, çok kuvvetli belirtiler olmasına   rağmen, tespit edilmediği sonucuna varmıştır. Operasyonun, köye yaklaşmakta olan   PKK'ya yönelik olmadığı ve köyde yaşayanlara kasıtlı olarak zarar vermek için ateş   açıldığı tespit edilmemiştir (Bkz. yukarıdaki 41. paragraf).   Diğer taraftan, Komisyon, Kesentaş Köyü'ne yakın olarak gerçekleştirilen   pusu operasyonunun, sivil nüfusa zarar gelmemesine hassasiyet göstererek yapıldığı   hususundaki kanıtlarla yetinmemiştir. Buna ek olarak Türk yetkililerin Havva   Ergi'nin ölümü konusunda yeterli ve etkili bir soruşturma yapmadığını belirlemiştir.   Bu sebepten dolayı Sözleşme'nin 2. maddesinin ihlali söz konusudur.   (b) Başvuran   71. Başvuranın ifadesinde, operasyonun yapıldığı gece, Kesentaş Köyü   civarında, PKK'nın varlığına dair kanıt bulunmadığı ve güvenlik güçlerinin,   Sözleşme'nin 2. maddesinin ihlalini oluşturacak surette yasal bir sebebe   dayanmaksızın, ateş açtıkları belirtilmiştir (Bkz. yukarıdaki paragraflar 9-11). Amaç,   köyde bir Hükümet "işbirlikçisinin" PKK tarafından öldürülmesinden dolayı   köylüleri cezalandırmaktı (Bkz. yukarıdaki par. 9). PKK'nın varlığı konusundaki   iddiaları ispatlamak Hükümet'in görevidir (Bkz. yukarıdaki par. 16). Hükümet,   böyle bir delil gösteremediği için, başvuranın iddiasını hiç şüphesiz ispatladığı   düşünülmelidir. Böyle bir yaklaşım, Amerika İnsan Hakları Mahkemesi önündeki 20   Ocak 1989 tarihli Godinez Cruz Honduras'a Karşı Kararı (par. 136, 140-141) ve   Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi önündeki Bleir Uruguay'a Karşı   (Doc.A/37/40, s. 130, par.13.3)   Kararı ile sergilendiği gibi, aynı problemle karşı karşıya olan diğer İnsan   Hakları Dernekleri tarafından takip edilmiştir.   72. Alternatif olarak, başvuran, PKK ile güvenlik güçleri arasında bir   çatışma olmuşsa, güvenlik güçlerince yapılan bu çatışmanın planlanmadığını ve sivil   nüfusu korumak için hassas davranılmadığını iddia etmiştir. Komisyon raporundaki   kanıtlar, resmi görüşe göre kuzey, kuzeydoğu veya kuzeydoğu yönünde ateş etmesi   gereken güvenlik güçlerinin, meşru hedeften 60 ile 90 derece uzaklıkta kuzeybatı   yönüne doğru ateş ettiklerini göstermiştir. Havva Ergi, sadece o yönden ateşlenmiş   bir kurşunla öldürülmüş olabilir. Güvenlik güçlerince köyün güneyinden merkeze   doğru birçok kez ateş edilmiştir. Başvuranın kardeşi, tehditin kaynağının bulunduğu   iddia edilen yerden çok farklı bir yönden rastgele ve ayırım gözetilmeden güvenlik   güçlerince açılan ateş sonucu ölmüştür.   Bu nedenle, başvuran Mahkeme'den, Komisyon'un, başvuranın kız   kardeşinin plansız ve sivil nüfusun hayatını korumayı gözetmeyen bir operasyon   sonucunda öldüğü şeklindeki bulgusunu teyit etmesini istemiştir.   73. Dahası, başvuran, Mahkeme'den Komisyon'un başvuranın kız   kardeşinin ölümü hususunda etkili ve yeterli bir soruşturma yapılmadığı yönündeki   bulgusunu teyit etmesini istemiştir. Başvuran, Sözleşme'nin 2. maddesinin   prosedürle ilgili gereklerinin dört hususta ihlal edildiğini iddia etmiştir. İlk olarak,   Sorumlu Devlet, cumhuriyet savcısı, adli düzeyde, jandarma ise iç prosedürde   etkili bir soruşturma yapma görevlerini yerine getirmemişlerdir. İkinci olarak,   Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısı, Ergani Cumhuriyet Savcısı'nı yetersiz rapor   sunduğu için görevi ihmal etmekten ve dava dosyasındaki eksiklikleri düzeltmekten   cezalandırmak için hiçbir adım atmamıştır. Üçüncü olarak, bölge jandarma   komutanı da soruşturma yapmamıştır. Dördüncü olarak, güvenlik güçlerinin eğitimi   ve yaptıkları işlerle ilgili kurallar, Sözleşmenin 2. maddesinin ihlalini oluşturacak   surette rastgele ve ayırım yapmadan ateş açılmasını engelleyecek surette değildi.   (c) Hükümet   74. Hükümet, güvenlik güçlerinin köye zarar vermek amacıyla bölgede   bulunmadıklarını ve Havva Ergi'yi öldüren merminin güvenlik güçlerince   ateşlenmediğini belirtmiştir (Bkz. yukarıdaki paragraflar 16-17). Bunun bir pusu   operasyonu olduğu konusunda çelişki olmamakla birlikte Hükümet, bunun köye ya   da başvuranın kardeşine karşı yönlendirilmediğini vurgulamıştır. PKK terörüne   karşı yapılan bölgedeki bu pusu köylerin güvenliğinin sağlanması için yapılan   olağan bir operasyondur. Havva Ergi'nin ölümü köylülerin hayatlarını terörizme   karşı korumak için kanuni şekilde hareket eden güvenlik güçlerinin istikametinde   ortaya çıkan teröristlerle meydana gelen bir çatışma sırasında vuku bulmuştur. Bu   hiçbir şekilde Sözleşme'nin 2. maddesinin hükümlerinin ihlal edildiği anlamına   gelmez.   75. Hükümet'in görüşüne göre, Komisyon, (27 Eylül 1995, Dizi A,   no.324) McCann ve Diğerleri İngiltere'ye Karşı Kararı'nda Mahkeme tarafından ilan   edilen prensipleri, yanlışlıkla bu davaya uygulamıştır. Bu davanın aksine, İngiliz   davası, bombalı saldırıda bulunmasından şüphe edilen üç teröriste karşı kasıtlı   olarak yöneltilmiş ve organize edilmiş bir güvenlik operasyonudur ve bu davada   ilgili kişilerin güvenlik güçlerince öldürüldüğü tespit edilmiştir. Sözü edilen davada   yetkililer, teröristlerin kimlikleri ve İngiliz Metropol Bölgesinin dışındaki küçük bir   bölgede gerçekleştirilmesinden şüphe duyulan suç hakkındaki bilgilere sahiptiler.   Bu davadaki durum aynı değildir. Böylece İngiliz Davası'nda Mahkeme, planlama   ve operasyonun kontrolü ile ilgili inceleme isteyebilirken, bu davadaki durum böyle   değildir.   76. Dahası, Hükümet, Komisyon tarafından tespit edilen esaslara itiraz   etmiştir. Bütün davanın dayandığı yalanları, tutarsızlıkları ve kesin olmayan   hususları dikkate almamıştır. Delegeler önündeki duruşmada, başvuranın içinde   bulunduğu kötü durum olduğu gibi, bu konu da açıklığa kavuşturulmuştur. Bu   bağlamda Hükümet aşağıdakileri vurgulamıştır.   Başvuranın İnsan Hakları Derneği'ne sunduğu ifadesi güvenlik güçlerinin   açmış olduğu ateşe gönderme yapmış olmasına rağmen, sözlü ifadesinde Komisyon   Delegelerini etkilemek için "bombardıman" kelimesini kullanmıştır. Aslında, köyde   sadece üç boş kovan bulunmuştur ki bu da, köyün içinde veya köye karşı çapraz ateş   açılmadığını ve iddia edilen boyutlarda olmadığını göstermiştir. Sayın Ergi ayrıca   bulduğunu iddia ettiği 15 kovanın evinin 700 metre ilerisinde olduğunu iddia   etmiştir. Bu mesafe çatışmanın köyün içinde gerçekleştiği teorisi ile tam bir zıtlık   içerisindedir.   Başvuranın davasına zarar veren ve bu iddiaya daha da ağırlık kazandıran   olay, Muharrem Ergi'nin 7 Şubat 1996 tarihine kadar, 29 Eylül 1993 tarihinde   gerçekleşen olayda görgü şahidi olduğunu açıkça belirtmiştir. Fakat, kabul   edilebilirlik kararından bir yıl sonra Komisyon'a sunulan ifadesinden, olay sırasında   orada olmadığı açıktır. (Bkz. yukarıdaki 35. paragraf). Başvuran tarafından   Komisyon üyelerini etkilemek için yapılan başka bir girişimde, ilk başvurusunda   sözde "bombardıman" başlamadan önce köyde yaklaşık olarak 200 ailenin   yaşadığını ve bu rakamın sonuç olarak 20'ye düştüğünü iddia etmiştir (Bkz.   yukarıdaki 15. paragraf). Bunun aksine Sayın Ergi, Delegelere köyde 150-200   ailenin yaşadığını belirtmiştir. Öyle ise başvuranın iddia ettiği gibi, köyün ayırım   gözetilmeksizin ve keyfi olarak bombardımana tabi tutulmasının ardından köyün   zorla tahliye edilmesi sözkonusu olamaz (Bkz. yukarıdaki 37. paragraf).   Dahası, Ergani Jandarma Komutanı tarafından yapılan sözde beyanın ve   ifadelerin içeriği hakkındaki spekülasyonların doğru olmadığı kanıtlanmıştır. Ergi   ailesinin hiçbir üyesi 29 veya 30 Eylül 1993 tarihinde Ergani'ye gitmemiştir. Şubat   1996'daki duruşmada açıkça belirtildiği gibi, Ergani Jandarma Karakolu, Havva   Ergi'nin ölümünü telefonla öğrenmiştir.   2. Mahkeme'nin Değerlendirmesi   (a) Başvuranın Kız kardeşinin Yasadışı olarak Öldürülmesi İddiası   77. Mahkeme, başvuranın kız kardeşinin ölümüne yol açan şartlar   hususunda çeşitli ifadeler olduğunu gözlemlemiştir. Başvuranın bu operasyonun   güvenlik güçleri tarafından köye karşı yapılan bir misilleme olduğunu iddia   etmesine rağmen, Hükümet, köyün etrafında güvenlik güçleri ile PKK arasında bir   çatışma olduğunu ve ölüme sebep olan merminin güvenlik güçlerince   ateşlenmediğini iddia etmiştir (Bkz. yukarıdaki paragraflar 9-17).   Komisyon, 29 Eylül 1993 tarihinde gerçekleştirilen operasyonun,   çatışmaya yol açan pusu olmadığını, misilleme olduğunu destekleyecek yetersiz   delil olduğu ve Havva Ergi'yi öldüren merminin güvenlik güçlerince atıldığının   tespit edilmediği görüşündedir. Komisyon, söz konusu gece neler olduğuna dair çok   az doğrudan kanıtı olduğu görüşündedir. Delegeler önündeki duruşmaya çıkan   başvuran dahil dört şahitten hiçbiri iddia edilen olaya şahit olmamışlardır (Bkz.   yukarıdaki par. 35). Komisyon tarafından kendilerine tebligat gönderilen köyün   muhtarı ve başvuranın aile üyelerinin birçoğu, tebligata uymamışlardır. (Bkz.   yukarıdaki paragraf 27). Dahası, Komisyon, kendisine sunulan kanıtlarla ilgili   belgelerin kalitesinin ikinci el olduğunu belirlemiştir (Bkz. yukarıdaki paragraf   36).   78. Mahkeme, başvuranın Komisyon'un bulgularına itiraz ederek,   Hükümet'in kanıt sunamamasından çıkarılabilecek sonuçları daha fazla   vurgulamıştır. Fakat, Komisyon'un kanıtları ve bu kanıtları dikkatli bir şekilde   incelemesi hususunda, Mahkeme, Havva Ergi'yi öldüren merminin nereden ve   hangi şartlar altında atıldığı konusunda meşru şüphelerin varolduğu görüşündedir.   Bu sebepten dolayı, Mahkeme, daha önce de belirtildiği gibi, öncelikli görevi   gerçeklerin tespit edilip kanıtlanması olan Komisyonun varmış olduğu sonuçtan   daha farklı bir sonuca varmasını gerektirecek istisnai durumların varolduğu   konusunda tatmin olmamıştır. Böylece, Mahkeme de başvuranın kız kardeşinin   güvenlik güçleri tarafından, başvuranın iddia ettiği şartlarda, şüphesiz kasıtlı olarak   öldürüldüğü şeklinde sonuca varmak için delillerin yetersiz olduğunu   düşünmektedir.   (b) Sözleşmenin 2. Maddesinin Diğer Gereklerinin Yerine   Getirilmemesi İddiası   i. Operasyonun Planlanması ve Gerçekleştirilmesi Hususunda   79. Mahkeme, Hükümetin ifadesine dayanarak, güvenlik güçlerinin bir   pusu operasyonu düzenlediğini ve köy civarında PKK ile silahlı çatışmaya girdiğini   belirtmiştir (Bkz. yukarıdaki paragraflar 16-17). Yukarıda değinildiği gibi, bu konu   üzerinde görüşülmüş ve Mahkeme Havva Ergi'yi öldüren merminin güvenlik   güçlerince ateşlendiğinin tespit edilmediğini belirtmiştir. Fakat, operasyonun   planlanması ve gerçekleştirilmesinin Sözleşmenin 2. maddesi hükmüne uygun olup   olmadığının Mahkeme tarafından incelenmesinin uygun olmadığı şeklindeki   Hükümet görüşü, Mahkeme'yi tatmin etmemiştir.   Bu hususta, söz konusu hükmün içeriği, bütün olarak okunduğunda (bkz.   yukarıdaki paragraf 68), ikinci paragraf öncelikle bir şahsın kasıtlı olarak   öldürülmesine izin veren durumları tanımlamaz fakat, sonucu kasıtsız olarak ölümle   sonuçlanabilecek "güç kullanımı"na izin durumları tanımlar. "Zorunlu tedbirler"   terimi, Sözleşmenin 8-11. maddelerinin 2. paragrafları gereğince, Devlet tarafından   alınan tedbirlerin "demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığına" karar verirken   normalde uygulanandan daha sert ve zorlayıcı bir gereklilik testi uygulanmalıdır.   Kullanılan güç özellikle Sözleşmenin 2. maddesinin 2 (a), (b) ve (c) alt   paragraflarında belirlenen amaçlara denk olmalıdır. Bu hükmün demokratik bir   toplumdaki hükmüne bağlı olarak, Mahkeme, değerlendirme yaparken, özellikle   ölümcül kuvvetin kullanıldığı durumlarda, sadece kuvveti uygulayan kişiler değil,   aynı zamanda inceleme altındaki olayların planlanması ve kontrolü ile ilgili konular   da dahil olmak üzere ölümleri detaylı bir şekilde incelemelidir (Bkz. yukarıda   bahsedilen McCann ve Diğerleri Kararı, s. 46, paragraflar 148-150).   Dahası, Sözleşmenin 2. maddesi 1. madde ile birlikte okunduğunda,   Devletin yaşama hakkını etkili bir şekilde "güvence" altına alması için bazı önlemler   alması istenebilir.   Yukarıdaki hususların ışığı altında, Devletin sorumluluğunun Devlet   görevlilerinin açtığı ateşin bir sivilin ölümüne neden olduğuna dair önemli kanıtlar   mevcut olduğu hallerle sınırlı olmadığı konusunda, Mahkeme, Komisyonun fikrini   paylaşmaktadır. Sivil hayatın kazai kaybını engellemek ve her durumda en aza   indirmek amacıyla, karşıt bir gruba yönelik gerçekleştirilen güvenlik operasyonunun   kurgu ve yöntem seçiminde uygun önlemlerin alınmadığı göz önünde   bulundurulmalıdır.   Böylece, şüphesiz Havva Ergi'yi öldüren merminin güvenlik güçleri   tarafından ateşlendiğinin tespit edilmemiş olmasına rağmen, Mahkeme, güvenlik   güçlerinin operasyonunun planlanıp planlanmadığı ve mümkün olduğunca, pusudaki   PKK mensuplarının ateş gücünden gelebilecek zararlar da dahil olmak üzere,   köylülerin hayatına gelebilecek zararları engelleyebilecek, en aza indirgeyebilecek   nitelikte bir operasyon yapıp yapmadığı konusu üzerinde düşünmelidir.   80. Davanın özel şartları tekrar gözden geçirildiğinde, bir yandan,   operasyonun planlanması ve yürütülmesi hususunda bir değerlendirme yapabilme   konusunun Hükümet tarafından sunulan bilgilerin yetersizliği nedeniyle sınırlı   olduğunu Komisyonun belirttiğini Mahkeme gözlemlemiştir. Operasyona kimlerin   katıldığı, güvenlik güçlerinin hangi şartlar altında ateş açtığı ve çatışma başladıktan   sonra güvenlik güçlerince ne gibi tedbirler alındığı hususlarında bilgisi yoktu (Bkz.   yukarıdaki paragraflar 35-37).   Diğer taraftan, jandarma memurlarının Komisyon'a sundukları   ifadelerinden, pusunun köyün kuzeybatısında köy ve pusu arasındaki mesafe   olmaksızın gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. PKK teröristlerinin köye, kuzeydeki   yolu takip ederek ya da nehir yatağını takip ederek kuzeydoğudan veya güvenlik   güçlerine görünmeden kuzeybatı yönünden köye sızmış olabilecekleri tahmin   edilmelidir.   Komisyon kanıtlardan güvenlik güçlerinin güneyde mevzilendiklerini   tespit etmiştir (Bkz. yukarıdaki 41. paragraf). Bu şartlar altında, köylülerin büyük   ölçüde, güvenlik güçleri ile köye kuzeyden veya kuzeydoğudan yaklaşan PKK   teröristleri arasındaki çapraz ateş altında kalmaları riski vardı. Güvenlik güçlerinin   sivil halkın varlığı nedeniyle, köye yaklaşmakta olan PKK teröristleri tarafından   açılan ateşe karşılık verirken dikkatli davranmış oldukları düşünülebilir fakat   teröristlerin aynı hassasiyeti göstermiş oldukları düşünülemez. Köylüleri bu   durumdan korumaya yönelik önlemler alındığını gösteren hiçbir bilgi mevcut   değildir.   Bu sebepten dolayı, operasyonun planlanması ve yürütülmesi hususunda   jandarmanın kanıt sunmaması nedeniyle, Komisyon, Kesentaş Köyü yakınlarında   gerçekleştirilen pusu operasyonunda, sivil nüfusun hayatına zarar verilmemesine   dikkat edildiği konusunda ikna olmamıştır.   81. Mahkeme, Komisyon tarafından yapılan tespitlere (bkz. yukarıdaki   paragraflar 34-41) ve kendi bulgularına göre, Havva Ergi'yi öldüren merminin güney   ya da güneydoğu yönünden ateşlenmiş olmasının mümkün olduğunu, güvenlik   güçlerinin güney yönünde bulunduğunu ve güvenlik güçleri ile PKK arasındaki   çapraz ateş nedeniyle sivil şahısların hayatlarına karşı gerçek bir tehlikenin doğduğu   kanısına varmıştır. Mahkeme, Sorumlu Devletin yetkililerinin, pusu operasyonunun   planlanması ve idaresi hakkında doğru delil sunmamasına bağlı olarak,   Komisyonun, sivil şahısların hayatlarının korunmasında yeterli önlemlerin   alınmadığı şeklindeki görüşlerine katılmış ve aynı tespitte bulunmuştur.   ii. Soruşturmanın Yetersiz Olduğu İddiası Hususunda   82. Buna ek olarak, Mahkeme, Sözleşmenin 2. maddesinde üstü kapalı   bir biçimde prosedürle ilgili gerekliliğe özel bir önem vermiştir. İçtihat hukukuna   göre, Sözleşmenin 2. maddesi ile belirlenen yaşama hakkını güvence altına alma   sorumluluğu, Devletin genel görevini belirleyen "kendi yetki alanları içinde bulunan   herkese bu Sözleşmenin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlükleri tanırlar"   şeklindeki Sözleşmenin 1. maddesi ile birlikte okunduğunda, şahısların devlet   görevlilerince kuvvet kullanımı sonucu öldürülmesi hallerinde etkili bir soruşturma   yapılmasını gerektirdiğini hatırlatmaktadır. (Bkz. yukarıda bahsedilen McCann ve   Diğerleri Kararı, s. 49, par. 161; ve 19 şubat 1998 tarihli Kaya Türkiye'ye Karşı   Kararı, s. ...., par. 78, 86). Böylece, Hükümet tarafından iddia edilenin tersine, (Bkz.   yukarıdaki paragraf 75), bu sorumluluk, ölüme sebep olanın Devlet görevlileri   olduğunun tespit edildiği davalarla sınırlı değildir. Ne de merhumun aile bireylerinin   ya da diğerlerinin, yetkili soruşturma otoritelerine resmi bir şikayette bulundukları   kesindir. İncelenmekte olan davada, yetkililerin ölüm hususundaki bilgilerinin az   olması hususu, Sözleşmenin 2. maddesi gereğince ölümle ilgili etkili bir soruşturma   yapma gerekliliğini daha da artırmıştır.   83. Fakat, Mahkeme, Havva Ergi'nin ölümü hususunda soruşturma   yapma sorumluluğunu taşıyan Cumhuriyet Savcısı Mustafa Yüce'nin başvuranın kız   kardeşinin ölümüne sebep olanın PKK olduğunu belirten jandarmanın hazırlamış   olduğu olay tespit tutanağına çok fazla bağlı kalmış olmasına dikkati çekmiştir (Bkz.   yukarıdaki par. 43). Savcı, Delegelere, sadece bu sonuç ile çelişen bazı unsurların   olması halinde, soruşturma ile ilgili başka önlemlerin gerekli olacağını düşündüğünü   belirtmiştir (Bkz. yukarıdaki paragraf 28). Ayrıca, sorumluların, güvenlik güçlerinin   yaptığı hata sonucu öldüğünü söyleyen ve bu konuda başvuranı kışkırtan merhumun   akrabaları olduğu ve bu davada başvurana yaklaşmadıkları görüşündedir (ibid).   Şüphe unsurunun varolmaması durumunda, kurbanın aile üyelerinin, köylülerin,   operasyon sırasında orada bulunan askeri personelin ifadeleri alınmadan, PKK'nın   öldürmeden sorumlu olduğunu belirterek, yetkisizlik kararı çıkarmıştır (Bkz.   yukarıdaki paragraflar 28-43).   Durum böyle iken, söz konusu olay tespit tutanağından veya olay yeri   krokisinden başvuranın kız kardeşini öldüren merminin PKK tarafından atıldığı belli   değildir.   Buna ek olarak, rapor, çatışma sırasında orada olmayan (bkz. yukarıdaki   paragraf 35) ve memurların kimlikleri ile çatışmaya katılan birlikler hakkında bilgisi   olmadığını ve neler olduğuna dair bilgileri kısa şifreli telsiz bağlantısından   öğrendiğini belirten jandarma komutanı İsa Gündoğdu tarafından hazırlanmıştır   (Bkz. yukarıdaki paragraf 36). Fakat, cumhuriyet savcısı, Havva Ergi'nin ölümü   hususunda soruşturma yapmamıştır ve bu sebeple ilgili belgeleri değerlendirebilmesi   mümkün değildir.   84. Güvenlik güçlerinin operasyonu planlı bir şekilde gerçekleştirdiğini   ispatlayacak detaylı bir görüş, ne bölge jandarma komutanı ne de cumhuriyet savcısı   tarafından sunulmuştur. Ahmet Kuzu'nun, Delegelere, operasyonun mümkün   olduğunca sivil alanlarda veya sivil alanların yakınında gerçekleştirilmemesi   yönünde ve bu olayda operasyonun köyün kuzeyi ile sınırlı olacak şekilde   planlandığını belirtmesine rağmen, bu dava şartlarında yapılan planın ve   uygulanmasının yetersiz olduğu hususunda soruşturma yapılmamış olduğu   görülecektir (Bkz. yukarıdaki paragraf 45).   85. Daha önce bahsedilenlerin ışığı altında, Mahkeme, Komisyon gibi,   yetkililerin Havva Ergi'nin ölümü ile ilgili olarak etkili bir soruşturma yapmadığı   görüşündedir. Türkiye ile ilgili önceki kararlarda belirtildiği gibi, ölümlerin   Türkiye'nin güneydoğu bölgesindeki olağanüstü hal bölgesinde sıklıkla ve trajik   olarak meydana gelen bir durum olduğu gerçeğine önem vermektedir (Bkz. yukarıda   sözü geçen Aydın ve Kaya Kararları, sırası ile paragraflar 14 ve 91). Fakat ne   şiddetli bir silahlı çatışmanın hüküm sürmesi ne de ölümlerle ilgili felaketler   Sözleşmenin 2. maddesi altındaki güvenlik güçlerinin katıldığı çatışma sonucunda   meydana gelen ölümler hususunda etkili ve bağımsız bir soruşturma yapma   sorumluluğunu, özellikle de birçok bakımdan durumun belirsiz olduğu bu davada,   ortadan kaldıramaz (ibid).   iii. Genel Sonuç   86. Yukarıdaki tespitlerin ışığında Mahkeme, güvenlik güçlerinin   operasyonunun planlanması ve idaresindeki eksiklikler ve etkin sonuç veren bir   soruşturma yapılmamış olması nedeniyle Türk yetkililerin Havva Ergi'nin yaşam   hakkını koruyamamış olduklarını tespit etmiştir. Bu nedenle Sözleşmenin 2.   maddesi ihlal edilmiştir.   B. Sözleşmenin 8. maddesinin ihlali iddiası   87. Başvuran, Komisyon önünde Havva Ergi'nin kızı adına, annesinin   öldürülmesinin Sözleşmenin aşağıda verilen 8. maddesinin ihlalini oluşturduğunu   iddia etmiştir.   "1. Herkes, özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı   gösterilmesi hakkına sahiptir   2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesi tarafından müdahale,   demokratik bir toplumda ancak ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik   refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya   ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu olan ölçüde   ve kanunla öngörülmüş olmak şartıyla söz konusu olabilir."   Bununla birlikte, bu şikayeti Mahkeme önünde sürdürmemiştir.   88. Komisyon, çocuk için trajik sonuçlarına rağmen, Havva Ergi'nin   yaşam hakkının korunması hususunda Sözleşmenin 2. maddesinin ihlalinden başka   bir sonuç çıkmadığı görüşündedir (Bkz. yukarıdaki paragraf 86).   89. Hükümet de Sözleşmenin 8. maddesi anlamında ayrı bir sonuç   çıkmadığı görüşündedir.   90. Mahkeme, konuyu incelemeye gerek görmemiştir.   C. Sözleşmenin 13. Maddesinin İhlali İddiası   91. Başvuran, ek olarak kendisi ve yeğeninin Sözleşmenin aşağıda verilen   13. maddesinin ihlalinin mağduru olduğundan şikayet etmiştir.   "Bu sözleşmede tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes,   ihlal fiili resmi görev ifa eden kimseler tarafından bu sıfatlarına dayanılarak   yapılmış da olsa, durumun düzeltilmesi için ulusal bir makama başvurma hakkına   sahiptir."   92. Hükümet, bu iddianın yanlış olduğunu ispatlamaya çalışmıştır.   Hükümet Ceza ve İdare Mahkemelerinin etkin iç hukuk yolları sunduğunu fakat   başvuranın bu gibi iç hukuk yollarından faydalanmadığını vurgulamıştır (Bkz.   yukarıdaki paragraflar 46-53). Kuralları bağlı sorumluluğunun ötesinde, devlet   sorumluluğunu taahhüt etmek için hukuki temellerin sahasını tatmin edici şekilde   genişleten, idari hatayı kapatmak için sosyal risk teorisine dayanan çok sayıda karara   dikkat çekmiştir. Bu yeni nesil kararları ilginçtir, aynı zamanda cezai ve idari hakkı   birleştirmektedir. Böylece Devlet görevlisi ceza mahkemesinde yargılanırken, idare   mahkemesi ilgili görevlinin cezalandırılması ya da aklanmasına bağlı olmaksızın   tazminata hükmedebilir.   Bu kararların bazıları PKK tarafından öldürülen ve suçluların   bulunmasının mümkün olmadığı polis veya öğretmenlerin yakınlarınca açılmış   davalar ile ilgilidir ve buna rağmen idare mahkemesi ailelere tazminat ödenmesine   karar vermiştir. Çok sayıda davada bombalı saldırıların mağdurları idare   mahkemesinden tazminat almışlardır. Bu kararların çoğu incelenmekte olan bu dava   ile karşılaştırılabilir şartlarda yaşam kaybını içermektedir. Tüm bu kararlar talep   edenin lehinedir.   93. Komisyon tespitlerinde Havva Ergi'nin ölümü ile ilgili yeterli ve etkin   bir soruşturmanın olmamasının Sözleşmenin 2. maddesinin ihlalini oluşturduğunu   hatırlatmaktadır (Bkz. yukarıdaki paragraf 70). Bu konu, başvuranın Sözleşmenin   13. maddesi ile ilgili şikayetlerinde yer aldığı için, Komisyon, bu konuyu ayrıca   incelemeye gerek görmemiştir.   94. Başvuran, Komisyon'un kararına itiraz ederek, Devletin, Sözleşmenin   2. maddesi altındaki yasa dışı öldürmelerle ilgili etkili bir soruşturma yapma   sorumluluğunun 13. maddede belirtilen etkili hukuk yoluna başvurma hakkı ile   eşdeğerde olmadığını iddia etmiştir. İkinci maddeye göre, soruşturmanın etkinliği,   yaşama hakkı dahilinde düşünülürken, 13. maddeye göre, etkili bir hukuk yolu ile   bağlantılı olarak düşünülmüştür. Sözleşmenin 2. maddesi altındaki sorumluluk alanı   olaylarla sınırlı olmasına rağmen, 13. maddesi sadece etkin bir soruşturmayı değil,   aynı zamanda hukuk yoluna başvurma hakkının etkili bir şekilde yerine getirilmesini   sağlamayı da gerektirir.   95. Başvuran, Hükümet tarafından atıfta bulunulan içtihatlar ile ilgili   olarak, idare mahkemesi kararlarından sadece dört tanesinin, Yıldırım, Uçoş,   Demirkıran ve Curabaz, söz konusu dava ile benzer sorunlar içerdiğini ve sadece bu   dört davada güvenlik güçlerinin karıştığı olayları içeren şikayetler olduğuna işaret   etmiştir. Bu davalarda, şikayetçilere tazminat verilmesine hükmedildiği halde, dava   konusu olay, hiçbir zaman ceza soruşturmasına konu olmamıştır.   96. Mahkeme, Sözleşmenin 13. maddesinin, ulusal düzeyde bir hukuk   yoluna başvurmanın Sözleşme haklarının ve özgürlüklerinin kullanılmasını, ne   şekilde olursa olsun iç hukuk sisteminde güvenceye alacağını garanti ettiğini   hatırlatmaktadır. Bu nedenle Sözleşmenin 13. maddesi, Sözleşen Tarafların bu   hüküm altında Sözleşmeden doğan sorumluluklarını yerine getirişleri konusunda   takdirin kendilerine bırakılmış olmasına rağmen, bir iç hukuk yolu hükmünün ilgili   Sözleşme şikayetini değerlendirmesini ve uygun bir hukuki çareye hükmetmesini   gerektirir. Sözleşmenin 13. maddesi altındaki sorumluluğun sahası, Sözleşme   altında, başvuranın şikayetinin niteliğine bağlı olarak değişir. Bununla beraber,   Sözleşmenin 13. maddesi ile gerekli kılınan hukuk yolu, özellikle de Sorumlu   Devletin yetkililerinin atlamaları veya davranışları nedeniyle, haksız bir şekilde   engellenmemeli ve hukukta olduğu kadar pratikte de "etkili" olmalıdır (Bkz.   yukarıda bahsedilen Aksoy, Aydın, Menteş ve Diğerleri Kararları, sırasıyla sayfalar,   2287, par. 98 ve sayfa 1895-96, par. 103 ve sayfa 2715, par. 89).   Fakat, 13. madde, sadece, Sözleşme altında incelenebilir nitelikteki   şikayetlere uygulanabilir (27 Nisan 1988 tarihli Boyle ve Rice İngiltere'ye Karşı   Kararı, Dizi A, no 131, s. 23, par. 52). Başvuranın Sözleşmenin 2. maddesi altındaki   iddiaları ile ilgili davada, durumun böyle olup olmadığı, önemli gerçeklerin ve yasal   iddiaların ışığında değerlendirilmelidir.   97. Bu hususta, Mahkeme, Komisyonun, başvuranın, balkonun güneye   bakan pozisyonu ve çevredeki evlerin pozisyonu, özellikle de doğu yönündeki   yüksek duvar dikkate alındığında, Havva Ergi'nin ölümüne neden olan merminin   güney veya güneydoğu yönünden atılmasının mümkün olduğu şeklindeki   görüşlerine katıldığını belirtmiştir (Bkz. yukarıdaki par. 40). Hükümet, bu konuya   itiraz etmemiştir. Dahası Hükümetin istenilen bilgi ve belgeleri sunmamasına bağlı   olarak, Komisyon, güvenlik güçlerinin köy etrafında belli bir süre ile ateşe devam   ettiği ve güneyde bulundukları şeklinde kuvvetli sonuçlara ulaşmıştır. Komisyon,   ayrıca merminin güneyden güvenlik güçlerince atılmış olabileceği yolunda, önemli   kanıtlar tespit etmiştir (Bkz. yukarıdaki par. 41). Önceki bulguların ışığında   Mahkeme, başvuranın Sözleşmenin 13. maddesi hususundaki iddialarının tartışılmaz   olduğundan şüphe edilemeyeceği sonucuna varmıştır.   98. Bu hükmün gerekliliklerine uyulup uyulmadığı konusundaki soru   hususunda, Mahkeme, bu davada yetkililerin ihlal ettiği Sözleşme kapsamındaki   başlıca haklardan birinin niteliğinin, mağdurun yakınlarının iyiliği için, güvence   altına alınması gereken hukuk yollarını gerektirdiğini hatırlatmıştır. Özellikle de,   Sözleşmenin 13. maddesinin amacı doğrultusundaki etkili bir hukuk yolu fikri,   tazminat ödenmesine ek olarak, sorumluların kimliklerinin tespit edilmesini ve   cezalandırılmalarını ve aynı zamanda mağdurun yakınlarının soruşturma   prosedürüne katılımlarını sağlayacak etkili bir başvuruyu da gerektirir. (Bkz.   yukarıda değinilen Aksoy ve Aydın Kararları, sırasıyla sayfa, 2287, par. 98, ve sayfa   1895-96, par. 103). Görüldüğü gibi, Sözleşmenin 13. maddesinin gereklilikleri,   Sözleşmenin 2. maddesi altında, prosedürle ilgili etkili bir soruşturma yapma   sorumluluğundan daha geniş kapsamlıdır(Bkz. yukarıdaki par. 82).   Mahkeme, yetkililerin, Havva Ergi'nin ölümünün çevresindeki şartlarda   etkin bir soruşturma yapmadıkları şeklindeki tespitini hatırlatmaktadır. Mahkeme,   bu ihmalin başvuranın ve yeğeninin Türk hukukuna göre kullanabileceği her hangi   bir iç hukuk yolunu tüketebilmesini olumsuz etkilediği görüşündedir.   Buna göre Mahkeme, Sözleşmenin 13. maddesinin ihlal edildiğine karar   vermiştir.   D. Sözleşme'nin 14. ve 18. maddelerinin ihlali iddiası   99. Başvuran, köye yapılan saldırının devletin Kürt vatandaşlarına karşı   uyguladığı ayrımcılık politikasını gösterdiğini ve bu yetkilendirilmiş uygulamanın   varlığının Sözleşme'nin 14. ve 18. maddelerini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.   Sözleşmenin 14. maddesi aşağıdaki gibidir:   "Bu Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk,   renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir   azınlığa mensupluk, servet, doğuş veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir   ayırım gözetilmeksizin sağlanır. "   18. madde ise şöyledir:   "Bu Sözleşmenin hükümleri gereğince, sözü edilen hak ve   özgürlüklere getirilen sınırlamalar ancak öngörülen amaçlar için   uygulanabilir."   100. Komisyon, bu iddiaların doğrulanmamış olduğunu tespit etmiş,   yukarıdaki maddelerin ihlal edilmediğine karar vermiştir. Hükümet de aynı   görüştedir.   101. Mahkeme de Komisyon tarafından tespit edilen unsurlar   doğrultusunda, söz konusu maddelerin ihlal edilmediğine karar vermiştir.   E. Sözleşme'nin 25/1. Maddesinin İhlali İddiası   102. Son olarak başvuran Sözleşmenin aşağıda verilen, 25/1 maddesi   gereğince Komisyon'a şikayette bulunmak ve şikayetini Komisyon nezdinde   sürdürmek hakkının sorumlu devlet yetkililerince engellendiğinden (bkz. yukarıdaki   paragraf 26), şikayet etmiştir.   "Bu Sözleşmede tanınan hakların Yüksek Sözleşen taraflardan birince   ihlalinden zarar gördüğü iddiasında bulunan her gerçek kişi, devlet dışı her kuruluş   veya özel kişilerden oluşan her topluluk, hakkında şikayet vaki olan Yüksek   Sözleşen Tarafın bu konuda Komisyon'un yetkisini tanıdığını bildirmiş olması   halinde, Avrupa Konseyi Genel Sekreterine sunulacak bir dilekçe ile Komisyona   başvuruda bulunabilir. Yüksek Sözleşen Taraflardan böyle bir bildirimde bulunmuş   olanlar, bu hakkın etkin bir biçimde kullanılmasına hiçbir suretle engel olmamayı   taahhüt ederler."   103. Komisyon, başvuranın Komisyon'dan talep etmiş olduğu adli   yardımı destekleyen mal beyanı ile ilgili sorgulandığı sırada, yetkililerin başvuranı   baskıya maruz bıraktığını ve bunun 25. maddenin 1. paragrafı ile garanti altına   alınmış kişisel başvuru hakkının kullanılmasına engel teşkil ettiğini belirlemiştir   (Bkz. yukarıdaki paragraf 26). Sorumlu Devlet, bu sebepten dolayı, bu hüküm   altında belirtilen sorumluluklarını yerine getirmemiştir.   104. Hükümet Komisyonun varmış olduğu sonuca şiddetle karşı   çıkmıştır. Başvuru yapıldıktan yaklaşık bir buçuk yıl sonra ve Komisyonun kabul   edilebilirlik kararından yedi ay sonra, 30 Ekim ve 3 Kasım 1995 tarihlerinde   ifadeler alındıktan sonra, (bkz. yukarıdaki paragraf 26), baskı iddialarının ilk olarak   ortaya çıktığını iddia etmişlerdir. (Bkz. yukarıdaki paragraflar 1 ve 55)   Dahası, Hükümet, Türk yetkililerin, başvuranı, Komisyon önündeki   adli yardım talebi hususunda sorgulamak zorunda olduklarını vurgulamıştır.   Böylece Sekreter, Hükümeti, talep üzerinde yorum yapmaya davet etmiştir.   Sorgulamanın amacı mal beyanının doğruluğunu ispatlamaktı. Başvuran, hiçbir   aşamada başvurusundan vazgeçmesi veya Komisyon önündeki işlemlerdeki   statüsünden vazgeçmesi hususunda direkt veya dolaylı baskıya maruz kalmamıştır.   Önce, Hükümetten işbirliği yapmasını istediği, sonra da, sonuçlar ve bulgular rapor   edildikten sonra, onları onayladığı için Komisyonun tavrında çelişki vardır.   105. Mahkeme, Sözleşmenin 25. maddesi altındaki başvuranın   şikayetinin zamanlamasının, Sözleşme gereğince kabul edilebilirlik kararına   sebebiyet vermediğini gözlemlemiştir. Hükümetin bu konudaki iddiaları   reddedilmelidir.   Şikayetin esası ile ilgili olarak ifade tutanaklarından anlaşıldığı üzere   (bkz. yukarıdaki paragraf 26), bu ifadelerin başvuranın mal beyanı ile   sınırlandırılmamış olduğu tespit edilmiştir. Başvurana Komisyon'a yaptığı   başvurunun konusu ve   başvuru yapabileceği konular ile ilgili açıklama talep   edilmiştir. Mahkeme ayrıca başvuranın yetkililer tarafından neden iki kere   sorgulandığı, bunun neden terörle mücadele polisleri ve savcı tarafından yapıldığı   konusunda makul bir gerekçe bulamamıştır. Bütün bunların ışığında Mahkeme,   Komisyon'un tespit ettiği gibi, bu şartlar altındaki, Komisyon'a yaptığı başvuru ile   ilgili görüşmeler neticesinde başvuranın kendisini gözdağı verilmiş hissetmiş   olduğunu kabul etmiştir. Bu bağlamda, Mahkeme, başvuranın, yetkililerin,   başvurusunu geri çekmesi ya da değiştirmesi şeklinde her hangi bir baskısına maruz   kalmadan Komisyon ile özgürce temas kurmasının Sözleşme'nin 25. maddesinde   sağlanmış bireysel başvuru sisteminin etkin uygulanmasında en önemli unsur   olduğunu hatırlatmıştır (16 Eylül 1996 tarihli Akdivar ve Diğerleri Türkiye'ye Karşı   Kararı, Raporlar 1996/IV, s. 1219, par. 105); ve 18 Aralık 1996 tarihli Aksoy   Türkiye'ye Karşı Kararı, Raporlar VI, sayfa 2288, par. 105). Söz konusu başvurunun   şartları Devletin, Sözleşme'nin söz konusu hükmünü ihlal ettiğini ortaya   koymaktadır. Böylece Sözleşme'nin 25/1. maddesi ihlal edilmiştir.   II. Sözleşme'nin 50. maddesi ile ilgili talep   106. Havva Ergi'nin ölümü ile ilgili olarak, başvuran, Sözleşme'nin   aşağıda sunulan 50. maddesi bağlamında, tazminat talep etmiştir.   "Mahkeme, bir Yüksek Sözleşen Tarafın yargı mercileri veya herhangi   başka bir resmi merci tarafından verilmiş olan bir kararın veya alınmış olan bir   tedbirin bu Sözleşmeden doğan yükümlülüklere tamamen veya kısmen aykırı   düştüğü hükmüne varırsa ve eğer ilgili tarafın iç hukuku bu karar veya tedbirin   sonuçlarını ancak kısmen gidermeye elverişli ise, Mahkeme kararında gerektiği   taktirde zarar gören tarafa hakkaniyete uygun bir tatmin şekline hükmolunur."   A. Manevi Zarar   107. Başvuran, kendisinin, merhum kız kardeşinin ve onun kızının   bireysel ihlallerin mağduru olduklarını ileri sürmüştür. Manevi zararlarının tazmini   için 30.000 İngiliz Sterlini talep etmiştir. Bununla beraber 2. maddenin ihlali   uygulamasının sonucu olan ağırlaştırılmış zararları ve Türkiye'nin güneydoğusunda   etkili iç hukuk yollarının bulunmaması nedeniyle 13. maddenin ağırlaştırılmış ihlali   için 10.000 İngiliz Sterlini ağırlaştırıcı tazminat talep etmiştir.   108. Hükümet, talep edilen miktarların abartılı olduğunu belirtmiştir.   Hükümet, bu bağlamda Mahkeme'yi asgari ücretin yaklaşık olarak aylık 600 FF ve   kıdemli bir hakimin maaşının 4.700 FF olan Türkiye'deki sosyal ve ekonomik   koşulları dikkate almaya davet etmiştir. Hükümet, başvuran olmayan ve yargılama   prosedüründe yer almayan yeğen için karar verilmesini doğru bulmamıştır.   109. Komisyon Delegesi başvuranın talepleri hakkında herhangi bir   öneride bulunmamıştır.   110. Mahkeme, başlangıçtan itibaren söz konusu başvurunun Komisyon'a   başvuran tarafından sadece kendisi ve merhum kız kardeşi için değil aynı zamanda   yeğeni olan Havva Ergi'nin kızı için de yapıldığını belirlemiştir. Mahkeme, sadece   ihlal olduğunu tespit etmekle telafi edilemeyecek ölçüde manevi zarar gördüklerini   değerlendirmektedir. İhlalin ağırlığı (bkz. yukarıdaki paragraflar 86 ve 98) ve adil   tatmin dikkate alındığında, Mahkeme, başvurana 1000 İngiliz Sterlini ve Havva   Ergi'nin kızına ya da onun adına kanuni temsilcisine verilmek üzere 5,000 İngiliz   Sterlini ödenmesine karar vermiştir.   111. Öte yanda, Mahkeme, ağırlaştırıcı tazminat ile ilgili tüm talepleri   reddetmiştir.   B.Masraf ve Harcamalar   112. Başvuran, ayrıca davayı Sözleşme organları önüne hazırlanmak ve   sürdürmek amacıyla yaptığı hukuki masraf ve harcamaları için 20,624.60 İngiliz   Sterlini ödenmesini talep etmiştir. Başvuran, Avrupa Konseyinden adli yardım   olarak aldığı miktarı çıkarttıktan sonra, şunları talep etmiştir:   (a) İngiltere, faaliyet gösteren avukatları tarafından yapılan işin ücreti   olarak 16,450.24 İngiliz Sterlini (İS);   (b)Türk avukatlarının yaptığı çalışmalar için 1,625 İS;   (c)Çeşitli idari harcamalar için 306.66 İS;   (d) Kürt İnsan Hakları Projesi (KHRP) tarafından yapılan araştırma ve   destek için 1,230 İS;   (e) Balistik inceleme raporu için 250 İS;   (f) Türkiye'de yapılan duruşmadaki tercüme, yorum, iaşe ve ibate   masrafları için 417.70 İS   (g)Diğer yorum ve tercüme masrafları için 345 İS   Başvuran, Mahkeme tarafından hükmedilecek meblağın doğrudan   başvuranın İngiltere'de faaliyet gösteren avukatlarının adına açılmış bir hesaba   İngiliz Sterlini olarak ödenmesini ve gecikme faizinin yıllık %8 olarak   uygulanmasını talep etmiştir.   113. Hükümet, Mahkeme'yi ispat edilmemiş ve çok abartılı olduğu için   bu talebi reddetmeye davet etmiştir. Hükümet, başvuranın, İngiltere'de faaliyet   gösteren avukatların yardımına başvurmasının gereğini tartışmakta ve KHRP'nin   masraf ve harcamaları için herhangi bir meblağa hükmedilmesine şiddetle karşı   çıkmaktadır.   114. Komisyon Delegesi, başvuran tarafından talep edilen meblağlarla   ilgili herhangi bir yorum yapmamıştır.   115. Mahkeme, KHRP tarafından yapılan masraf ve harcamalar için talep   edilen harcamaların gerekli olduğu için yapıldığına ikna olmamıştır ve bu talebi   reddetmiştir. Masraf ve harcamaların diğer kısmı için, Mahkeme adil şekilde karar   vererek, başvuran tarafından sunulan taleplerin detayları ile ilgili olarak 12000 İS'ni   uygulanabilecek vergiler ile birlikte, Avrupa Konseyi'nden harcamalar ve ödemeler   için alınmış olan 9,995 Fransız Frangı adli yardım düşüldükten sonra ödenmesine   karar vermiştir.   C. Gecikme Faizi   116. Mahkeme'ye verilen bilgiye göre, bu kararın verildiği tarihte   İngiltere'de uygulanan yasal faiz oranı yıllık % 7,5'dur.   BU NEDENLERDEN DOLAYI MAHKEME;   1. Hükümetin başvurunun geçerliliği ile ilgili ilk itirazlarını oybirliğiyle   reddetmiştir.   2. Hükümetin iç hukuk yollarının tüketilmediğine dair ilk itirazı   yapmaktan kendi eylemi ile mahrum kaldığına oybirliği ile karar vermiştir.   3. Başvurunun kardeşinin Sözleşme'nin 2. maddesinin ihlalini oluşturacak   şekilde güvenlik güçlerince öldürüldüğünün saptanamadığına oybirliğiyle karar   verilmiştir.   4. Güvenlik güçlerinin yaptığı operasyonun planlanması ve idaresinin ve   başvuranın kardeşinin ölümünün çevresindeki koşullar doğrultusunda Devlet   yetkilileri tarafından yeterli ve etkin bir soruşturma yapılmamasının Sözleşme'nin 2.   maddesinin ihlalini oluşturduğuna oybirliği ile karar vermiştir.   5. Sözleşme'nin 8. maddesi ile ilgili şikayetleri incelemeye oybirliğiyle   gerek görmemiştir.   6. Başvuran ve yeğeni ile ilgili olarak Sözleşme'nin 13. maddesinin ihlal   edildiğine 1'e karşı 8 oyla karar vermiştir.   7. Sözleşme'nin 14 ve 18. maddelerinin ihlal edilmediğine oybirliğiyle   karar vermiştir.   8. Sözleşme'nin 25/1. maddesinin ihlal edildiğine 8'e karşı 1 oyla karar   vermiştir.   9. Sorumlu Devletin, başvurana 3 ay içinde, manevi zararlar ile ilgili   olarak 1,000 (bin) İS'ni ödeme gününde geçerli döviz kurundan Türk Lirasına   çevrilerek ödenmesine 1'e karşı 8 oyla karar vermiştir.   10. Sorumlu Devletin, başvuranın yeğenine ya da onun yerine hareket   eden kanuni temsilcisine, üç ay içinde, manevi zararlar ile ilgili olarak 5,000 (beş   bin) İS'ni ödeme gününde geçerli döviz kurundan Türk Lirasına çevrilerek   ödenmesine oybirliğiyle karar vermiştir.   11. Sorumlu Devletin, başvurana, üç ay içinde, masraf ve harcamalar için,   12,000 İS'ni uygulanabilecek vergilerle birlikte, 9,995 FF karar tarihindeki kurdan   İngiliz Sterlini'ne çevrilerek çıkartıldıktan sonra ödenmesine oybirliği ile karar   vermiştir.   12. Yukarıda miktarlara, yukarıda bahsedilen üç aylık sürenin   aşılmasından itibaren ödeme gününe kadar yıllık % 7.5 gecikme faizi   uygulanmasına oybirliği ile karar vermiştir.   13. Adil tatmin için talep edilen meblağların diğer kısmını oybirliği ile   reddetmiştir.   İngilizce ve Fransızca olarak hazırlanmış olup, 28 Temmuz 1998   tarihinde Strazburg'daki İnsan Hakları Binası'nda halka açık duruşmada   sunulmuştur.   İmza : Rudolf BERNHARDT   Başkan   İmza: Herbert PETZOLD   Raportör   Sözleşmenin 51 maddesinin 2. paragrafına ve Mahkeme A Tüzüğünün   53. maddesinin 2. paragrafına uygun olarak, Sayın Gölcüklü'nün Kısmi Karşıoyu bu   karara ek olarak sunulmuştur.   YARGIÇ GÖLCÜKLÜ'NÜN KISMİ KARŞIOYU   Ergi Türkiye'ye Karşı Davası'nda bazı noktalarda aşağıda verilen   sebepler nedeniyle çoğunluğun düşüncesine katılmadığımı bildirmek istiyorum.   1. Mahkeme, söz konusu ölümle ilgili etkili bir soruşturma yapılmaması   nedeniyle Sözleşmenin 2. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır ve   başvuranın Sözleşmenin 2. ve 13. maddelerinin, şikayetlerin temelini oluşturduğunu   gösterecek etkili ve yeterli bir soruşturma olmadığı için, ben de Komisyon gibi,   Sözleşmenin 13. maddesi altında başka farklı bir konunun ortaya çıkmadığı   görüşündeyim. Bu bağlamda Kaya Türkiye'ye Karşı davasındaki karşıoyuma ve   sorun üzerinde Komisyon'un büyük bir çoğunluğu tarafından ifade edilen görüşe   gönderme yapıyorum (Bkz. Aytekin Türkiye'ye Karşı, Başvuru No:22880/93, 18   Eylül 1997;Ergi Türkiye'ye Karşı, Başvuru No: 23814/94, 20 Mayıs 1997; Yaşa   Türkiye'ye Karşı, Başvuru No: 22495/93, 8 Eylül 1997).   2. Mahkeme, ayrıca, Hükümet tarafından itiraz edilen ispatlanmamış bazı   iddiaları yorumlayarak Sözleşmenin 25. maddesinin ihlal edildiği sonucuna   varmıştır. Sorumlu Devlet başvuru kendilerine ulaştırıldığında birkaç kez başvuranla   irtibat kurmaya çalışmıştır. Bu adım, öncelikle, başvuranın iddialarını doğrulamak   ve ikinci olarak da Sözleşme sisteminde problemi çözmenin ilk adımı olan dostane   çözüme ulaşılıp ulaşılamayacağını araştırmak için faydalı ve gerekli idi.   Şikayetçinin, Komisyon önündeki başvurusu hususunda görüşmek için ulusal yetkili   tarafından çağırıldığında söz konusu kişi rahatsızlık duymuş olabilir. Fakat, bu   psikolojik durumun başvuranın Strazburg Kuruluşları önündeki muamelelerine   devam etmesinin engellenmesi için baskı uygulanması olarak algılanması benim   fikrime göre ya kötü talih ya da sorumlu Devletin itibarını sarsmak için hazırlanmış   politik bir planın sonucudur. Benim fikrime göre, başvuranın bu tür davalarda   Sözleşmenin 25. maddesi ile yetkili kılınmamış bir tür kamu davası vasıtası ile   hareket eden Diyarbakır İnsan Hakları Derneğinin baskısı altında olup olmadığını,   Mahkeme kendisine sormalıdır- ve Diyarbakır'da başlayan bütün davalar aynı yolu   takip etmektedir- Londra (Kürdistan İnsan Hakları Projesi) ve Strazburg.   Raportörün Notu: Bu ek pratik nedenlerden dolayı sadece kararın basılmış şekli   ile birlikte (1998 Hüküm ve Karar Raporlarında) yeralacaktır, fakat Komisyon   Raporu'nun bir kopyasını Raportör Daire'den temin etmek mümkündür.