24245/03

C O N S E I L D E   L ' E U R O P E   AVRUPA   KONSEYĐ   AVRUPA ĐNSAN HAKLARI MAHKEMESĐ   D. VE DĐĞERLERĐ - TÜRKĐYE DAVASI   (Baꢀvuru no:24245/03)   KARARIN ÖZET ÇEVĐRĐSĐ   STRAZBURG   HAZĐRAN 2006   Đꢀbu karar Sözleꢀme’nin 44 § 2. maddesinde belirtilen koꢀullar çerçevesinde   kesinleꢀecek olup ꢀekli bazı düzeltmelere tabi tutulabilir.   _____________________________________________________________________________________________   © T.C. Dıꢀiꢀleri Bakanlığı, 2006. Bu gayrıresmi özet çeviri Dıꢀiꢀleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve Đnsan Hakları Genel   Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmı olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri, davanın adının tam olarak   belirtilmi olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması ko ulu ile Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi   ve Đnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.   Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan 24245/03 baꢀvuru no’lu davanın nedeni, üç Đran   vatandaꢀının 4 Ağustos 2003 tarihinde, Avrupa Đnsan Hakları ve Temel Özgürlükleri   Sözleꢀmesi’nin (AĐHS) 34. maddesi uyarınca yapmıꢀ oldukları baꢀvurudur.   Daire Baꢀkanı, A.D., eꢀi P.S. ve kızları P.D.’nin (Baꢀvuranlar), isimlerinin açığa   vurulmaması isteğini (Đçtüzüğün 47§3 maddesi) kabul etmiꢀtir.   Adli yardımdan faydalanan baꢀvuranlar, AĐHM Đçtüzüğü’nün 36§1 maddesi gereğince   baꢀvuranları temsil etmesine izin verilen New York’da bulunan Đranian Refugees Alliance   Inc. Müdürü D. Abadi tarafından temsil edilmektedirler.   OLAYLAR   I. DAVA KOꢀULLARI   Baꢀvuranlar, 1969 doğumlu Kürt kökenli A.D. Sünni olup, 1976 doğumlu Azeri   kökenli eꢀi P.S. ise ꢁii’dir. Kızları P.D. 1997 doğumludur. Halihazırda sözkonusu aile geçici   oturma izni ile Kastamonu’da (Türkiye) oturmaktadır.   A. Baꢁvurana Göre Davanın Oluꢁmasına Neden Olan Olaylar   Iran Demokratik Kürdistan Partisi (IDKP) adına yaptıkları faaliyetlerden dolayı Đran   makamları tarafından kendisine iꢀkence edilen A.D., 31 Kasım 1994 tarihinde yasadıꢀı   yollardan Türkiye’ye girmiꢀ ve burada üç haftalık geçici oturma izni almıꢀtır.   A.D. 5 Aralık 1994 tarihinde, Birleꢀmiꢀ Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği’nden   (BMMYK) mülteci olarak kabul edilmesini istemiꢀtir.   Ancak baꢀvuran, BMMYK önünde mülteci olma talebinin incelendiği sırada, oturma   izni sona erince, diğer Đranlı mültecilerle birlikte Ankara Yüksekova Asliye Ceza   Mahkemesi’ne çağrılmıꢀtır.   Yüksekova Asliye Ceza Mahkemesi, 28 Nisan 1995 tarihinde yabancıların serbest   dolaꢀım hakkına iliꢀkin mevzuatın ihlal edildiği gerekçesiyle para cezasına çarptırmıꢀ ve   Đran’a iade edilmesine karar vermiꢀtir.   Baꢀvuran, Đran’a döner dönmez 4 Haziran 1995 tarihinde Ayetullah Humeyni   tarafından tanınan piꢀmanlık affından yararlanmayı umarak polise teslim olmuꢀtur. Baꢀvuran   yakalanmıꢀ ve Nagadeh bilgi alma dairesi tarafından dört ay boyunca baskı altında   sorgulanmıꢀtır.   Baꢀvuran 7 Ekim 1995 tarihinde, af belgesi almıꢀ ve Nagadeh kentini terk etmemek   koꢀuluyla serbest bırakılmıꢀtır. Baꢀvuran daha sonra sabıka kaydı nedeniyle kazanç getiren   her türlü faaliyetten ve üniversiteye giriꢀ hakkından men edildiğini öğrenmiꢀtir. Böylece   seyyar satıcı olmuꢀtur.   Baꢀvuran 1996 yılında P.S. ile tanıꢀmıꢀ ve evlenmeye karar vermiꢀlerdir. Ancak Đran   istihbarat1 üyesi olan P.S.’nin babası ve erkek kardeꢀi bu evliliğe karꢀı gelmiꢀlerdir. P.S. 11   SAVAMA (Sazman-e Ettela’at va Amniat-e Melli-e Iran), daha sonra Đran Bilgi Alma Bakanlığı olarak   adlandırılmıꢀtır. VEVAK (Vezarat-e Ettela’at va Amniat-e Keshvar) olarak da bilinir.   Eylül 1996 tarihinde evinden kaçmıꢀ ve baꢀvuranın evine yerleꢀmiꢀtir. Baꢀvuran ve P.S. 26   Eylül 1996 tarihinde, P.S.’nin babasının rızası alınmadan ve dolayısıyla ꢁii mezhebine aykırı   olarak Sünni geleneklerine göre evlenmiꢀlerdir.   Đki gün sonra çift yakalanmıꢀtır. ꢁii mahkemelerinin talebi üzerine P.S. bekaret   kontrolünden geçmiꢀ ve daha sonra serbest bırakılmıꢀtır.   Nagadeh Đslam Mahkemesi hakimi 30 Eylül 1996 tarihinde yapılan evliliği geçersiz   ilan etmiꢀ ve baꢀvuranların her birini 300.000 Riyal para cezasına çarptırmıꢀtır. Duruꢀmada   hakim P.S.’nin babasını, ꢁii geleneklerine uygun bir evlilik yapılmasına izin vermesi   konusunda ikna etmiꢀtir. P.S.’nin babası bu karara boyun eğmiꢀ ve çift yeniden evlenmiꢀtir.   Verilen bu kararın içeriğini bilmeyen baꢀvuranlar, daha sonra, her birinin Đran Ceza   Kanunu’nun (ĐCK) 88. maddesi gereğince zina gerekçesiyle yüz kırbaç cezasına   çarptırıldıklarını öğrenmiꢀlerdir. Haad olarak adlandırılan sözkonusu mahkumiyet kararı,   bozulamayan bir karardır.   Birkaç ay sonra baꢀvuranlar, mahkeme kararının infazı amacıyla ꢁii hakimi önüne   çıkmaları için çağrılmıꢀlardır.   Nisan 1997 tarihinde A.D.’ye yüz kırbaç cezası uygulanmıꢀtır. Ancak P.D.’ye   hamile olan eꢀinin cezası, önce çocuğun doğduğu 28 Ağustos 1997 tarihine kadar, daha sonra   fiziksel ve ruhsal sağlık durumunun iyi olmaması nedeniyle 11 Ekim 1999 tarihine kadar   ertelenmiꢀtir. Bu son tarihte P.S.’nin kırbaç cezasının ertelenemeyeceğine ve ceza, elliꢀer   kırbaç olmak üzere iki ayrı zamanda uygulanmaya karar verilmiꢀtir.   Bunun üzerine, P.S.’nin kırbaçlanmasından kaçmak ve de A.D., kuzeni ve iki   arkadaꢀını Irak’ın kuzeyindeki IDKP’nin yerel haber alma merkezine katılmalarını teꢀvik   ettiğini polisin öğrenmesinden korktuğundan dolayı, aile Đran’dan ayrılmaya karar vermiꢀtir.   P.S. kızı ile birlikte 22 Kasım 1999 tarihinde Salmas sınır kapısından geçerli olan bir   pasaportla Türkiye’ye giriꢀ yapmıꢀlardır. Ancak A.D. Serro üzerinden kaçak olarak giriꢀ   yapmıꢀlardır.   Baꢀvuranlar Van’da buluꢀmuꢀlardır.   B. Türkiye’de Baꢁlatılan Yeni Usul Đꢁlemleri   Baꢀvuranlar, 23 Kasım 1999 tarihinde BMMYK bürosuna baꢀvurmuꢀlardır. BMMYK   baꢀvuranları Van Göçmenlik bürosuna yönlendirmiꢀ ve burada baꢀvuranlar mülteci olarak   kayıt yaptırmıꢀlardır.   Bir BMMYK görevlisi, 17 Ocak 2000 tarihinde, diğer aile üyeleri aile reisi olan   babaya bağlı olduklarından, sadece A.D.’yi dinlemiꢀtir. Sadece eꢀinin söylediklerini   doğrulamak amacıyla P.S.’ye danıꢀılmıꢀtır. Bu vesileyle BMMKY görevlisi, Van Devlet   Hastanesi psikoloğu tarafından muayene edilmesi için, P.S. adına bir form doldurmuꢀtur.   Baꢀvuranlar 24 Nisan 2000 tarihinde, çevirmenlik yapan bir mültecinin da bulunduğu   Van Yabancılar Bürosu’nda sorgulanmıꢀlardır. Daha sonra A.D. ve P.S. söylediklerinin yazılı   olarak özetini çıkarmaya davet edilmiꢀlerdir. Baꢀvuranlar 27 Nisan 2000 tarihinde   kendilerinden isteneni yapmıꢀlardır.   Baꢀvuranlar 2000 yılı Mayıs ayında, vatandaꢀı oldukları ülkede iꢀkence görme riski   bulunan Avrupalı olmayan kiꢀiler olarak geçici “mülteci” statüsünden faydalanmıꢀlardır.   Bunun yanı sıra sözkonusu aile, yüz Amerikan doları karꢀılığında yenilenebilir geçici oturma   izni almıꢀlardır.   Baꢀvuranlar Kastamonu’ya yerleꢀmiꢀler ve burada Kastamonu polisine yüz dolar daha   vermek zorunda kalmıꢀlardır.   Ancak 6 Kasım 2000 tarihinde BMMYK’nin yeterince gerekçelendirilmemiꢀ kararıyla   A.D.’nin sığınma talebi reddedilmiꢀtir. P.S.’nin kendi durumundan ayrı olarak incelenmesine   yönelik baꢀvuruları sonuç vermemiꢀtir.   Baꢀvuran itirazda bulunmuꢀtur.   BMMYK 20 Eylül 2001 tarihinde baꢀvurana talebinin bertaraf edildiğine ve yeni ve   kesin olaylar ileri sürmediği sürece dosyasının tekrar incelenemeyeceğine dair bilgi vermiꢀtir.   Baꢀvuran 31 Aralık 2001 tarihinde usul iꢀlemlerinin yeniden baꢀlatılmasını istemiꢀtir.   yılı Haziran ayında BMMYK baꢀvurana dosyadaki hiçbir unsurun yeniden   incelenmesini haklı göstermediğine ve davasının artık rafa kaldırıldığına dair bilgi vermiꢀtir.   Ancak 21 Kasım 2002 tarihinde, Türk Göçmenlik Bürosu oturma izninin süresini   uzatmayı reddetmiꢀtir.   Iranian Refugees’ Alliance Inc. örgütü, en azından talebinin reddedilmesindeki   gerekçeler hakkında baꢀvurana bilgi vermesi amacıyla BMMYK’ye yazı göndermiꢀtir.   Dıꢀiꢀleri Bakanlığı, 19 Mart 2003 tarihinde BMMYK dosyasına atıfta bulunarak   Đçiꢀleri Bakanlığı’na görüꢀ bildirmek amacıyla, 94/6169 sayılı Tüzük ve Cenevre Sözleꢀmesi   gereğince baꢀvuranın sığınma talebine dayanak olarak ileri sürdüğü argümanların uygun   olmadığı yönünde yazı göndermiꢀtir.   Baꢀvuranlara, 22 Nisan 2003 tarihinde bakanlık kararnamesi tebliğ edilmiꢀtir.   Sözkonusu kararnamede baꢀvuranlara, sığınma talepleri reddedildiğinden Đran’a geri   dönmekte ya da sınır dıꢀı edilme risklerinin bulunmasından dolayı seçtikleri ülkeden baꢀka bir   ülkeye gitmekte serbest olduklarına dair bilgi verilmiꢀtir.   Bu karara on beꢀ gün içinde Đçiꢀleri Bakanlığı’na baꢀvurularak itiraz edilebilir.   Baꢀvuran 6 Mayıs 2003 tarihinde bu amaçla elinde bulunan bütün belgelerle birlikte   savunma sunmuꢀtur.   C. Halihazırdaki Durum   Baꢀvuranın itirazı 12 Ağustos 2005 tarihinde Đçiꢀleri Bakanlığı’nda hala   incelenmekteydi. Halihazırda, süregelen usul iꢀlemlerinin sona ermesini beklerken yenilenen   oturma izinleri gereğince Kastamonu’da oturmaya devam eden baꢀvuranlar aleyhinde hiçbir   nihai sınır dıꢀı etme kararı bulunmamaktadır.   II. ĐLGĐLĐ ĐÇ HUKUK VE UYGULAMALAR   A. Türkiye   Mültecilere iliꢀkin mevzuat ve Türk idari ve hukuki makamların uygulamaları için   Bkz. Jabari-Türkiye (no: 40035/98, § 22-30, AĐHM 2000-VIII) ve Müslim-Türkiye (no:   53566/99, § 42-47, 26 Nisan 2005).   B. Đran   ĐCK’nın ikinci bölümü, “ꢀekli, ciddiyeti ve niteliği” ꢀeriat kanunları tarafından   tanımlanan ceza olan, çoğulu hadd olan hodoud cezasına yer vermektedir (ĐCK’nın 13.   maddesi). ĐCK’nın 88. maddesinde öngörülen ve ilke olarak yüz kırbaç cezasına çarptırılan   Qazf, zina nedeniyle yapılan suçlama anlamına gelmektedir (ĐCK’nın 139. maddesi). Zina   iꢀleyen kadın için, hamilelik sırasında ve daha sonra eğer yeni doğanı koruyacak bir kimse   mevcut değil ise hadd cezası ertelenebilir (ĐCK’nın 91. maddesi). Hamile ya da emziren bir   kadının kırbaçlanması, karnındaki bebeğin ya da yeni doğanın yaꢀamını zora soktuğu   durumda, cezanın infazı sözüedilen risk ortadan kalkana kadar ertelenir (ĐCK’nın 92.   maddesi).   yılı Eylül ayında çıkan fiziksel cezaların infaz koꢀullarına iliꢀkin düzenlemeye   göre, kırbaçlama kararı halka açık olarak her biri bir metre boyundaki birçok deri kayıꢀlardan   oluꢀan kırbaç yardımıyla uygulanır. Baꢀ, yüz ve jenital bölgeler gibi “yasak olan bölgeler”’e   dikkatsizlik sonucu kırbaç darbelerinin gelmemesi için, vücudun hareket etmesini   engelleyecek ꢀekilde kiꢀinin kolları ve bacakları bağlanır. Zina konusunda verilen kırbaç   cezası, örneğin sarhoꢀluk için verilen cezadan daha ağırdır.   Kadınlar, giyinik olarak ve oturma pozisyonunda tutularak kırbaçlanır.   Đran’da yürürlükte olan uygulamaya göre, Đran Adli Tıp Örgütü tarafından   kırbaçlanmaya dayanamayacak ölümcül bir hastalığı bulunan bir kimse sözkonusu olduğunda,   kırbaçlama cezası özel bir usule göre infaz edilmektedir. Bu durumda ĐCK’nın 94.   maddesinde öngörüldüğü gibi, zecri hakim tarafından belirlendiği ꢀekilde darbe sayısına eꢀit   sayıdaki kayıꢀtan oluꢀan özel bir kırbaç yardımıyla ya da yüz kırbaç cezası için yapılmıꢀ yüz   kayıꢀtan oluꢀan bir kırbaçla tek bir kırbaç darbesi olarak uygulanmaktadır. Kırbaç darbesinin   gücü, kırbacı kullanan kiꢀiye göre değiꢀir. Bu konuda hiçbir resmi ve kesin bir talimat yoktur.   Kırbaç darbesinin etkisinin, hadd’ın uygulanmasında daha da önem arz ettiği kabul   edilmektedir.   Đyileꢀebilir rahatsızlığı bulunan kiꢀiler sözkonusu olduğunda, cezanın infazı kiꢀi   iyileꢀene kadar ertelenir (ĐCK’nın 93. maddesi).   C. Uluslararası Af Örgütü Raporları   yılında Uluslararası Af Örgütü Đran’da 197 kırbaçlama olayı tespit etmiꢀtir.   Örgüt 2005 yılı yıllık raporunda en az otuz altı kırbaçlama cezasına yer vermekte ve özellikle   kırbaçlandıktan sonra Tahran’da 2005 ꢁubat ayında ölen Mohsen Mofidi olayını anlatmıꢀtır.   Bu rakamın gerçek rakamların gerisinde olduğu gözardı edilmemelidir. Son olarak 11 Ocak   tarihinde Örgüt 19 yaꢀında “ahlaksız” fiillerden dolayı idam cezası alan Leyla Mafi   aleyhinde kırbaçlama cezasının infazı konusundaki endiꢀelerini dile getirmiꢀtir (Bkz. aynı   ꢀekilde sözüedilen Jabari, § 31 ve 32).   HUKUK AÇISINDAN   I. 13 VE 14. MADDELERĐ ĐLE BĐRLĐKTE YA DA TEK BAꢀINA ELE ALINAN   AĐHS’NĐN 3. MADDESĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI HAKKINDA   Baꢀvuranlar, öncelikle Đran’a gönderildikleri takdirde, kötü muameleye ve AĐHS’nin   3. maddesine aykırı olan cezalara maruz kalmaları riskinin bulunduğunu savunmaktadırlar.   A. Tarafların Argümanları   1. Hükümet   Hükümet, Cenevre Sözleꢀmesi’ne Taraf olarak uyguladığı coğrafi kaynaklı çekince   seçeneği gereğince, Türkiye’nin Avrupa vatandaꢀı olmayan kiꢀilere ne mülteci statüsü ne de   herhangi bir oturma hakkı verme zorunluluğunun bulunduğunu hatırlatmaktadır. Oysa mevcut   davada ulusal makamlar, baꢀvuranlara, insancıl gerekçelerden dolayı ülkelerine   dönebilecekleri ya da kendilerini kabul edecek tercihlerinin dıꢀında bir ülkeye gidecekleri   güne kadar ülke sınırlarında oturmalarına izin vererek, konu hakkında sunulan yasal   olanakların ötesine geçmiꢀlerdir.   Zaten o günlerde baꢀvuranların aleyhinde uygulanacak hiçbir karar bulunmamaktaydı.   Nisan 2003 tarihli sınırdıꢀı etme kararına karꢀı yapılan itiraz konusunda baꢀlatılan usul   iꢀlemleri hala askıda olup, bu itiraz baꢀvurusu bertaraf edilmiꢀ olsa bile, baꢀvuranların hala   hukuki denetimin sağlanması amacıyla idari mahkemelere baꢀvurma hakkı bulunmaktadır.   Hal böyleyken Hükümet, baꢀvuranların endiꢀelerinin gerçekliği konusundaki   ꢀüphelerinin bulunduğunu dile getirmektedir. BMMYK tarafından yakın zamanda sunulan   açıklamaları benimseyerek, Hükümet, özellikle ailenin Türkiye’ye 1999 yılında, yani Đran’da   dört yıl yaꢀadıktan sonra giriꢀ yaptığına dikkati çekmektedir. Oysa iꢀkence görme riski   bulunmasına rağmen, A.D.’nin bu ülkeyi daha önce terk etmek için neden giriꢀimde   bulunmadığına hiçbir ꢀekilde açıklama getirilmemiꢀtir.   Bununla birlikte Hükümet, baꢀvuranların Türk ve BMMYK makamlarına yaptıkları   sığınma taleplerini destekleyemediklerini belirtmektedir.   Hükümet, P.S. konusunda, eğer uygun zamanda ve eꢀinin sığınma talebinden bağımsız   olarak ileri sürmüꢀ olsaydı, sağlık durumuna iliꢀkin bilgilerin daha önceden incelenip   BMMYK’ya iletilmiꢀ olacağını savunmaktadır. Bu noktada Hükümet, 9 Eylül 2005 tarihli   BMMYK’nin açıklayıcı yazısına atıfta bulunarak, infazının birçok yıl boyunca ertelenen   baꢀvurana uygulanan kırbaçlama cezasının sağlık nedeniyle “sembolik” olan bir cezaya   çevrildiğine dikkati çekmektedir. Her ne olursa olsun Hükümet, sığınma iꢀlemlerinin farklı   aꢀamalarında, ailenin oturma iznini yenilemeye devam eden Đçiꢀleri Bakanlığı da dahil olmak   üzere makamların, P.S.’nin durumunu gözönünde bulundurmakta ihmalkarlık   göstermediklerine kanaat getirmektedir.   Böylece Hükümet, insancıl değerler doğrultusunda hareket eden makamlar, bağımsız   olarak ve uluslararası taahhütlere uygun olarak iꢀlem yaptıklarından dolayı, bu davada   AĐHS’nin 3. maddesi bakımından Türkiye’nin sorumlu tutulamayacağına kanaat   getirmektedir.   2. Baꢀvuranlar   Baꢀvuranlar, Đran’da yargısız infazların ve kırbaçlama, recmetme ya da organların   kesilmesi gibi barbarlık olarak nitelendirilecek cezaların halen uygulanmaya devam edildiğini   belirtmektedirler. Bu ülkeye geri gönderildikleri takdirde, P.S.’nin zina nedeniyle kendisine   verilen kırbaçlanma ve A.D. de siyasi geçmiꢀinden dolayı iꢀkence hatta ölüm cezasından   kaçamayacaktır.   Bu noktada baꢀvuranlar, Đran’da IDKP üyeleri ve sempatizanları keyfi olarak   kovuꢀturulmuꢀ, hapsedilmiꢀ, iꢀkence görmüꢀ hatta, Türkiye’den sınırdıꢀı edildikten sonra   ivedi ꢀekilde yargılanan ve idam cezasına çarptırılan bu partinin kurucuları K. Tujali ve K.   Shoghi gibi infaz edildiklerini ifade etmektedirler.   Ayrıca baꢀvuranlar, Uluslararası Af Örgütü’nün raporlarını ve Đslami rejime karꢀı   cinayet iꢀledikleri gerekçesiyle mahkum edilen Esmail Mohammadi, Abu Baker Mirza’i   Qaderi, Othman Mirza’i Qaderi, Qader Ahmadi ve Jahangir Badouzadeh hakkında olduğu   gibi ahlaksızlık gerekçesiyle mahkum edilen ve kırbaçlama cezasının infaz edilmesi üzerine   ölen Mohsen Mofidi hakkında bu örgütün dile getirdiği infaz, iꢀkence ya da kırbaçlama   cezaları konusundaki endiꢀelerini ileri sürmektedirler.   Baꢀvuranlar, bir Đran muhabirinin 8 Ağustos 2005 tarihinde yazdığı “Protests Erupt in   Kurdish Areas of Đran” baꢀlıklı rapora ve Kürt eylemcileri aleyhinde Đran makamları   tarafından yürütülen ꢀiddet kampanyaları konusunda Uluslararası Af Örgütü tarafından 5   Ağustos 2002 tarafından baꢀlatılan uluslararası çağrıya atıfta bulunmaktadırlar. Son olarak   baꢀvuranlar, 29 Ekim 2005 tarihli ve “Deteriorating human rights situations under   Ahmadinejad’s watch” baꢀlıklı IDKP memorandumuna göndermede bulunmaktadırlar. Bu   belgeye ek olarak, ayrılıkçı siyasi faaliyetlerinden dolayı öldürülen ya da hapsedilen Kürt   kökenli Đranlıların isimlerinin sıralandığı bir liste yer almaktadır.   Baꢀvuranlar davaya iliꢀkin olaylara konusunda, ulusal makamların sığınma talebini   reddetmeden evvel BMMYK’nin değerlendirmesinden bağımsız olarak bir değerlendirmeye   gitmediklerini, Danıꢀtay’a yapılan son baꢀvuruda iddialarının esastan incelenmediğinden   dolayı, uluslararası hukukla bağdaꢀan asgari teminatları sunan bir usul iꢀlemi güvencesinin   verilmediğini savunmaktadırlar.   Bu açıdan baꢀvuranlar Hükümet’in görüꢀlerinde gerçeklerin ortaya çıkarılması   amacıyla AĐHM’nin kendisine sormuꢀ olduğu sorulara açıkça cevap verme ve farklı sığınma   talepleri hakkındaki dosyaların birer örneğini sunma durumunda olmadığına dikkati   çekmektedirler. Böyle bir ihmalkarlık, AĐHS’nin 34. maddesindeki hakkın ve AĐHM’nin bu   konuya iliꢀkin içtihadının tanınmadığı anlamına gelmektedir (Orhan-Türkiye, no: 25656/94, §   266, 18 Haziran 2002 ve Tanrıkulu-Türkiye, no: 23763/94, § 70, 1999-IV).   Baꢀvuranlar, mevcut davada Hükümet’in, açıklamalarında sadece kendisinin   “ulaꢀabileceği” ve hiç kuꢀkusuz yanlıꢀ olan bazı “bilgiler”’e atıfta bulunarak boꢀ yere kendini   haklı göstermeye çalıꢀan BMMYK’nin kararına dayanarak karar vermekle yetindiğini   savunmaktadırlar.   Baꢀvuranlara göre BMMYK’nin 9 Eylül 2005 tarihli yazısında, hodoud kategorisine   girmeyen bir suç oluꢀturan çifte atılı olan fiilin “illicit relationship”, yani rabeteh namasru   olarak nitelendirerek yanılgıya düꢀmektedir. Oysa bu durumda, zina, zina-e mohseneh   gerekçesiyle çok daha ciddi mahkumiyet sözkonusudur.   BMMYK P.S.’ye verilen cezayı “sembolik” olarak nitelendirirken de yanılgıya   düꢀmektedir. Öncelikle BMMYK tarafından ileri sürülen ĐCK’nın 94. maddesi, hiçbir ꢀekilde   “sembolik ceza” öngörmemektedir. Mahkumiyet kararında bu hükme yapılan atıfla, Đslami   rejim hakiminin cezaların saptanması konusundaki takdir yetkisini yeniden dile getirmek   amaçlanmaktadır. Bu durum baꢀvuranın sonuç olarak iki aꢀamalı olarak yüz kırbaç cezasına   maruz kalması durumunu hiçbir ꢀekilde değiꢀtirmemektedir.   Yine aynı yazıda BMMYK, P.S. yasal yollardan Đran’ı terk edebilmiꢀse, ailenin Đran   adli makamlarla hiçbir anlaꢀmazlığa düꢀmediği anlamına geldiğine kanaat getirmektedir.   Oysa böyle bir sonuç ciddiyetten uzak olduğu için yanılgıya düꢀürebilir. Birincisi, A.D.’nin   Türkiye’ye giriꢀi yasal olmayan yollardan gerçekleꢀmiꢀ ve ikinci olarak P.S. gibi Đran’da   haklarında soruꢀturma yapılan kiꢀiler için ülkeyi terk etme yasağı hiçbir zaman   uygulanmamıꢀtır. Baꢀvuranlar, Türkiye’ye iltica eden geçerli pasaportlara sahip bazı   mülteciler de dahil olmak üzere, aleyhlerinde yürütülen kovuꢀturmalara rağmen belirli bir   ücret karꢀılığında özgürce seyahat etmiꢀ olan birçok Đranlı’nın durumunu dile getirmiꢀlerdir.   A.D., 1999 yılından önce Türkiye’ye gelmekte çekinmesinin nedeninin, Đran’da   hırpalanması değil, 1995 yılındaki ilk seyahati süresince kendisine gösterilen insanlık dıꢀı   muamele olduğunu savunmaktadır.   B. AĐHM’nin Takdiri   1. P.S. Konusunda   3. maddede yer alan yasaklama, sınırdıꢀı edilme konusunda da kattidir. AĐHM, bu   hükme aykırı olan hukuki fiziksel cezalarda dahil olmak üzere ceza ꢀekillerine baꢀvurmanın   hiçbir ꢀekilde kabul edilemeyeceği konusunun özellikle üzerinde durmalıdır. Böylece, bir   kimsenin gideceği ülkede böyle bir muameleye maruz kalma riskinin bulunduğuna inanmak   için kesin ve ciddi gerekçelerin bulunduğu her defasında, Sözleꢀmeci Devlet’in sorumluluğu   sınırdıꢀı edilme durumunda sözkonusu olmaktadır (Bkz. mutatis mutandis, adıgeçen Müslim,   § 66, Vilvarajah ve diğerleri-Birleꢀik Krallık, 30 Ekim 1991 tarihli karar, A serisi no 215, s.   34, § 103, Chahal-Birleꢀik Krallık, 15 Kasım 1996, 1996-V, s. 1855, § 80 ve Tyrer-Birleꢀik   Krallık, 25 Nisan 1978, A serisi no 26, s. 15-16, § 31 ve 33).   Bu davada AĐHM, Tarafların argümanlarını ve Đran’daki hukuki durum hakkındaki   mevcut bilgilerin tümünü not etmektedir. Türk makamlarının baꢀvuranların kendilerine   baꢀvurduğu sırada sahip oldukları ya da sahip olmaları gereken koꢀullara öncelikli olarak   atıfta bulunarak, AĐHM, Đran’daki fiziksel cezaların, zina gibi ahlak dıꢀı olarak   değerlendirilen bazı suç kategorileri konusunda kurumsallaꢀtırıldığını gözlemlemektedir. Bu   türden cezalar, kanun tarafından öngörülmekte, hukuki organlar tarafından verilmekte ve   Devlet görevlileri tarafından uygulanmaktadır.   AĐHM, davanın incelenmesini kendi gerçekleꢀtirdiği zamandan bu yana (sözüedilen   Chahal, s. 1856, § 86) bu ülkedeki durumun değiꢀtiğine inanmamaktadır.   Dolayısıyla bu durum Jabari-Türkiye davası ile karꢀılaꢀtırılabilir. Sözüedilen davada,   Türk makamlarının, zina gerekçesiyle aleyhinde cezai kovuꢀturmaların baꢀlatılmasından önce   Đran’dan ayrılmak zorunda kaldığını savunan Jabari’nin iddiasının “savunulabilir” niteliğinin   ciddi olarak değerlendirmesini yapıp yapmadıkları denetlenmekteydi (sözüedilen karar, § 18   ve 34).   Ancak P.S.’nin durumu, Jabari’nin durumundan net bir ꢀekilde ayrılmaktadır. Zira   P.S., fiziksel cezanın uygulanması riskinin bulunmadığını, ancak zina nedeniyle mahkum   edildiği yüz kırbaç cezasının pek yakında ve kesinlikle infaz edileceğini belirtmektedir.   Hükümet, ne bu noktaya ne de uzun zamandan beri ilgili makamlar tarafından bilinen   bu mahkumiyete iliꢀkin mahkeme kararının gerçekliğine itiraz etmiꢀtir.   Böylece AĐHM’ye göre Türk makamlarının konuya gerekli özeni göstererek   baꢀvuranın davasının bütün girdisi çıktısını değerlendirip değerlendirmediklerinden çok (Bkz.   örneğin sözüedilen Jabari, §39) bu davada sözkonusu cezanın niteliğini gözönüne alıp   almadıklarının incelenmesi sözkonusudur.   Daha önce AĐHM’nin de belirttiği üzere, verilen bir fiziksel cezanın, AĐHS’nin 3.   maddesi tarafından korunan kiꢀinin fiziksel bütünlüğü ve onuru gibi kavramlarla   bağdaꢀmadığı ortaya konulabilir. Bir cezanın “aꢀağılayıcı” olup bu hükmü ihlal etmesi için,   sebep olduğu küçük düꢀme ya da aꢀağılanmanın belirli bir seviyede ve her cezaya bağlı her   zamanki aꢀağılanma unsurundan farklı olması gerekmektedir. Özellikle 3. madde “insanlık   dıꢀı” ve “aꢀağılayıcı” cezaları yasaklayarak, bu cezaların genel olarak verilen cezalarla   karıꢀmamasını kapsamaktadır.   Asgari ciddiyet seviyesinin değerlendirilmesi davaya iliꢀkin verilerin tümüne bağlıdır.   Cezanın niteliği ve içeriği, infaz ꢀekilleri, süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri, bazen mağdurun   cinsiyeti, yaꢀı ve sağlık durumu gibi unsurları gözönünde bulundurmak gerekmektedir (Bkz.   Costello-Roberts-Birleꢀik Krallık, 25 Mart 1993 tarihli karar, A serisi no: 247-C, s. 59, § 30   ve yapılan atıflar).   AĐHM bu konuda, Đran’daki kırbaçlama cezalarının infaz ꢀekilleri konusundaki itiraz   edilmeyen bilgilere gönderme yapmaktadır. Bu koꢀullarda bir kimsenin, hemcinslerinden   birine ve hem de halka açık olarak böylesi bir fiziksel ꢀiddet uygulamasına izin verilmesi,   baꢀvuranın cezasının baꢀlı baꢀına “insanlık dıꢀı” bir ceza olarak nitelendirilmesi için yeterli   olmaktadır.   Hiç kuꢀkusuz Đran hukuku, bazı güvenceler sunmaktadır ve bir ꢀekilde baꢀvuran   bunlardan faydalanmıꢀtır. Baꢀvuranın cezasının infazı hamile olduğu dönemde birçok kez   ertelenmiꢀ ve son olarak Adli Tıp Kurumu’nun görüꢀüne uygun olarak, kırbaç cezasının   elliꢀer kırbaç olmak üzere iki seferde uygulanmasına karar verilmiꢀtir.   Cezanın bu ꢀekilde hafifletilmesi, cezanın “insanlık dıꢀı” niteliğinden hiçbir ꢀey   kaybettirmemektedir.   Ancak Hükümet, BMMYK gibi, ĐCK’nın 94. maddesi gereğince P.S.’nin cezasının,   “sembolik” bir ceza halini alacak ꢀekilde, sağlık nedeniyle çok fazla hafifletildiğini   belirtmektedir.   Oysa cezanın hafifletilmesi kararı, Đran makamlarından resmi yollardan elde edilen   hiçbir güvenceye dayanmadığından (Bkz. Bader ve diğerleri-Đsveç, no: 13284/04, § 45, AĐHM   2005-... ve bu kararda yeralan atıflar) ve de dosyadaki hiçbir unsur, ĐCK’nin 94. maddesinin   uygulanmasını gerektirecek baꢀvuranın hiçbir ölümcül bir hastalığının bulunmamasından   dolayı yerinde alınan bir karar değildir.   AĐHM, aksi durumda bile, yüz kayıꢀtan oluꢀan tek bir kırbaç darbesinin uygulanması   ile cezanın infaz edilme olasılığının, hiçbir ꢀekilde verilen cezaya “sembolik” nitelik   kazandırmadığını ve de “insanlık dıꢀı” yönünü değiꢀtirmediğini vurgulamaktadır. Bu durumda   baꢀvuran daha ciddi yaralardan kurtulmuꢀ olsa da, Devlet gücünün elinde halka açık ꢀekilde   obje olarak kullanmayı içeren bu ceza, kiꢀinin fiziksel olduğu kadar psikolojik bütünlüğüne   ve onuruna yerveren 3. maddenin temel amaçları arasında yeralan kiꢀinin korunması ilkesini   ihlal etmiꢀtir (Bkz. mutatis mutandis, sözüedilen Tyrer, s. 16, § 33).   AĐHM, yukarıda yapılan değerlendirmeleri gözönüne alarak, baꢀvuranın Đran’a geri   gönderilmesi durumunda 3. maddeye aykırı olan “insanlık dıꢀı” bir cezaya maruz kalacağı   yönünde gerçek bir riskin bulunduğuna kanaat getirmektedir.   Geriye esasla birleꢀtirilen ve kabul edilebilirlik aꢀamasında Hükümet tarafından ileri   sürülen iç hukuk yollarının tüketilmemesi sorunu kalmaktadır.   AĐHM bu bağlamda, Hükümet’in bu vakte kadar, 6 Mayıs 2003 tarihinde baꢀlatılan   itiraza iliꢀkin usul iꢀleminin sonucunu beklerken baꢀvuranların sınırdıꢀı edilmelerini   yasaklamasını memnuniyetle karꢀıladığını not etmektedir. Hiçbir ꢀey bu usul iꢀleminin, Türk   idari makamlarının, aleyhlerinde ileri sürülen ihlal iddialarını engellemek ve tazmin etmek   için halihazırda yeterli unsurlara sahip olduğundan dolayı, baꢀvuranı Đran’da bekleyen akıbeti   konusundaki iddiaları incelenmeden sınırdıꢀı etme kararının alınması ile sonuçlanacağını akla   getirmemektedir (Bkz. mutatis mutandis, Van Oosterwijck-Belçika, 6 Kasım 1980 tarihli   karar, A serisi no: 40, s. 16, § 33).   Ancak Jabari-Türkiye davasında belirtilen aynı gerekçelerden ve bu davada kabul   edilen çözümden yola çıkılmasını haklı gösteren argümanlar bulunmadığından dolayı, AĐHM,   bu davada baꢀvuranın etkili bir ꢀekilde idari mahkemeler önünde aleyhinde alınacak benzeri   sınırdıꢀı kararının meꢀruluğuna itiraz edebilme olasılığının bulunduğuna inanmamaktadır.   Böyle bir baꢀvuru, alınan tedbirin infazının ertelenmesi ya da baꢀvuranın iddialarının esasının   yeniden incelenmesi ile sonuçlanamaz (sözüedilen Jabari, § 49 ve 50).   2. A.D. ve P.D. hakkında   AĐHM dava koꢀullarını gözönüne alarak, A.D.’nin delillerle desteklenmemiꢀ olan,   siyasi geçmiꢀinden dolayı kötü muamele ya da iꢀkence riskinin bulunduğuna dair iddiaları   üzerinde durmayacaktır (benzeri bir durum için Bkz. sözüedilen Müslim, § 61).   Davanın özel nitelikleri AĐHS’nin 3. maddesinin yanısıra 8. maddesi alanında re’sen   yer almasına olanak tanısa da (Handyside-Birleꢀik Krallık, 7 Aralık 1976 tarihli karar, A serisi   no: 24, s.19-20, § 41), AĐHM bunun gerekli olmadığına kanaat getirmektedir (Bkz. diğer     birçoğu arasında, Johansen-Norveç, 7 Ağustos 1996 tarihli karar, 1996-III, s. 1001-1002, § 52   ve ilgili yorumlar için bkz. özellikle Cılız-Hollanda, no: 29192/95, § 61-72, AĐHM 2000-   VIII).   Sonuç olarak bu davada A.D. ve P.D.’nin durumunun yukarıda yer verilen Bader ve   diğerleri-Đsveç davasındaki baꢀvuranların durumundan farklı olmadığını tespit etmek yeterli   olacaktır. Sözüedilen davada K.B.M. Kurdi, eꢀi H.A.M. Kanbor ve iki çocuğu, Suriye’ye geri   gönderildiği takdirde, AĐHS’nin 2 ve 3. maddeleri bakımından K.B.M. Kurdi’ye verilen ölüm   cezasının infazı riskinin bulunduğunu belirtmektedirler (sözüedilen karar, § 1 ve 34).   AĐHM, bu örnekte belirtilen aynı nedenlerden dolayı P.S.’nin sınırdıꢀı edilmesi   durumunda A.D. ve P.D. açısından 3. maddenin ihlal edilmiꢀ olacağına kanaat getirmektedir   (Bkz. sözüedilen Bader ve diğerleri, § 1, 34, 47 in fine ve 48).   3. Sonuç   AĐHM yukarıda yer alan ihlal tespitleri ıꢀığında, Hükümet’in iç hukuk yollarının   tüketilmediğine yönelik itirazını reddetmekte ve ꢀayet uygulamaya konulmuꢀ olsaydı P.S.’yi   Đran’a sürme kararının, üç baꢀvuranla ilgili olarak AĐHS’nin 3. maddesinin ihlali anlamına   geleceğine kanaat getirmektedir.   Bu sonuç AĐHM’nin mevcut davayı ileri sürülen 13. ve 14. madde kapsamında   incelemesi gerekliliğini ortadan kaldırmıꢀtır.   II. AĐHS’NĐN 41. MADDESĐNĐN UYGULANMASI HAKKINDA   AĐHS’nin 41. maddesinde yer alan unsurlar   A. Tazminat   1. Maddi zarar   Baꢀvuranlar rakam belirtmeksizin, Türkiye’de geçirdikleri altı yıl içinde uğradıkları   zararın tazmin edilmesini istemektedirler. Bununla ilgili olarak, Kastamonu Yabancılar   ꢁubesi’nden gelen 3 Nisan 2002 tarihli yazıya gönderme yapmaktadırlar. Bu yazıyla, A.D.’ye   Türkiye’de yabancıların ilgili Bakanlığın izni olmaksızın çalıꢀamayacakları bildirilmiꢀtir.   Baꢀvuranlar, bu zaman zarfında maddi yardım ve sağlık yardımı yapılmadığından ꢀikayetçi   olmaktadırlar. Baꢀvuranlar ayrıca, yine aynı ꢀubeden gönderilen baꢀka bir yazıya da atıfta   bulunmaktadırlar, bu yazıda da A.D.’nin 31 Ağustos 2005 yapmıꢀ olduğu baꢀvuru üzerine,   “sığınma talebinde bulunan yabancıların” değil de, yalnızca ilticacı ya da sığınmacı   statüsünde bulunanların ücretsiz sağlık hizmetinden faydalanabilecekleri kendisine   bildirilmiꢀtir.   Bununla birlikte, olayların meydana geldiği sırada Türkiye’de asgari ücret   423.000.000 eski Türk Lirası iken, A.D. ailesinin ihtiyaçlarını karꢀılayabilmek amacıyla,   günlük ortalama bir ila yedi amerikan doları karꢀılığında on iki bazen de on dört saat süreyle   geçici, yorucu ve tehlikeli iꢀlerde çalıꢀmak zorunda kalmıꢀtır.   Hükümet belgelenememiꢀ olmasından ve baꢀvuranların rakam belirtmemiꢀ   olmasından dolayı bu talebin reddedilmesini talep etmektedir.     AĐHM, AĐHS’nin 3. maddesinin kısmi olarak ihlal edilmesiyle ileri sürülen zararlar   arasında bir bağlantı görememektedir kaldı ki bu zararlar denetlenebilir herhangi bir unsura da   dayanmamaktadır. Bu nedenle, bu ad altında herhangi bir ödeme yapılmasına gerek   görülmemektedir.   2. Manevi zarar   Baꢀvuranlar içinde bulundukları belirsizlik ortamı nedeniyle acı çektiklerini ve halen   de acı çekmeye devam ettiklerini ifade etmektedirler. Bununla ilgili olarak takdir yetkisini   AĐHM’ye bırakmaktadırlar.   Hükümet mevcut davada, baꢀvuranların açık ve kesin bir iddiada bulunmadıklarını   ifade etmekle yetinerek bu konuda görüꢀ bildirmemektedir.   AĐHM mevcut davanın koꢀulları dikkate alındığında, AĐHS’nin 3. maddesinin ihlal   edildiği tespitinin, baꢀvuranların yaꢀamıꢀ olabilecekleri manevi zararın tazmini için baꢀlı   baꢀına yeterli olduğu kanaatindedir (Bkz. mutatis mutandis, Jabari, adıgeçen, § 54).   B. Masraf ve Harcamalar   Baꢀvuranlar, avukatlarının avukatlık ücreti ve dava boyunca yapılan diğer masraflar   için 15.500 Amerikan Doları (on beꢀ bin beꢀ yüz) talep etmektedirler. Taleplerini ꢀu ꢀekilde   açıklamaktadırlar:   - - - Posta, iletiꢀim ve belge masrafları için, 380 Amerikan Doları;   Çeviri masrafları için, 920 Amerikan Doları;   Saati 150 Amerikan Doları’ndan, 95 saatlik avukatlık hizmeti için, 14.250   Amerikan Doları.   Bununla ilgili olarak baꢀvuranlar 56,20 Amerikan Doları tutarında iki posta makbuzu,   23,14 Amerikan Doları tutarında bir adet iletiꢀim makbuzu ve on bir tane Đran’a bir tane de   Türkiye’ye olmak üzere yapılan telefon görüꢀmelerinin yer aldığı bir adet detaylı telefon   faturası sunmaktadırlar.   Hükümet, sunulan birkaç adet faturanın baꢀvuranların talepleri ile hiçbir ꢀekilde ilgisi   bulunmadığını belirtmektedir.   Yapılan masraf ve harcamaların karꢀılanması ile ilgili olarak, AĐHM kendisine   sunulan belgeleri özellikle de avukat tarafından sunulan avukatlık ücret tarifesini   değerlendirmiꢀtir. AĐHM ödenmesi talep edilen ücreti haklı bulmuꢀ fakat Strazburg’da   davanın sonuçlanması amacıyla yapılan ciddi çalıꢀmaları da dikkate alarak, talep edilen   tutarın aꢀırı olduğuna kanaat getirmiꢀtir.   AĐHM içtihatlarından doğan kriterler ıꢀığında (Nikolava-Bulgaristan [GC], no:   31195/96, § 79, CEDH 1999-II, ve Scozzari ve Giunta-Đtalya [GC], no: 39221/98 ve   41963/98, § 258, CEDH 2000-VIII), her türlü vergiden muaf tutulmak üzere Avrupa Konseyi   tarafından verilen 857 Euro tutarındaki adli yardım düꢀürülerek baꢀvuranlara 5.000 Euro   ödenmesine karar vermiꢀtir.     C. Gecikme Faizi   AĐHM, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı faiz   oranına üç puanlık bir artıꢀın ekleneceğini belirtmektedir.   BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK AĐHM OYBĐRLĐĞĐYLE,   1. Hükümeti’in ön itirazının reddedilmesine;   2. ꢁayet uygulanmaya konmuꢀ olsaydı P.S.’yi Đran’a sürme kararının üç baꢀvuranla   ilgili olarak AĐHS’nin 3. maddesinin ihlali anlamına gelebileceğine;   3. 3. maddesi ile birlikte AĐHS’nin 13. ve 14. maddeleri kapsamında herhangi bir soru   bulunmadığına;   4. Đhlal tespit kararının, baꢀvuranların yaꢀamıꢀ olabilecekleri manevi zararın tazmini   için baꢀlı baꢀına yeterli olacağına;   5. a) AĐHS’nin 44 § 2 maddesi gereğince kararın kesinleꢀtiği tarihten itibaren üç ay   içinde, döviz kuru üzerinden Y.T.L.’ye çevrilmek üzere ve miktara yansıtılabilecek her türlü   vergiden muaf tutularak, Savunmacı Hükümet tarafından baꢀvuranlara manevi tazminat için   Euro (beꢀ bin) ödenmesine ve bu miktardan Avrupa Konseyi tarafından yapılan 857   Euro tutarındaki adli yardımın düꢀürülmesine;   b) Sözkonusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapılmasına kadar   Hükümet tarafından, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç   puan fazlasına eꢀit oranda faiz uygulanmasına;   6. Adil tazmine iliꢀkin diğer taleplerin reddine;   karar vermiꢀtir.   Đꢀbu karar Fransızca olarak hazırlanmıꢀ ve AĐHM’nin iç tüzüğünün 77§§ 2 ve 3   maddesine uygun olarak 22 Haziran 2006 tarihinde yazıyla bildirilmiꢀtir.   13