24919/94

CONSEIL   AVRUPA   DEL’EUROPE   KONSEYĠ   AVRUPA ĠNSAN HAKLARI MAHKEMESĠ   GERGER– TÜRKĠYE DAVASI   (BaĢvuru No. 24919/94)   KARAR   STRAZBURG   Temmuz 1999   İşbu karar metni, Mahkemenin karar resmi raporlarında ve kararlarında   nihai şekilde yayınlanmasından önce Sekreterya revizyonuna tabidir.   __________________________________________________________________________   © T.C. DıĢiĢleri Bakanlığı, 1999. Bu gayriresmi çeviri, DıĢiĢleri Bakanlığı, Avrupa Konseyi   ve Ġnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı (AKGY) tarafından yapılmıĢ olup, Mahkeme’yi   bağlamamaktadır. Bu çeviri, davanın adının tam olarak belirtilmiĢ olması ve yukarıdaki telif   hakkı bilgisiyle beraber olması koĢulu ile DıĢiĢleri Bakanlığı, AKGY’na atıfta bulunmak   suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.   TEMMUZ 1999 TARĠHLĠ GERGER MAHKEME KARARI   Gerger - Türkiye Davasında,   nolu Protokol1 ile değiĢen Ġnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin   Korunmasına iliĢkin SözleĢmenin (“SözleĢme”) 27. Maddesi ve Mahkeme   Ġçtüzüğünün2 ilgili hükümleri uyarınca;   Sn. L.WILDHABER, Başkan,   Sn. E.PALM,   Sn. A.PASTOR RIDRUEJO,   Sn. G.BONELLO,   Sn. J.MAKARCZYK,   Sn. P.KÜRIS,   Sn. J. P.COSTA,   Sn. F.TULKENS,   Sn. V.STRÁŹNICKÁ,   Sn. M.FISHBANK,   Sn. V.BUTKEVYCH,   Sn. J. CASADEVALL,   Sn. H.S.GREVE,   Sn. A. BAKA,   Sn. R. MARUSTE,   Sn. K. TRAJA,   Sn. F.GÖLCÜKLÜ, ad hoc hakim   ile Sekreter Yardımcıları Sn. P.J. MAHONEY ile Sn. M. DE BOER-   BUQICCHIO’nun katılımı ile toplanmıĢ olan Avrupa Ġnsan Hakları   Mahkemesi Heyeti:   Mart ve 16 Haziran 1999 tarihli gizli oturumları sonucunda,   Yukarıda son anılan tarihte benimsenmiĢ olan aĢağıdaki karara varmıĢtır:   USULĠ ĠġLEMLER   1. Dava, SözleĢme’nin 32 madde 1. fıkra ve 47. maddesinde öngörülen   üç aylık süre içinde, 17 Mart 1998 Avrupa Ġnsan Hakları Komisyonu   (“Komisyon”) tarafından SözleĢmenin3 eski 19. maddesi uyarınca   Mahkememize sunulmuĢtur. Türk vatandaĢı olan Sn. Haluk Gerger   1-2 11 no’lu Protokol ve Mahkeme Ġçtüzüğü 1 Kasım 1998 tarihinde yürürlüğe girmiĢtir.   19. Maddeyi değiĢtiren 11 No’lu Protokolün yürürlüğe girmesinden itibaren Mahkeme   sürekli bazda faaliyet göstermiĢtir.   TEMMUZ 1999 TARĠHLĠ GERGER MAHKEME KARARI   tarafından 22 Haziran 1994 tarihinde eski Madde 25 kapsamında Türkiye   Cumhuriyeti aleyhine Komisyon’a sunulmuĢ olan baĢvuruya (No. 24919/94)   iliĢkindir.   Komisyon’un talebi, SözleĢmenin eski 44 ve 48 (a) Maddeleri ile eski   Mahkeme A Ġçtüzüğü1’nün 32. Madde 2. fıkrasına dayanmaktadır. Talebin   amacı, davaya iliĢkin esasların, davalı Devlet tarafından SözleĢme’nin 10.   maddesi ve 6. Maddesi 1. fıkrası ve Madde 5, 1.fıkra ile birlikte ele alınan   14. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerin ihlalini ortaya koyup   koymadığına iliĢkin bir kararın verilmesidir.   2. Eski Mahkeme A Ġçtüzüğünün 33. Madde, 3. Fıkrası uyarınca yapılmıĢ   olan soruĢturmaya cevaben baĢvuran adli takibata katılmak istediğini   bildirmiĢ ve kendisini temsil edecek avukatları vekil tayin etmiĢtir (eski 30.   içtüzük maddesi). Bunun sonucunda, zamanın Mahkeme BaĢkanı olan Sn.   R. Bernhardt avukata yazılı takibatlarda Türkçe dilini kullanma izni   vermiĢtir (Eski 27. içtüzük maddesi, 3. madde). Ġleri bir aĢamada, Yeni   Mahkeme BaĢkanı Sn. Wildhaber baĢvuran avukatına sözlü takibatlarda   Türkçe dilini kullanma yetkisi vermiĢtir (36.Madde, 5. fıkra).   3. 11 no’lu Protokol yürürlüğe girmeden önce ortaya çıkabilecek,   özellikle usule iliĢkin hususları ele almak üzere kurulan Heyetin BaĢkanı   sıfatıyla (SözleĢmenin eski 43. Maddesi ve eski 21. Ġçtüzük Maddesi) ve   Sekreter aracılığıyla hareket eden Sn. Bernhardt, Türk hükümeti   (“Hükümet”) temsilcisi, baĢvuran avukatı ve Komisyon Delegesi ile   yargılama sürecinin organizasyonu konusunda temasa geçmiĢtir (Eski 37.   Ġçtüzük Maddesi, 1 ve 38. fıkra). Bunun sonucunda gönderilen talebe iliĢkin   olarak Sekreter Hükümetin ve baĢvuranın görüĢlerini sırasıyla 24 ve 25   Ağustos 1998 tarihlerinde almıĢtır. 29 Eylül tarihinde Hükümet görüĢüne   eklenecek evrakları göndermiĢtir.   4. 11. No’lu Protokol’ün 1 Kasım 1988 tarihinde yürürlüğe girmesinden   sonra ve anılan Protokol’ün 5. Maddesi 5. fıkrası uyarınca, dava Büyük   Daireye sunulmuĢtur. 22 Ekim 1998 tarihinde Sn. Wildhaber bu dava ve   KarataĢ - Türkiye (baĢvuru No. 23168/94); Arslan - Türkiye ( baĢvuru No.   23462/94); Polat - Türkiye (No. 23500/94); Ceylan - Türkiye ( No.   23556/94), Okçuoğlu - Türkiye (No. 24146/94); Erdoğdu ve Ġnce - Türkiye   (No. 25067/94 ve 25068/94); BaĢkaya ve Okçuoğlu - Türkiye (No. 23536/94   ve 24408/94); Sürek ve Özdemir - Türkiye (No. 23927/94 ve 24277/94);   Sürek - Türkiye, No. 1 (no. 26682/95), Sürek - Türkiye No. 2 (No.   24122/94); Sürek - Türkiye No.3 (No. 24735/94) ve Sürek- Türkiye No. 4   (No. 24762) olmak üzere, Türkiye’ye karĢı açılan on iki emsal davası için   adaletin doğru Ģekilde uygulanmasına yönelik olarak tek bir Heyetin   kurulmasına karar vermiĢtir.   A Mahkeme Ġçtüzüğü, 9 no’lu Protokolün yürürlüğe girmesinden önce (1 Ekim 1994)   Mahkemeye sunulan davalar ile anılan tarih itibarıyla 31 Ekim 1998 tarihine dek ilgili   Protokole tabi olmayan Devletler ile ilgili davalar için geçerlidir.   TEMMUZ 1999 TARĠHLĠ GERGER MAHKEME KARARI   5. Bu amaca yönelik olarak oluĢturulan Heyet Türkiye için res’en,   seçilmiĢ bulunan hakim Sn. R. Türmen (SözleĢme’nin 27. Maddesi, 2.   Fıkrası ve Mahkeme Ġçtüzüğü 24. Madde, 4. Fıkra), Mahkeme BaĢkanı Sn.   Wildhaber, Mahkeme BaĢkan Yardımcısı Sn. E. Palm ve Bölüm BaĢkan   Yardımcıları Sn. J.P. Costa ile Sn. M. Fischbach’tan oluĢmuĢtur   (SözleĢme’nin 27. Maddesi, 3. Fıkrası ve 24. Ġçtüzük Maddesi 3 ve 5(a)   Fıkrası). Heyet için atanan diğer üyeler: Sn. A. Pastor Ridruejo, Sn.   G.Bonello, Sn. J. Makarczyk, Sn. P. Kuris, Sn. F. Tulkens, Sn. V.   Straznicka, Sn. V. Butkevych, Sn. J. Casadevall, Sn. H. S. Gereve, Sn. A.   Baka, Sn. R. Maruste ve Sn. S. Botoucharova (24. Ġçtüzük Maddesi, 3. ve   5.(a) Fıkra ve 100. Ġçtüzük Maddesi, 4. Fıkra).   Kasım 1998 tarihinde Sn. Wildhaber 28. Ġçtüzük Maddesi, 4.   Fıkrasına uygun olarak Ogür - Türkiye davasında alınan Heyet kararına   iliĢkin olarak davadan çekilmesinden sonra Sn. Türmen’i oturumdan muaf   tutmuĢtur. 16 Aralık 1998 tarihinde Hükümet Sn. F. Gölcüklü’nün ad hoc   hakim olarak atandığını tebliğ etmiĢtir (29. Ġçtüzük Maddesi, 1. fıkra).   Bunun sonucunda, davanın ileriki aĢamalarında yer alamayacak olan Sn.   Botoucharova’nın yerine Sn. K. Traja getirilmiĢtir (24. Ġçtüzük Maddesi, 5   (b) fıkrası).   6. Mahkemenin daveti üzerine (99. Ġçtüzük Maddesi, 1. fıkra), Komisyon   üyelerinden biri olan Sn. H. Danelius’u Heyet huzurunda takibatlara   katılmak üzere atamıĢtır.   7. 1 Mart 1999 tarihinde Hükümet SözleĢme’nin 41. Maddesi altında   baĢvuranın iddialarına yönelik görüĢlerini bildirmiĢtir ve Sn. Gerger’in   avukatı harcamalarına iliĢkin belge delili sunmuĢtur.   8. BaĢkanın kararına uygun olarak duruĢma halka açık olarak 1 Mart   tarihinde Erdoğdu ve Ġnce - Türkiye davası ile eĢ zamanlı olarak   Strazburg’daki Ġnsan Hakları Mahkemesinde gerçekleĢtirilmiĢtir.   Mahkeme huzurunda hazır bulunanlar:   (a) Hükümet adına   Sn. D. TEZCAN   Sn. ÖZMEN   Ortak Ajanlar,   Sn. B. ÇALIġKAN   Sn. G. AKYÜZ   Sn. A. GÜNYAKTI   Sn. F.POLAT   Sn. A.EMÜLER   Sn. I.BATMAZ KEREMOĞLU   Sn. B.YILDIZ   Danışmanlar   Sn. Y.ÖZBEK   (b) Komisyon adına   Sn. D.ŠVÁBY   Delege   TEMMUZ 1999 TARĠHLĠ GERGER MAHKEME KARARI   (c) Başvuran adına   Ankara Barosu’ndan Sn. E.SANSAL   Avukat   Mahkeme, üyelerinden biri tarafından sunulan soruya iliĢkin olarak Sn.   Šváby, Sn. Sansal, Sn. Tezcan ve Sn. Özmen’in beyanlarını dinlemiĢtir.   DAVA ESASLARI   I.   DAVA KONUSU OLAYLAR   9. Sn. Haluk Gerger 1950 doğumlu olup Türk uyrukludur. Ankara’da   yaĢamaktadır ve gazeteci olarak çalıĢmaktadır.   10. 23 Mayıs 1993 tarihinde Ankara’da Deniz GezmiĢ ve iki arkadaĢı   Yusuf Aslan ve Hüseyin Ġnan adına bir anma töreni düzenlenmiĢtir. Anılan   kiĢiler 1960’ların sonunda üniversite öğrencileri arasında uç sol kanat   hareketi baĢlatmıĢlardır. ġiddet yoluyla anayasal düzene zarar vermeyi   amaçlamak suçuyla idam cezasına çarptırılmıĢlar ve Mayıs 1972 tarihinde   idam edilmiĢlerdir.   BaĢvuran törende konuĢma yapmak üzere davet edilmiĢ ancak törene   katılamamıĢ ve halka okunması için organizasyon komitesine aĢağıdaki   mesajı göndermiĢtir:   “Sevgili dostlar,   Hastalığımdan dolayı sizinle birlikte olamasam dahi sizi selamlama ve devrimci   mücadelemizde sizinle birlikte olduğumu belirtme fırsatını kaçırmak istemedim.   Türkiye Cumhuriyeti işçi ve Kürt haklarının inkarına dayalıdır. Bu ülkenin   coğrafi sınırları dahilinde, herhangi bir insan eylemi belirtisi, herhangi bir özgürlük   isteği, işçi ve Kürtlerin haklarınının iddia edilmesine yönelik herhangi bir talep her   zaman inkar ve yıkımlarında acımasız olan yöneticilerin açısından tepkiyle   karşılanmıştır. Kendi kökenleri ve tarihsel geleneklerinden dolayı, yöneticilerin her   zaman vasatlıklarının, geri kalmıĢlıklarının, ve her zaman daha fazla paraya   duydukları açlıklarının ve son olarak, Cumhuriyetin ana özelliği ve emperyalizme   boyun eğmesinin ürünü olan zalim bir militarizm ile kendilerini karakterize   etmişlerdir. Kurulu düzenin yapısal krizi derinleĢtikçe, yönetici sınıflar kendi   tutkularını sonuçlandırmak için emperyalizmden ve militarizmden daha fazla   yararlanmıĢlardır.   Ülkenin siyasi ve sosyal topraklarını verimsiz bir çoraklığa mahkum eden ve   kitlelerin herhangi bir direniĢini kırmak ya da herhangi bir isyanını bastırmak için   toplumun boynuna bir bağımlılık zinciri dolayan ve ezici bir tek tiplilik uygulayan   yöneticiler uzun yıllar halkımızı derin bir sessiz karanlıkta tutmayı baĢarmıĢlardır.   TEMMUZ 1999 TARĠHLĠ GERGER MAHKEME KARARI   Ancak, 1960’lardaki yeniden canlanma, dinamik sosyal tabakalar tarafından   düzenlenen eylem işçiler,entelijans ve gençler gibi ülkenin siyasi hayatından hariç   tutulmuştur ve son olarak, 1970’lerin başındaki devrimci demokratik direniş   hareketi ulus tarihinin biçiminin değiştirilmesine yardım etmiştir ve bunların derin   etkileri bugün bile hala hissedilmektedir.   ĠĢçilerin yorgun çorak yüreklerinde kızıl bir umut doğmaktadır. Ezilenlerin uzun   bozgun tarihinde bir efsane doğmaktadır.   Bundan sonra, hiçbir Ģey ve hiç kimse aynı olmayacak!   Kurulu düzenin uzun süredir var olan krizi karĢısında, o zamanlar toplum   bilincine, çalıĢkan kitlelerin ortak hafızasına, genç ve entellektüellerin hafızasına ve   iĢçilerin bilincine yerleĢmiĢ olan bağımsızlık ve özgürlük arayıĢı toplum için bir   sığınak oluĢturmuĢtur. Yöneticilerin kabusu olan ve o kahraman yılların isyan ve   direniĢ ruhu yirmi yılı aĢkın süredir ülke ile birlikteydi. O zaman yukarı çekilen ve   zorunlu kapitalist sistemi değiĢtirebilecek tek sistemin temsilcisi olan sosyalist   bayrak halen dalgalanmaktadır. O günlerde ekilen Kürt halkının özgürlük   tohumlarından Kürdistan dağlarındaki gerilla savaşı doğmuştur.   O yıllarda hızla ilerleyen sulardan doğan nehirler,akıntılar, seller ve Ģelaleler olan   bize gelince, Ģimdi sınıfımız, halkımız ve demokrasiden oluĢan ovalardan sınıfsız bir   toplumun özgürlük okyanusunda insanoğlunun son özgürlüğüne kavuĢmasına doğru   akıyoruz. Pek çok Deniz gibi (ismi Türkçe’de “Deniz” anlamına gelen Deniz   GezmiĢ’e gönderme yapılmaktadır) özgürlük denizlerine doğru ilerliyoruz.   Bugün, Özgürlük Okyanusu önünde, direniĢ dayanıĢmamız ve birliğimizden   oluĢan bu verimli alüvyonlar üzerinde, harika bir Ģölene davet edilenleri   selamlıyoruz.   Selam, dostlar!   “Birçok Deniz gibi, Geleceğe doğru” ilerleyenlere selam!   Selam sana,   Deniz gülü, Yusuf gülü, Hüseyin gülü...   Tüm kan çiçekleri ile birlikte   KarĢıyaka’nın üç gülü   Kalbimin dalına dikili   KarĢıyaka’nın üç gülü   GözyaĢımın pınarına dikili”   TEMMUZ 1999 TARĠHLĠ GERGER MAHKEME KARARI   11. 6 Ağustos 1993 tarihinde, Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi   Cumhuriyet Savcısı (“Devlet Güvenlik Mahkemesi”) baĢvuranı Türk   ulusunun birliğine ve Devletin toprak bütünlüğü aleyhine propaganda   yapmakla suçlamıĢtır. Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı kanun-   aĢağıdaki paragraf 19’a bakınız) 8 (1) maddesinin uygulanmasını talep   etmek için anma töreninde okunduğu zaman kaydedilen Sn. Gerger’in   konuĢmasından bölümler sunmuĢtur (bu bölümler yukarıdaki paragraf 10’da   italik harflerle belirtilmiĢtir).   12. Sn. Gerger biri askeri hakim olmak üzere üç hakimden oluĢan Devlet   Güvenlik Mahkemesi huzurunda suçsuz olduğunu savunmuĢtur. Mesajı   kaleme aldığı konusunda ihtilafta bulunmamıĢ ancak hiçbir zaman   bölücülük niyeti taĢımadığını ileri sürmüĢtür.   13. 9 Aralık 1993 tarihinde Devlet Güvenlik Mahkemesi baĢvuranı 3713   sayılı kanunun 8(1) Maddesi uyarınca suçlu bulmuĢ ve bir yıl, sekiz aylık   hapis cezasına ve 208.333.333 Türk Lirası (TRL) tutarında para cezasına   çarptırmıĢtır.   Karar askeri hakimin muhalefeti ile ikiye karĢı bir oyla kabul edilmiĢtir.   Muhalif Ģerhinde askeri hakim 3713 sayılı kanunun 8(1) maddesi uyarınca   bölücü propaganda yapma suçunun gerçekleĢtirilmediği ancak suç iĢlemeye   yönelik non-public bir teĢviğin olduğu ve sonuç olarak Ceza Kanunun 312.   maddesinin 2. fıkrasının uygulanması gerektiği yönünde görüĢ bildirmiĢtir.   Kurulun diğer iki üyesi “O günlerde ekilen Kürt halkının özgürlük   tohumlarından Kürdistan dağlarındaki gerilla savaĢı doğmuĢtur... O yıllarda   hızla ilerleyen sulardan doğan nehirler, akıntılar, seller ve Ģelaleler olan bize   gelince, Ģimdi sınıfımız, halkımız ve demokrasiden oluĢan ovalardan.....   akıyoruz...” (bkz. Yukarıdaki 10. paragraf) gibi bölümlerin Türk ulusunun   birliği ve Devletin toprak bütünlüğü aleyhine bölücü propaganda teĢkil   ettiğini belirtmiĢtir. Anılanların görüĢlerine göre, baĢvuranın mahkumiyeti   “metni söz konusu olmayan” mesajın bütün olarak ele alınması ile haklı   çıkarılmaktadır.   14. 22 Nisan 1994 tarihinde Yargıtay baĢvuran’ın temyiz baĢvurusunu ret   etmiĢtir.   15. 23 Eylül 1995 tarihinde, baĢvuran hapis cezasını tamamlamıĢtır.   Ancak, uygulanan para cezasını ödemediğinden dolayı, her bir 10.000 TL   tutarı için bir günlük ek hapis cezasını yerine getirmesi gereken baĢvuran   Cezanın Ġcrasına ĠliĢkin Kanunun 5. maddesi uyarınca (647 sayılı kanun)   tutukluluk süresi devam etmiĢtir (bkz. AĢağıdaki 21. paragraf).   Ekim 1995 tarihinde Sn. Gerger para cezası bakiyesini ödemiĢ ve   serbest bırakılmıĢtır.   TEMMUZ 1999 TARĠHLĠ GERGER MAHKEME KARARI   16. 30 Ekim 1995 tarihinde, 27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı kanun   yürürlüğe girmiĢtir. Bu kanun 3713 sayılı kanunun 8. maddesi uyarınca   uygulanabilecek hapis cezası sürelerini azaltırken para cezalarını artırmıĢtır   (bkz. AĢağıdaki 19. paragraf). 2. maddeye iliĢkin geçiĢ hükmünde, 4126   sayılı kanun 3713 sayılı kanunun 8. maddesi uyarınca uygulanan cezaların   otomatik olarak gözden geçirileceği hükmünü getirmiĢtir (bkz. Yukarıdaki   20. paragraf).   17. Sonuç olarak, Devlet Güvenlik Mahkemesi baĢvuranın davasını dava   esaslarına dayalı olarak yeniden incelemiĢtir. 17 Kasım 1995 tarihli   kararında, mahkeme 84.833.333 TL tutarında ek para cezasına çarptırmıĢtır   ancak ödeme tecil edilmiĢtir. Karar 15 Mart 1996 tarihinde kesinleĢmiĢtir.   II. ĠLGĠLĠ ĠÇ HUKUK VE UYGULAMALARI   A. Ceza Kanunu   1. Ceza Kanunu   18. Ceza Kanununun 312. Maddesi Ģu Ģekildedir:   “Kanunun cürüm saydığı bir fiili açıkça öven veya iyi gördüğünü söyleyen veya   halkı kanuna itaatsizliğe tahrik eden kimse altı aydan iki yıla kadar hapis ve altmıĢ   bin liradan otuz bin liraya kadar ağır para cezasına mahkum olur.   Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düĢmanlığa   açıkça tahrik eden kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis ve dokuz bin liradan altmıĢ   iki bin liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır. Bu tahrik umumun emniyeti   için tehlikeli olabilecek bir Ģekilde yapıldığı takdirde faile verilecek ceza üçte birden   yarıya   kadar   artırılır.   Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçları 311 nci maddenin ikinci fıkrasında sayılan   vasıtalarla iĢleyenlere verilecek cezalar bir misli artırılır.”   TEMMUZ 1999 TARĠHLĠ GERGER MAHKEME KARARI   2. Terörle Mücadele Kanunu (3713 sayılı kanun)   19. 3713 sayılı ve 12 Nisan 1991 tarihli Terörle Mücadele kanunu 30   Ekim 1995 tarihinde yürürlüğe giren 27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı   kanun ile değiĢiktir. 8. ve 13. Maddeler Ģu Ģekildedir:   Eski 8. Madde, 1.fıkra   “Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü   bozmayı hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüĢ   kullanılan yöntem ve niyet dikkate alınmaksızın yapılamaz. Yapanlar hakkında iki   yıldan beĢ yıla kadar hapis ve elli milyon liradan yüz milyon liraya kadar ağır para   cezası hükmolunur. Bu suçun mükerreren iĢlenmesi halinde, verilecek cezalar paraya   çevrilemez.”   Yeni 8. Madde, 1. fıkra   “Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü   bozmayı hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüĢ   yapılamaz. Yapanlar hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yüz milyon liradan   üç yüz milyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur. Bu suçun mükerreren   iĢlenmesi halinde, verilecek cezalar paraya çevrilemez.”   Madde 17   “Bu Kanun kapsamına giren suçlardan mahkum olanlardan.... diğer Ģahsi   hürriyeti bağlayıcı cezalara mahkum edilmiĢ olanlar hükümlülük süresinin 3/4'ünü   çekmiĢ olup da iyi halli hükümlü niteliğinde bulundukları takdirde talepleri   olmaksızın Ģartla salıverilirler.   ....   Bu hükümlüler hakkında,647 sayılı Cezaların Ġnfazı Hakkında Kanunun 19 uncu   maddesinin bir ve ikinci fıkraları ile Ek 2 nci maddesi hükümleri uygulanmaz.”   3. 3713 sayılı Kanunu değiştiren 27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı   Kanun   20. 27 Ekim 1995 tarihli Kanun bu kanunun 3713 sayılı kanunun 8.   maddesinin ceza hükümlerine yaptığı değiĢiklikler için geçerli olan “2.   maddeye iliĢkin geçici hüküm” içermektedir. Bu geçici hüküm Ģu Ģekildedir:   “Mevcut kanunun yürürlüğe girmesini takip eden ay içinde, kararı veren mahkeme   Terörle Mücadele kanunun 8. maddesi uyarınca (3713 sayılı kanun) ve 3713 sayılı   Kanunun 8. Maddesine .... yapılan değiĢikliğe uygun olarak mahkum edilen kiĢinin   davasını yeniden inceleyecek, kiĢiye uygulanan hapis cezası süresini yeniden ele   alacak ve kiĢinin 13 Temmuz 1965 tarihli ve 647 sayılı kanunun 4 ve 6.   maddelerinden faydalanıp faydalanamayacağına dair bir karara varacaktır.”   TEMMUZ 1999 TARĠHLĠ GERGER MAHKEME KARARI   4. Cezanın İnfazına İlişkin Kanun (13 Temmuz 1965 tarih ve 647 sayılı   kanun)   21. 647 sayılı kanun aĢağıda belirtilen hükümler ile para cezalarının   tahsili ve talep olmasa dahi Ģahsi Ģartla salınmaya iliĢkin kuralları   öngörmektedir.   Madde 5   “Para cezası kanunda yazılı hadler arasında tayin olunacak bir miktar paranın Devlet   Hazinesine ödenmesinden ibarettir...   Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içerisinde para cezasını   ödemezse, Cumhuriyet Savcısının kararıyla bir gün on bin lira sayılmak üzere   hapsedilir...   Para cezası yerine çektirilen hapis cezası 3 yılı geçemez...”   Madde 19(1)   “...diğer Ģahsi hürriyeti bağlayıcı cezalara mahkum edilmiĢ olanlar hükümlülük   süresinin 1/2'ni; çekmiĢ olup da Tüzüğe göre iyi halli hükümlü niteliğinde   bulundukları takdirde, talepleri olmasa dahi Ģahsi Ģartla salıverilirler.”   5. Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu   22. Asliye kararları aleyhine kanun açısından temyiz ile ilgili kabul   edilebilir gerekçelerle iliĢkin Ceza Muhakemeleri Usul Kanunun ilgili   hükümleri Ģu Ģekildedir:   Madde 307   “Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur.   Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlıĢ tatbik edilmesi kanuna   muhalefettir.”   Madde 308   “AĢağıda yazılı hallerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiĢ sayılır:   1- Mahkemenin kanun dairesinde teĢekkül etmemiĢ olması,   - Hakimlik vazifesine iĢtirakten kanunen memnu olan bir hakimin hükme   iĢtirak etmesi,   ....”   TEMMUZ 1999 TARĠHLĠ GERGER MAHKEME KARARI     B. Ġçtihat   23. Hükümet, Ġstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesine bağlı cumhuriyet   savcısı tarafından özellikle dini gerekçelerle halkı kin ve düĢmanlığa teĢvik   etmekten (Ceza Kanunun 312. maddesi, bkz. yukarıdaki 19. paragraf) sanık   Ģahısların aleyhine suçlamaların geri çekilmesine ve Devletin bölünmez   bütünlüğü aleyhine propaganda yapmaktan sanık (3713 no’lu Kanunun 8.   Bölümü- yukarıdaki 19. paragrafa bakınız) Ģahısın aleyhine suçlamaların   geri çekilmesine iliĢkin diğer birkaç kararın bazı suretlerini temin etmiĢtir.   Suçların neĢir yoluyla iĢlendiği davaların çoğunluğunda, Cumhuriyet   Savcısının kararına yönelik sebeplerin takibatların zaman aĢımına uğraması,   suç teĢkil eden unsurlardan bazılarının tespit edilememesi ya da yetersiz   delil olması gibi hususları içermektedir.   Ayrıca, Hükümet yukarıda belirtilen suçlardan sanık davalıların suçlu   bulunmadığı içtihatlarda Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından verilen   birkaç kararı sunmuĢtur. Bunlar 19 Kasım (No. 1996/428) ve 27 Aralık 1996   (No. 1996/519), 6 Mart (No.1997/33), 3 Haziran (No.1997/102), 17 Ekim   (No. 1997/527), 24 Ekim (No. 1997/541) ve 23 Aralık 1997 (No. 1997/606);   Ocak (No. 1998/8), 3 ġubat (No.1998/14), 19 Mart (No. 1998/56), 21   Nisan 1998 (No. 1998/87) ve 17 Haziran 1998 (No.1998/133) tarihli   kararlardır.   Kürt sorunu ile ilgili eserlerin yazarları aleyhine olan takibatlar açısından,   bu davalarda Devlet Güvenlik Mahkemeleri suç teĢkil eden unsurlardan biri   olan “propaganda”nın yapılmadığı gerekçesine dayanarak ya da kullanılan   kelimelerin tarafsız özelliklerini dikkate alarak bu kararları vermiĢlerdir.   C. Devlet Güvenlik Mahkemeleri   24. Devlet Güvenlik Mahkemeleri 1961 Anayasası’nın 136. Maddesine   uygun olarak 11 Temmuz 1973 tarih ve 1773 sayılı Kanun ile   oluĢturulmuĢtur. Bu kanun 15 Haziran 1976 tarihinde Anayasa Mahkemesi   tarafından yürürlükten kaldırılmıĢtır. Söz konusu mahkemeler daha sonra   Anayasası ile Türk yargı sistemine yeniden dahil edilmiĢtir.   Gerekçenin ilgili bölümü aĢağıdaki metni içermektedir:   “ĠĢlendiği zaman uygun kararın verilebilmesi için özel bir yargı gerektiren ve   Devletin mevcudiyeti ve istikrarını etkileyen eylemler olabilir. Bu tür davalar için   Devlet Güvenlik Mahkemelerinin kurulması gereklidir. Anayasamızın doğasında   bulunan ilkeye uygun Ģekilde, iĢlendikten sonra belli bir eyleme iliĢkin karar   verilmesi amacıyla özel bir mahkemenin kurulması yasaklanmıĢtır. Bu sebeple   Devlet Güvenlik Mahkemeleri yukarıda belirtilen suçları içeren davaları yargılamak   için Anayasamızda Devlet Güvenlik Mahkemeleri kurulmuĢtur. Yetkilerini   belirleyen özek hükümlerin önceden yürürlüğe sokulduğu ve herhangi bir suç   iĢlenmeden mahkemelerin kurulduğu göz önünde bulundurularak...., anılan türden   TEMMUZ 1999 TARĠHLĠ GERGER MAHKEME KARARI     suçlar iĢlendikten sonra bu suçların ele alınması için kurulmuĢ olan mahkemeler   olarak tanımlanamazlar.”   Devlet Güvenlik Mahkemesinin yapısı ve iĢlevi aĢağıdaki kurallara   tabidir.   1. Anayasa   25. Yargı organlarına iliĢkin anayasal hükümler Ģu Ģekildedir:   138.Madde, 1 ve 2. fıkra   “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun   olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.   Hiçbir organ, makam, ....veya....... kiĢi, yargı yetkisinin kullanılmasında   mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve   telkinde bulunamaz.”   139. Madde, 1. fıkra   “Hakimler... azlolunamazlar, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaĢtan   önce emekliye ayrılamaz...”   143. Madde, 1-5. Fıkraları   “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, hür demokratik düzen ve   nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyet aleyhine islenen ve doğrudan doğruya   devletin iç ve diĢ güvenliğini etkileyen suçlara bakmak üzere Devlet Güvenlik   Mahkemeleri kurulacaktır.   Devlet Güvenlik Mahkemesinde bir baĢkan, iki asil ve iki yedek üye ile savcı ve   yeteri kadar savcı yardımcısı bulunur.   BaĢkan, bir asil ve bir yedek üye ile savcı, birinci sınıfa ayrılmıĢ hakim ve   Cumhuriyet savcıları arasından; bir asil ve bir yedek üye, birinci sınıf askeri hakimler   arasından; savcı yardımcıları ise Cumhuriyet savcıları ve askeri hakimler arasından   özel kanunlarında gösterilen usule göre atanır.   Devlet Güvenlik Mahkemesi BaĢkanı, üye ve yedek üyeleriyle savcı ve savcı   yardımcıları dört yıl için atanırlar, süresi bitenler yeniden atanabilirler.   Devlet Güvenlik Mahkemeleri kararlarının temyiz mercii Yargıtay’dır.   …”   TEMMUZ 1999 TARĠHLĠ GERGER MAHKEME KARARI     145. Madde, 4. Fıkra   “Askeri yargı   Askeri hakimlerin özlük isleri ve yükümlülükleri … mahkemelerin bağımsızlığı,   hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir. Kanun,   ayrıca askeri hakimlerin yargı hizmeti dıĢındaki askeri hizmetler yönünden askeri   hizmetlerin gereklerine göre teĢkilatında görevli bulundukları komutanlık ile olan   iliĢkilerini de gösterir…”   2. Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri   Hakkındaki 2845 Sayılı Kanun   26. Anayasa’nın 143. Maddesine dayalı olarak, 2845 Sayılı Kanunun   Devlet Güvenlik Mahkemeleri ile ilgili hükümleri Ģu Ģekildedir:   1. Madde   “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, hür demokratik düzen ve   nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyet aleyhine iĢlenen ve doğrudan doğruya   Devletin iç ve dıĢ güvenliğini ilgilendiren suçlara iliĢkin davalara bakmak üzere … il   merkezlerinde, bu illerin adlarıyla anılan Devlet Güvenlik mahkemeleri   kurulmuĢtur.”   3. Madde   “Devlet güvenlik mahkemeleri, bir baĢkan ile iki üyeden oluĢur ve ayrıca iki   yedek üye bulunur.”   5. Madde   “Devlet güvenlik mahkemesinin baĢkan ve bir asıl bir yedek üyesi … adli yargı   hakimler arasından; bir asıl bir yedek üyesi birinci sınıfa ayrılmıĢ askeri hakimler   arasından … tanır.”   6. Madde, (2), (3) ve (6) Fıkraları   “Askeri hakimler arasından üye,yedek üye ve Cumhuriyet savcı yardımcılarının   atanmaları, Askeri Hakimler Kanununda gösterilen usule göre yapılır.   Bu Kanun ve diğer kanunlardaki istisnalar saklı olmak üzere Devlet Güvenlik   Mahkemeleri baĢkan, üye ve yedek üyeleri … muvafakatları alınmadıkça dört yıldan   önce baĢka bir yere veya göreve atanamazlar.   TEMMUZ 1999 TARĠHLĠ GERGER MAHKEME KARARI     Devlet güvenlik mahkemelerinde görevli baĢkan, üye, yedek üye, Cumhuriyet   savcısı ve Cumhuriyet savcı yardımcıları hakkında kendi kanunlarına göre yapılacak   soruĢturma sonunda görev yerlerinin değiĢtirilmesine dair yetkili kurul veya   mercilerce karar verildiği takdirde, ilgili hakimin … görev yeri veya görevi, özel   kanunlarında gösterilen usule göre değiĢtirilebilir.”   9. Madde, (1). Fıkrası   “Devlet Güvenlik Mahkemeleri aĢağıdaki suçlarla ilgili davalara bakmakla   görevlidir.   … (d) Anayasanın 120'nci maddesi gereğince Olağanüstü Hal Ġlan Edilen   Bölgelerde, Olağanüstü Halin ilanına neden olan olaylara iliĢkin suçlar.   (e) “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, hür demokratik düzen ve   nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyet aleyhine islenen ve doğrudan doğruya   devletin iç ve diĢ güvenliğini etkileyen suçlar.   …”   27. Madde, 1. Fıkra   “Devlet güvenlik mahkemesi kararlarının temyiz mercii Yargıtay’dır.”   34. Madde, 1. ve 2. Fıkra   “Devlet güvenlik mahkemelerinde göreve atanan askeri hakimlerin … özlük   iĢlerinde, denetimlerinde, haklarında disiplin soruĢturması açılması ve disiplin cezası   verilmesinde, Ģahsi ve görevle ilgili suçlarının soruĢturma ve kovuĢturulmasında bu   … kendi mesleklerine ait kanunların ilgili hükümleri uygulanır. …   Askeri yargıya mensup hakimler hakkında verilecek Yargıtay notları ve adalet   müfettiĢlerince … yapılacak soruĢturmalara iliĢkin evrak Adalet Bakanlığına   gönderilir.”   38. Madde   “Devlet güvenlik mahkemesinin yargı çevresinin tamamını veya bir kısmını   kapsayacak Ģekilde sıkıyönetim ilan edilmesi halinde o yargı çevresinde birden fazla   Devlet güvenlik mahkemesi olmak kaydıyla, Devlet güvenlik mahkemesi aĢağıdaki   esaslara göre sıkıyönetim askeri mahkemesine dönüĢtürülebilir…”   TEMMUZ 1999 TARĠHLĠ GERGER MAHKEME KARARI     3. Askeri Hakimler Kanunu (357 Sayılı Kanun)   27. Askeri Hakimler Kanununun ilgili hükümleri aĢağıda Ģekildedir:   Ek Madde 7   “Devlet güvenlik mahkemesi üyeliği veya yedek üyeliği … görevlerine atanan   askeri hakim subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği, kademe ilerlemesi yapmalarını   sağlayacak yeterlikleri, bu Kanunun ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel   Kanununun hükümleri saklı kalmak Ģartı ile, aĢağıda belirtilen Ģekilde düzenlenecek   sicillerle saptanır.   (a) Birinci sınıfa ayrılmıĢ üye ve yedek üye askeri hakimlere subay sicil belgesi   düzenlemeye ve sicil vermeye yetkili birinci sicil amiri Milli Savunma Bakanlığı   MüsteĢarı, ikinci sicil amiri Milli Savunma Bakanıdır.”   …”   Ek Madde 8   “Devlet güvenlik mahkemelerinin askeri yargıya mensup; mahkeme üyeleri …,   Genelkurmay Personel BaĢkanı, Adli MüĢaviri ile atanacakların mensup olduğu   Kuvvet Komutanlığının personel baĢkanı ile adli müĢaviri ve Milli Savunma   Bakanlığı Askeri Adalet ĠĢleri BaĢkanından oluĢan Kurul tarafından seçilir ve   usulüne uygun olarak atanırlar…”   16. Madde, 1. ve 3. Fıkra   “Askeri hakimlerin … atanmaları bu kanun hükümleri saklı kalmak Ģartıyla   Silahlı Kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas alınarak   Milli Savunma Bakanı ve BaĢbakanın müĢterek kararnamesi ile CumhurbaĢkanın   onayına sunulur ve Resmi Gazete ile yayınlanır.”   “Askeri hakimlik kadrolarına yapılacak atamalarda … Askeri Yargıtay notları,   müfettiĢ raporları ve idari üstlerce düzenlenen siciller göz önünde tutularak iĢlem   yapılır.”   18. Madde, 1. Fıkra   “Askeri hakimler … maaĢ dereceleri, maaĢ yükselmeleri ve diğer özlük hakları   subaylar hakkındaki kanun hükümlerine tabidir.”   TEMMUZ 1999 TARĠHLĠ GERGER MAHKEME KARARI     29. Madde   “Askeri Hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından, savunmaları   aldırılarak, aĢağıda açıklanan disiplin cezaları verilebilir:   A) Uyarma: Görevde daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir.   B) Kınama: Belli bir eylem veya davranıĢın kusurlu sayıldığının yazı ile   bildirilmesidir.   Bu cezalar kesin olup, ilgilinin kuvvet komutanlığındaki dosyası ile kıta Ģahsi   dosyasına konur, siciline iĢlenir.”   38. Madde   “Askeri hakimler … görevlerini yaparlarken eĢiti adliye hakimlerinin ve   savcılarının özel kıyafetini taĢırlar…”   4. Askeri Ceza Kanunu   28. 22 Mayıs 1930 tarihli Askeri Ceza Kanunun 112. Maddesi aĢağıdaki   hükümleri öngörmektedir:   “Memuriyetinin nüfuzunu suiistimal ile askeri mahkemeler üzerinde tesir   yapanlar beĢ seneye kadar hapsolunur.”   5. 4 Temmuz 1972 tarih ve 1602 Sayılı Yüksek Askeri İdari Mahkemesi   Kanunu   29. 1602 sayılı kanunun 22. Maddesi kapsamında Askeri Yargıtay’ın   Birinci Dairesi adli kararlara iliĢkin baĢvurular ve baĢta mesleki terfi olmak   üzere subayların kiĢisel durumu ile ilgili ihtilaflara dayalı zarar taleplerini   inceleme yetkisine sahiptir.   TEMMUZ 1999 TARĠHLĠ GERGER MAHKEME KARARI     KOMĠSYON HUZURUNDA YAPILAN TAKĠBAT   30. Sn. Gerger 22 Haziran 1994 tarihinde Komisyon’a baĢvuruda   bulunmuĢtur. Aynı tarihte sunulan ilk baĢvurusu ve 25 Ekim 1994 tarihinde   değiĢiklik yaptığı 5 Ağustos tarihli ek baĢvurusunda, mahkumiyetinin   SözleĢme’nin 9. ve 10. Maddelerinin ihlalini teĢkil ettiğini belirtmiĢtir.   SözleĢme’nin 6. Maddesinin 1. Fıkrası uyarınca bağımsız ve tarafsız bir   mahkeme olarak kabul edilemeyeceğinden Devlet Güvenlik Mahkemesinde   adil bir yargı olduğunu ret ettiğini belirtmiĢtir. Son olarak, 5. Madde 1. Fıkra   ve 6. Madde 1. Fıkra ile birlikte ele alınan 14. Maddeye aykırı olarak   kendisine ayrımcılık yapıldığını ve 3713 sayılı kanundaki talep olmasa dahi   Ģartlı serbest bırakılma koĢullarının genel kanundakilere kıyasla daha katı   olduğunu belirtmiĢtir.   31. Komisyon baĢvuruyu 14 Ekim 1996 tarihinde kabul etmiĢtir   (24919/94 sayılı). 11 Aralık 1997 tarihli raporunda (SözleĢme’nin eski 31.   Maddesi):   (i) SözleĢme’nin 9. Madde ile birlikte müĢtereken ele alınan 10.   Maddesinin ihlal edildiği (30’a karĢı 2 oyla);   (ii) Madde 6, 1. Fıkra ilgili olmaksızın Madde 5, 1. Fıkra ile birlikte ele   alınan SözleĢme’nin 14. Maddesinin ihlal edildiği (oy birliği ile);   (iii) BaĢvuran’ın davasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından   görülmemesinden dolayı 14. Madde’nin ihlal edildiği ve buna uygun olarak,   Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin kararında yetersiz gerekçeler bulunduğuna   iliĢkin Ģikayetin ayrı olarak ele alınmasının gerekmediği (31’e karĢı 1 oyla)   yönünde görüĢ bildirmiĢtir;   Komisyon görüĢünün ve raporda bulunan kısmi muhalefet Ģerhinin tam   metni bu kararın ekinde sunulmuĢtur.1   MAHKEMEYE YAPILAN NĠHAĠ SUNUMLAR   32. GörüĢlerinde ve duruĢmada Hükümet Mahkemeden SözleĢme’nin 6.   maddesinin 1.Fıkrası ile 9, 10 veya 14. Maddelerin ihlal edilmediği   gerekçesine dayanarak baĢvuranın baĢvurusunun reddini talep etmiĢtir.   Sekreterya Notu. Uygulama sebeplerinden dolayı, bu ek sadece kararın basılmıĢ   nüshasında (seçilen kararların resmi raporlarında ve Mahkeme kararlarında) yer alacaktır   ancak Komisyon raporunun bir sureti Sekreterlikten elde edilebilir.   TEMMUZ 1999 TARĠHLĠ GERGER MAHKEME KARARI     33. Komisyon’un 11 Aralık 1997 tarihli raporuna dayanarak, Sn. Gerger   Mahkemeden SözleĢme’nin 6. Maddesinin 1. Fıkrası ile 9 ve 10.   Maddelerinin ve 5. Madde 1. Fıkra ile birlikte ele alınan 14. Maddenin   ihlalin kabulünü ve buna bağlı olarak baĢvuranın aynı suçtan iki kere   mahkum edildiğinin kabülünü talep etmiĢ. Aynı zamanda baĢvuran 41.   Madde uyarınca adil tazmin talebinde bulunmuĢtur.   HUKUK AÇISINDAN   I. SÖZLEġME’NĠN 9. VE 10. MADDELERĠNĠN ĠHLAL EDĠLDĠĞĠ   ĠDDĠASI   34. Sn. Gerger baĢvurusunda Terörle Mücadele Kanunun (3713 sayılı   kanun) 8. bölümü uyarınca mahkumiyetinin SözleĢme’nin 9. ve 10.   Maddesini ihlal ettiğini bildirmiĢtir.   Ancak, Mahkeme Hükümet ve Komisyon tarafından önerilen Ģekilde bu   Ģikayetin sadece 10. Madde açısından ele alınmasına yönelik ele alınması   gerektiği yönünde görüĢ bildirmiĢtir. (bkz., 9 Haziran 1998 tarihli Ġncal-   Türkiye kararı, Karar ve Hükümler Raporu, 1998-I, sayfa..., 60. fıkra). 10.   Madde Ģu Ģekildedir:   “1. Herkes görüĢlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat   özgürlüğünü, kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırlan söz konusu olmaksızın   haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin   radyo,televizyon ve sinema iĢletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel   değildir.   2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir   toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak,ulusal güvenliğin, toprak   bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, asayiĢsizliğin veya suç   iĢlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, baĢkalarının ün ve haklarının   korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı   gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için kanunla öngörülen bazı   formalitelere Ģartlara,sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.”   A. Müdahalenin Mevcudiyeti   35. Mahkeme huzurunda bulunanlar, 23 Mayıs 1993 tarihindeki törende   mesajın okunmasını takiben baĢvuranın mahkumiyetinin (bkz. Yukarıdaki   10. paragraf) ifade özgürlüğü hakkının kullanılmasına müdahale teĢkil ettiği   konusunda mutabakata varmıĢlardır. Bu tür bir müdahale Madde 10’un   ikinci paragrafın gereklerini yerine getirmediği sürece Madde 10’u ihlal   etmektedir. Bu sebepten dolayı Mahkeme “kanun tarafından öngörülen   Ģekilde” anılan paragrafta belirtilen bir ya da daha fazla meĢru amaca   TEMMUZ 1999 TARĠHLĠ GERGER MAHKEME KARARI     yönelik olup olmadığını ve ilgili amaçların gerçekleĢtirilmesi için   “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığını tespit etmesi   gerekmektedir.   B. Müdahalenin Haklı Sebebe Dayanması   1. “Kanunlar tarafından öngörülme”   36. BaĢvuran Terörle Mücadele Kanunun 8. Maddesinde belirtilen   Ģekilde (3713 sayılı kanun) Devlet’in bölünmezliği ilkesinin bu hüküm   altında mahkumiyetini öngörülemez kılacak Ģekilde belirsiz olduğunu   belirtmiĢtir.   37. Hükümet bu sunuma itiraz etmiĢtir.   38. Bu davada, Mahkeme maddenin “kanun” olgusunun özünde bulunan   öngörülebilirlik gereklerini karĢıladığını temel alarak, davayı incelemeye   yönelik Komisyon’un yaklaĢımını kabul etme niyetindedir.   2. Meşru amaç   39. BaĢvuran, mahkumiyetinin 10. Maddenin ikinci paragrafı uyarınca   meĢru olan amaçların hiçbirine uymadığını iddia etmiĢtir.   40. Komisyon müdahalenin “ulusal güvenliği” koruma ve “kamu   asayiĢsizliğini” engellemeye yönelik olduğunu kabul etmiĢtir.   41. Hükümet “toprak bütünlüğünün” ve ulusal birliğin korunmasının da   amaçlandığını belirtmiĢtir.   42. Mahkeme, Güneydoğu Türkiye’deki güvenlik durumunun   hassasiyetini (Bakınız 25 Kasım 1997 tarihli Zana - Türkiye kararı, 1997-VII   Raporları, s. 2539, 10. fıkra) ve yetkililerin gereksiz Ģiddeti destekleyecek   hareketlere karĢı tetikte olma gereğini de dikkate alarak, baĢvuran aleyhinde   alınan önlemlerin, baĢta ulusal güvenliğin ve ülke bütünlüğünün korunması   ve asayiĢsizlik ve suçun önlenmesi olmak üzere Hükümet tarafından   belirlenen belli amaçların uzantısı olduğu kanaatine varmıĢtır. Bu durum   özellikle bölücü faaliyetlerin Ģiddet kullanımına dayalı yöntemlere bağlı   olduğu, dava konusu olayların cereyan ettiği tarihlerdeki Güneydoğu   Türkiye’deki durum için geçerlidir.   3. “Demokratik Toplum için Zaruret”   (a) Mahkeme huzurunda bulunanların iddiaları   (i) Başvuran   43.   BaĢvuran mesajında ifade edilen görüĢleri terörist bir suça   bağlayarak ve kendisini mahkum ederek Devlet Güvenlik Mahkemesinin   Kürt sorununa ve resmi ideolojinin eleĢtirilmesine iliĢkin özgür tartıĢmaları   kısıtladığını belirtmiĢtir. Ayrıca, Devlet Güvenlik Mahkemesi kararında   TEMMUZ 1999 TARĠHLĠ GERGER MAHKEME KARARI     mesajın Ģiddete teĢvik ettiğini ya da baĢvuranın görüĢlerinin “Devletin   bölünmezliğini” tehdit edebileceğinin tespit edilmesinde dayandığı nesnel   kriterleri kararında belirtmemiĢtir. Son olarak baĢvuran 3713 sayılı kanuna   sayılı kanun ile yapılan değiĢiklikleri takiben aynı suçtan iki kez   mahkum edildiğinden Ģikayetçi olmuĢtur.   (ii) Hükümet   44. Hükümet 23 Mayıs 1993 tarihindeki törenin 1960’ların sonundaki   terör eylemlerine katılan insanların anısına gerçekleĢtirildiğini vurgulamıĢtır.   Kürt kökenli vatandaĢları Türk Devletine karĢı silahlı mücadeleye teĢvik   ettiği, bölücü Ģiddeti desteklediği ve Kürt bağımsızlık hareketini övdüğü   belirtilen baĢvuranın mesajından alıntılar sunmuĢlardır. Mesaj sadece   durumun analizi ya da Türk yetkililerin eleĢtirilmesini değil Kürt terörizmi   ile PKK faaliyetlerinin teĢvik edilmesini içermektedir.   Madde 10 toprak bütünlüklerinin terörizm tehdidi altında bulunduğu   durumlarda Akit Devletlere geniĢ bir takdir marjini sağlamaktadır Ayrıca, -   PKK’nın sistematik olarak kadınları, çocukları, okul öğretmenlerini ve   askerleri katlettiği- Türkiye’deki durumla karĢı karĢıya kalındığı zaman Türk   yetkilileri toplumun çeĢitli kesimleri arasında Ģiddet ve düĢmanlığı teĢvik   edebilecek ve insan hakları ve demokrasiyi tehlikeye atabilecek tüm ayırımcı   propagandaları yasaklama görevine sahiptir.   Son olarak, mesaj Körfez SavaĢı ile Irak sınırında yaratılan   düzensizlikten   faydalanarak   PKK’nın   Güneydoğu   Türkiye’deki   operasyonlarını artırdığı bir dönemde okunduğundan Hükümet baĢvuranın   mahkumiyetinin hiçbir Ģekilde öngörülen amaçlarla orantısız olmadığını   belirtmiĢtir.   (iii) Komisyon   45. Komisyon da benzer Ģekilde hassas siyasi konularda alenen fikir   bildiren insanlar tarafından “yasadıĢı siyasi Ģiddeti” mazur gösterilmemesini   önemli kılan 10. maddenin “görev ve sorumlulukları”na katılmaktadır. Ġfade   özgürlüğü örneğin durumun altında yatan sebepleri inceleme ya da olası   çözümlere iliĢkin fikir bildirme açısından Türkiye’nin karĢı karĢıya kaldığı   zor sorunlara benzer sorunların aleni tartıĢmalarına katılma hakkını   içermektedir.   TEMMUZ 1999 TARĠHLĠ GERGER MAHKEME KARARI     Komisyon baĢvuranın mesajında Türk Devleti’ni Kürtlerin ana haklarını   inkar etmekle suçladığını; baĢvuranın Türkiye’ye yönelik eleĢtirilerinde   sağlam gerekçelere sahip olduğunu ve Kürtlerin özgürlüğünü ima ettiğini   belirtmiĢtir. Bu durumun baĢvurana uygulanan cezaları haklı göstermek için   yeterli olmadığını belirtmiĢtir. Özellikle mesajın Kürdistan dağlarındaki   gerilladan söz etmesine karĢın, diğerlerini Ģiddet içeren eyleme teĢvik   etmeden “gerçeklere dayanan bir unsur” olduğunu belirtmiĢtir. Buna   dayanarak, baĢvuranın mahkumiyeti Madde 10 gereklerine aykırı Ģekilde bir   tür sansür teĢkil etmektedir.   (b) Mahkeme’nin değerlendirmesi   46. Mahkeme, örneğin Zana - Türkiye kararı (yukarıda belirtilmiĢtir, s.   2547-48, 51. madde) ve 21 Ocak 1999 tarihli Fressoz ve Roire - Fransa   Kararında (1999-… Raporları, s. …, 45. Madde) olduğu üzere, Madde 10   ile ilgili olarak kararlarının dayandığı temel ilkeleri vurgulamaktadır.   (i) Ġfade özgürlüğü demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini   ve toplumun ilerlemesi ve her bireyin öz-güveni için gerekli temel Ģartlardan   birini teĢkil etmektedir. 10. Madde’nin 2. paragrafı uyarınca, bu kabul gören   veya zararsız veya kayıtsızlık içeren “bilgiler” veya “fikirler” için değil aynı   zamanda kırıcı, Ģok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir.   Bunlar, bir “demokratik toplumun” olmazsa olmaz çokseslilik, tolerans ve   hoĢgörünün gerekleridir. 10. Maddede belirtilen Ģekilde bu özgürlük, ancak   harfiyen uyulması gereken ve ikna edici bir Ģekilde tespit edilmesi gereken   bazı istisnalara tabidir.   (ii) 10. Madde’nin 2. Fıkrasında belirtilen anlamda “zaruri” sıfatı “acil   bir sosyal ihtiyaç” anlamındadır. Akit Devletler anılan ihtiyacın mevcut olup   olmadığının değerlendirilmesi konusunda belli bir marja sahiptir, ancak   bağımsız bir mahkeme tarafından verilenler de dahil olmak üzere, tabi   olduğu yasama ve kararları kapsayacak Ģekilde Avrupa denetimi ile iç içe   olmalıdır. Mahkeme bu sebeple, bir “sınırlamanın” SözleĢme’nin 10.   Maddesinin güvencesinde olan ifade özgürlüğü ile bağdaĢıp bağdaĢmadığı   konusunda nihai kararı verme yetkisini haizdir.   (iii) Denetim salahiyetinin uygulanmasında Mahkeme müdahaleyi,   suçlanan ifadeler ve bunların ifade edildiği bağlam da dahil olmak üzere   davayı bir bütün olarak ele alarak incelemelidir. Ġlk olarak müdahalenin   “meĢru amaçlar ile orantılı” ve ulusal otoriteler tarafından anılan   müdahalenin meĢru gösterilmesi için belirtilen gerekçelerin “ilgili ve   yeterli” olup olmadığı tespit edilmelidir. Bunu yaparken de Mahkeme, ulusal   otoritelerin Madde 10 kapsamında bulunan ilkelere uygun standartları   uyguladığı ve ilgili bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesine dayalı   oldukları konusunda olumlu kanaate varmalıdır.   TEMMUZ 1999 TARĠHLĠ GERGER MAHKEME KARARI     47. Mahkeme Sn. Gerger’in 23 Mayıs 1993 tarihindeki törene katılanlara   hitap eden mesajının 1960’ların sonunda aĢırı sol kanat hareketi oluĢturan ve   anayasal düzeni bozma amacına yönelik olarak Ģiddet kullanmaktan idam   cezasına çarptırılıp Mayıs 1972’de idam edilen Deniz GezmiĢ, Yusuf Aslan   ve Hüseyin Ġnan’ın eylemlerini haklı çıkarmayı amaçladığını belirtmiĢtir.   Marksist çıkıĢlar içeren kelimeler kullanarak baĢvuran özellikle Türkiye   Cumhuriyeti’nin “iĢçi ve Kürtlerin haklarının inkarına dayalı” olduğunu ve   yöneticilerin vasatlıklarının, geri kalmıĢlıklarının ve her zaman daha fazla   paraya duydukları açlıklarının ürünü olan zalim bir militarizm ile kendilerini   karakterize ettiklerini” ileri sürmüĢtür. BaĢvuran, ”Dinamik sosyal   tabakaların ülkenin siyasi hayatından muaf tutulduğu” 1960’ların   ayaklanması ile 1970’lerin baĢındaki “devrimci demokratik direniĢ   hareketin” “ulusun tarihinin değiĢtirilmesine” yardım ettiğini ve topluma   “direniĢ ve isyan ruhu” aĢıladığını eklemiĢtir. Sosyalizmin kapitalizmin   yerine geçebilecek tek sistem olduğunu belirtmiĢ ve “ o günlerde ekilen   Kürt halkının özgürlük tohumlarından Kürdistan dağlarındaki gerillaların   doğduğunu” ileri sürmüĢtür. (bkz. Yukarıdaki paragraf 10).   Hükümet bu tür yorumların baĢvuranın Kürt bağımsızlık mücadelesinin   meĢruluğunu kabul ettiği anlamına geldiği yönünde görüĢ bildirmiĢtir.   Mahkeme bu görüĢe katılmamaktadır: Mahkeme baĢvuranın yorumlarının   “isyan” ve “baskı” gibi kelimelerin kullanılmasının belirli bir sert duygular   eklediği Türk Otoritelerine yönelik eleĢtrileri teĢkil ettiği görüĢündedir.   48. Mahkeme   SözleĢmenin 10. Maddesinin 2. Fıkrasında kamu   çıkarlarına iliĢkin siyasi konuĢmalar veya sorunlara iliĢkin tartıĢmaların   sınırlanmasına dair çok dar bir kapsam olduğuna iĢaret etmektedir (bakınız   Kasım 1996 tarihli Wingrove - BirleĢik Kraliyet davası, 1996 Raporları-   V, s. 1957, 58. Madde). Ayrıca, izin verilebilir eleĢtirilerin sınırları hükümet   ile ilgili hususlarda, özel vatandaĢlar veya siyasetçiler açısından daha   geniĢtir. Demokratik bir sistemdeki hareketler veya hükümetin ihmalleri   sadece yasama ve adli otoritelerin değil aynı zamanda kamuoyunun da yakın   takibinde olmalıdır. Ayrıca, Hükümetin sahip olduğu egemen konum,   özellikle haksız saldırılar ve düĢmanlarının eleĢtirilerine cevap verilmesine   iliĢkin baĢka araçların bulunduğu durumlarda, cezai iĢlemlere baĢvurulması   konusunda bir sınırlamanın uygulanmasını zorunlu kılmaktadır. Bununla   birlikte, kamu düzeninin garantörleri sıfatıyla hareketle, ceza kanunu   niteliğinde olanlar da dahil olmak üzere, doğru tepkiyi verecek ve anılan   ifadeler aĢılmadan önlemlerin benimsenmesi Devlet otoritelerinin yetkisine   açıktır (bakınız 9 Haziran 1998 tarihli Incal - Türkiye kararı, 1998-IV   Raporları, s. 1567, 54. Madde). Son olarak, anılan sözler bir birey veya bir   kamu görevlisi veya bir nüfusun bir kesimine karĢı bir Ģiddeti teĢvik ettiği   durumlarda Devlet otoriteleri, ifade özgürlüğüne iliĢkin müdahale gereğinin   incelenmesinde daha geniĢ bir marja sahiptir.   TEMMUZ 1999 TARĠHLĠ GERGER MAHKEME KARARI     49. Mahkeme özellikle terörle mücadele ile ilgili olan sorunlar olmak   üzere kendisine sunulan davaların geçmiĢini dikkate alacaktır (yukarıda   belirtilen Incal kararı, sayfa 1568, 58. fıkra). Bu noktada, Türk yetkililerinin   yaklaĢık on beĢ yıldır Türkiye’de devam eden ciddi karıĢıklığı   Ģiddetlendirebileceğini düĢündükleri fikirlerin yayılmasına yönelik   endiĢelerini göz önünde bulundurmaktadır (yukarıdaki paragraf 42’ye   bakınız).   Ayrıca, Hükümet görüĢü Körfez SavaĢı ile Irak sınırında meydana gelen   düzensizlikten   faydalanarak   PKK’nın   Güneydoğu   Türkiye’deki   operasyonlarına hız kazandırdığı bir dönemde mesajın sunulduğu gerçeğine   bu davada özel bir önem verilmesi gereğini içermemektedir. Aslında,   mevcut davadaki olaylar bu çatıĢma sona erdikten uzun süre sonra meydana   gelmiĢtir.   50. Ayrıca, Mahkeme baĢvuranın mesajının bir anma törenine katılan bir   grup insana okunduğu ve bu durumun belirgin bir Ģekilde “devlet   güvenliği”, kamu “düzeni” ya da “toprak bütünlüğü” üzerindeki potansiyel   etkisini kısıtladığı kanaatındadır. Ayrıca, “direniĢ”, “mücadele” ve   “özgürlük” gibi kelimeleri içermesine rağmen bu mesaj Ģiddete, silahlı   direniĢe ya da bir isyana teĢvik teĢkil etmemekledir, Mahkeme’nin   görüĢünde bu durum göz önünde bulundurulması zaruri olan bir etkendir.   51. Son olarak, Mahkeme baĢvurana verilen cezanın ağırlığı karĢısında   ĢaĢırmıĢtır. BaĢvuran Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından 9 Aralık 1993   tarihinde bir yıl, sekiz aylık hapis cezasına ve 208.333.333 TL tutarında para   cezasına çarptırılmıĢtır. Cezasını tamamladıktan sonra aynı suçtan dolayı   84.833.333 TRL tutarında ek para cezası ödeme emri verilmeden önce   baĢvuran Cezanın Ġcrasına iliĢkin Kanunun (647 sayılı kanun) 5. maddesi   uyarınca 23 Eylül- 26 Ekim 1995 tarihleri arasında tutuklu kalmıĢtır.   Mahkeme, bununla bağlantılı olarak, uygulanan cezaların özellik ve   ağırlıklarının müdahalenin orantılı olup olmadığının değerlendirilmesi   hususunda da dikkate alınması gereken etkenler olduğunu belirtmektedir.   52. Sonuç olarak, Sn. Gerger’in mahkumiyeti hedeflenen amaçlar   açısından orantısız olup “demokratik bir toplumda gerekli” değildir. Bu   sebepten dolayı SözleĢme’nin 10. Maddesi ihlal edilmiĢtir.   TEMMUZ 1999 TARĠHLĠ GERGER MAHKEME KARARI     II. SÖZLEġMENĠN 6. MADDESĠNĠN 1. FIKRASININ ĠHLAL   EDĠLDĠĞĠ ĠDDĠASI   53. BaĢvuran, Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin “bağımsız ve   tarafsız bir mahkeme” olmadığını ve davasına iliĢkin kararıında yeterli   gerekçe bulunmadığını ileri sürmüĢtür. Buna dayanarak baĢvuran aĢağıda   metni sunulan 6. Madde, 1. fıkranın ihlal edilmesinin mağduru olduğunu   belirtmiĢtir:   “Herkes, … kendisine yöneltilen herhangi bir suçlamanın karara bağlanması   konusunda, kanunla kurulmuĢ bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının   … adil … olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.”   A. Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin bağımsız ve tarafsız olup   olmadığı   I. Hükümet’in ön itirazları   54. Hükümet iç hukuk yollarının tüketilmediğini ve Mahkeme’nin   Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin bağımsızlık ve tarafsızlığını   konusunu incelemek için ratione materiae yargı yetkisine sahip olmadığını   belirtmiĢtir. BaĢvuranın Ģikayetini ulusal mahkemelere ya da Komisyona   sunmadığını ve Komisyon’nun bu konuyu yargı yetkisi olmadan res’en ele   aldığını belirtmiĢtir.   55. Hem baĢvuran hem de komisyon bu iddialara itiraz etmiĢtir.   56. Mahkeme kabul edilebilirliğin baĢlangıç aĢamasında, Komisyon   huzurunda öz olarak ve yeterli açıklıkla söz konusu Devlet tarafından   sunulan ön itirazları göz önüne aldığını onaylamıĢtır. ( Bkz., Aytekin -   Türkiye davası 23 Eylül 1998 tarihli karar, Raporlar, 1998-VII, sayfa ...,   77.fıkra).   Mevcut davada, Mahkeme baĢvuranın Komisyon’a yaptığı baĢvurusunda   Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin tarafsız veya bağımsız olmadığına   iliĢkin olarak bir iddiada bulunmamasına rağmen, sunduğu görüĢünde   baĢvuranın Ģikayetin bulunduğuna iliĢkin Komisyon raporuna genel bir   gönderme yaptığı görüĢündedir. Ayrıca, baĢvurunun ele alımında, Komisyon   Hükümeti (27 ġubat 1995 tarihinde) “baĢvuru sahibinin SözleĢme’nin 6.   Maddesinin 1. Fıkrası uyarınca bağımsız ve tarafsız bir mahkemede adil bir   Ģekilde yargılanıp yargılanmadığını” belirtmeye davet etmiĢtir. Cevaben   verilen gözlemlerinde, Hükümet bu konuya değinmemiĢtir ve Komisyon’un   bu konuyu res’en ele almasına herhangi bir itirazda bulunmamıĢtır. Ayrıca,   Ekim 1996 tarihinde Komisyon baĢvurunun kabulüne iliĢkin kararını   Hükümete göndermiĢ ve Hükümeti ek gözlemlerde bulunmaya davet   etmiĢtir. Kabul edilebilirlik kararının metninde Komisyon’un Ģikayeti res’en   ele aldığının belirgin olmasına rağmen Hükümet cevap vermemiĢtir.   TEMMUZ 1999 TARĠHLĠ GERGER MAHKEME KARARI     Yukarıda belirtilenleri takiben Hükümet takibatın bu aĢamasında itirazda   bulunma hakkını kaybetmiĢtir.   2. Şikayetin Esasları   57. BaĢvuran’ın sunumunda Devlet Güvenlik Mahkemesinin,   üyelerinden birinin askeri hakim olduğu göz önünde bulundurularak, Madde   6, 1. Fıkra uyarınca “bağımsız ve tarafsız mahkeme” olarak kabul   edilemeyeceği belirtilmiĢtir.   58. Hükümet, Devlet Güvenlik Mahkemelerine askeri hakimlerin   katılımına iliĢkin kuralları ve anılan mahkemelerin 6. Maddenin 1. Fıkrası   anlamında bağımsızlık ve tarafsızlık gereklerine tam uygunluğunun   sağlanması için adli iĢlevlerin yerine getirilmesinde hak sahibi oldukları   teminatları sunmuĢtur. Askeri hakimlerin amirlerine karĢı sorumlu oldukları   yönündeki baĢvuranın iddiasına itiraz etmiĢtir. Ġlk olarak, resmi bir   görevlinin bir askeri hakimin adli iĢlevlerini yerine getiriĢ Ģeklini etkilemeye   çalıĢmasının Askeri Kanunun 112. maddesi uyarınca bir suç teĢkil ettiğini   belirtmiĢtir. Ġkinci olarak, adli kapasitede hareket ederken, bir askeri   hakimin tam olarak bir sivil hakim Ģeklinde değerlendirilmektedir.   Hükümet Devlet Güvenlik Mahkemelerinin özel mahkemeler değil   uzman ceza mahkemeleri olduğunu belirtmiĢtir. Silahlı kuvvetlerin terörle   mücadele kampanyası konusundaki deneyimi de dikkate alınarak,   yetkililerin güvenlik ve Devlet bütünlüğüne iliĢkin tehditler ile baĢa   çıkabilmesi için olan gerekli uzmanlık ve bilginin sağlanması için bir askeri   hakimin katılımı ile anılan mahkemelerin güçlendirilmesinin gerekli   olduğunu düĢündüklerini belirtmiĢtir.   Hükümet mevcut davada ne baĢvuranın davasına katılan askeri hakimin   üstlerinin ne de anılan hakimi atayan kamu yetkililerinin takibatlara ya da   davanın sonucuna iliĢkin herhangi bir çıkarlarının bulunmadığını eklemiĢtir.   Aslında, askeri hakimin muhalif Ģerhi davaya iliĢkin görüĢünün diğer iki   hakimin görüĢlerine kıyasla Sn. Gerger açısından daha olumlu olduğunu   göstermektedir. Ayrıca, Devlet Güvenlik Mahkemesinin kararı sadece sivil   hakimlerin katıldığı Yargıtay tarafından onaylanmıĢtır.   59. Komisyon, Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin SözleĢme’nin 6.   Maddesinin 1. Fıkrası uyarınca “bağımsız ve tarafsız bir mahkeme” olarak   kabul edilemeyeceği sonucuna varmıĢtır. Komisyon bu görüĢü ile ilgili   olarak 25 ġubat 1997 tarihinde benimsenen Ġncal – Türkiye davası   raporunun 31. Maddesi ve görüĢünü destekleyen nedenlere gönderme   yapmıĢtır.   TEMMUZ 1999 TARĠHLĠ GERGER MAHKEME KARARI     60. Mahkeme, 9 Haziran 1998 tarihli Ġncal - Türkiye kararı (1998-IV   Raporları, s. 1504) ve 28 Ekim 1998 tarihli Çıraklar - Türkiye kararında   (1998- Raporları, s. …) mevcut dava için Hükümet tarafından öne sürülen   hususlara benzer hususların ele alınmıĢ olduğunu vurgulamaktadır. Anılan   kararlarda Mahkeme, Devlet Güvenlik Mahkemesinde bulunan askeri   hakimlerin durumunun bağımsızlık ve tarafsızlık açısından belli teminatları   içerdiğini belirtmiĢtir (bakınız yukarıda anılan Ġncal kararı, s. 1571, madde   ve yukarıda anılan 32. paragraf). Diğer yandan Mahkeme, bu hakimlerin   statüsünün bazı hususlarının bağımsızlık ve tarafsızlıklarını tartıĢma konusu   yaptığı kararına varmıĢtır (aynı yerde, Madde 68) : örneğin, orduya ait   görevliler olduğundan ve dolayısıyla amirinden emirler aldığı; veya askeri   disipline tabi kaldıkları; ve atamalarına iliĢkin kararların büyük ölçüde idari   yetkililer ve ordu tarafından alındığı gerçekleri (bakınız yukarıdaki 25-29.   paragraf).   61. Incal kararında olduğu üzere Mahkeme görevinin, Devlet Güvenlik   Mahkemelerinin kuruluĢunun gerekliliğinin Hükümet tarafından in   abstracto tespit edilmesi olmadığı düĢüncesindedir. Görevi, Ankara Devlet   Güvenlik Mahkemesinin iĢleyiĢ Ģeklinin Sn. Gerger’in adil yargılanma   hakkını ihlal edip etmediği, özellikle de tarafsız olarak incelendiğinde   kendilerin yargılayan mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığına iliĢkin haklı   bir korkunun mevcut olup olmadığının tespit edilmesidir (bkz. yukarıda   anılan Ġncal Kararı, s. 1572, Madde 70; ve yukarıda anılan Çıraklar kararı, s.   …, Madde 38).   Bu soruya iliĢkin olarak, Mahkeme mevcut baĢvuru sahibi gibi sivil olan   Sn. Ġncal ve Sn. Çıraklar’ın davasında varılan sonuca varılmaması için   herhangi bir neden görmemektedir. Devletin toprak bütünlüğünü ve ulusal   birliği zedelemeye yönelik propaganda yapma suçundan bir Devlet Güvenlik   Mahkemesinde yargılanan baĢvuranın, Askeri Hakimler üyesi olan bir   düzenli askeri görevlisinin katılımını içeren bir heyet tarafından yargılanma   konusunda endiĢe içinde olmaları anlaĢılır bir husustur. Bu itibarla,   yargılamada Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin davanın özü ile   herhangi bir iliĢkisi olmayan hususlardan gereksiz yere etkilenebileceğini   düĢünmek için yeterli sebepleri mevcuttur. Bir baĢka deyiĢle, baĢvuranın   mahkemenin bağımsızlık ve tarafsızlığına iliĢkin korkularının haklı sebebe   dayandığı kabul edilebilir. Yargıtay’daki yargılama da, ilgili mahkemenin   tam yetkili olmaması nedeniyle bu korkuların bertaraf edilmesini   sağlayamamıĢtır (bakınız yukarıda anılan Ġncal kararı, s. 1573, Madde 72   sonu).   62. Yukarıda anılan nedenlerden dolayı Mahkeme 6. Maddenin 1.   Fıkrasının ihlal edildiği tespitinde bulunmuĢtur.   TEMMUZ 1999 TARĠHLĠ GERGER MAHKEME KARARI     B. Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Kararında gerekçelerin   bulunmadığı iddiası   63. BaĢvuran Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin kararına iliĢkin   yeterli gerekçe göstermediğini ve bu Ģekilde adil yargılanma hakkını ihlal   ettiğini ileri sürmüĢtür.   64. Hükümet Ģikayetin asılsız olduğunu belirtmiĢtir.   65. Komisyon ile aynı Ģekilde, Mahkeme Sn. Gerger’in bağımsız ve   tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanma hakkının ihlalinin tespiti   açısından (bkz. Yukarıdaki 62. paragraf) bu Ģikayetin incelemesinin gerekli   olmadığını kabul etmiĢtir.   III. MADDE 5, 1. FIKRA ĠLE BĠRLĠKTE ELE ALINAN   SÖZLEġME’NĠN 14. MADDESĠNĠN ĠHLALĠ ĠDDĠASI   66. BaĢvuran 3713 sayılı kanun uyarınca hapis cezasına çarptırılmasının   cezalarının yarısını yerine getirdikten sonra Ģartlı tahliye hakkına sahip olan   ve olağan caza kanunu uyarınca mahkum edilen mahkumlardan farklı   Ģekilde cezasının üç çeyreğini yerine getirmediği sürece kendisinin talep   olmasa dahi Ģartlı serbest bırakılma hakkına sahip olmadığı anlamına   geldiğini belirtmiĢtir. Bu farkın SözleĢme’nin 14. Maddesi uyarınca yasadıĢı   bir ayrımcılık teĢkil ettiğini belirtmiĢtir. Anılan madde Ģu Ģekildedir:   “Bu SözleĢme'de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk,   dil, din, siyasal ya da baĢka görüĢler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa   mensup olma, servet, doğuĢ veya herhangi baĢka bir durum bakımından hiçbir ayrım   gözetilmeksizin sağlanır.”   67. Mahkeme bu sorunun “yetkili bir mahkeme tarafından mahkum   edilmesi üzerine usulüne uygun olarak hapsedilmesi” ile ilgili olduğunu ve   bu sebeple SözleĢme’nin 5. Maddesi 1(a) fıkrası ile birlikte ele alınan   Madde 14 altında incelenmesi gerektiği yönünde görüĢ bildirmiĢtir. 1(a)   hükmü Ģu Ģekildedir:   “1. Herkesin özgürlüğe ve kiĢi güvenliğine hakkı vardır. AĢağıda belirtilen haller   ve kanunda belirlenen yollar dıĢında hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz.   a. KiĢinin yetkili mahkeme tarafından mahkum edilmesi üzerine usulüne uygun   olarak hapsedilmesi ;”   68. Hükümet Madde 5, 1(a) fıkrasının hapis cezasına çarptırılmıĢ   mahkumlara talep olmasa dahi Ģartlı serbest bırakılma hakkını vermediğini   belirtmiĢtir. Hükümet, Terörle Mücadele Yasası altında mahkum edilen   kiĢilere uygulanan Ģartlı tahliye hakkına iliĢkin kısıtlamaların bu tür suçların   esas ciddiyetleri tarafından öngörüldüğünü eklemiĢtir.   TEMMUZ 1999 TARĠHLĠ GERGER MAHKEME KARARI     69. Mahkeme, ilk olarak, SözleĢme’nin 5. Madde, 1(a) fıkrasının talep   olmasa dahi Ģartlı serbest bırakılma hakkını teminat altına almamasına   rağmen, belirlenen ceza politikasının bireyleri ayrımcı bir Ģekilde etkilemesi   halinde SözleĢme’nin 14. Maddesi ile birlikte ele alınan bu hüküm altında   bir sorunun ortaya çıkabileceğini belirtmiĢtir.   Mahkeme ilke olarak 3713 sayılı kanunun amacının terör suçları   iĢleyenleri cezalandırmak olduğunu ve normal kanunlar uyarınca mahkum   edilen kiĢilere kıyasla bu kanun uyarınca mahkum edilen herhangi bir Ģahsın   talep olmadan Ģartlı serbest bırakılma açısından daha aleyhte iĢleme tabi   olduğunu belirtmiĢtir. Bu hususa dayalı olarak, ağırlıklarına iliĢkin yasama   meclisi görüĢlerine uygun olarak farklı insan grupları arasında değil de farklı   suç türleri arasında ayrım yapıldığını sonucuna varmıĢtır.   IV. SÖZLEġME’NĠN 41. MADDESĠNĠN UYGULANMASI   70. BaĢvuran aĢağıdaki Ģekildeki SözleĢme’nin 41. Maddesi altında adil   tazminat talebinde bulunmuĢtur:   “Mahkeme tarafından SözleĢme veya protokollerinin ihlal edildiğinin tespit   edilmesi ve ilgili Yüksek Akit Tarafın yerel hukukunun sadece kısmi bir tazminatı   öngörmesi durumunda, Mahkeme gerektiğinde mağdur olan tarafın adil Ģekilde   tazmin edilmesini öngörebilir.”   A. Maddi zarar   71. Herhangi bir ayrıntı sunumu yapmadan, Sn. Gerger 1.000.000 Fransız   Frankı (FRF) olarak belirlediği zarar için tazminat talebinde bulunmuĢtur.   72. Hükümet SözleĢme’nin ihlal edildiği iddiası ile maddi zarar asında   herhangi bir ciddi iliĢkinin bulunmadığını belirtmiĢtir. SözleĢmenin ihlalinin   tespitinin herhangi bir maddi zarar açısından adil tazmin teĢkil edeceğini   belirtmiĢtir.   73. Mahkeme davanın sonuçları nedeniyle baĢvuru sahiplerinin sıkıntı   çekmiĢ olabileceği kanaatindedir. Adil bazda bir değerlendirme yaparak,   Mahkeme baĢvurana manevi zarar tazminatı olarak bu bağlamda 40.000   FRF ödenmesine karar vermiĢtir   Mahkeme Sn. Gerger’in maddi zarar talebinde bulunma niyetinin olması   durumunda anılan talebin desteklenmesine yönelik olarak herhangi bir   delilin sunulmadığını ve buna uygun olarak da bu kalem altında herhangi bir   tutarın ödenmemesine karar verildiğini belirtmiĢtir.   TEMMUZ 1999 TARĠHLĠ GERGER MAHKEME KARARI     B. Masraflar ve Giderler   74. BaĢvuran masraf ve giderleri için 250.000 FRF talebinde   bulunmuĢtur.   75. Hükümet bu tutarların abartılı olduğunu ve baĢvuranın yeterli   derecede destekleyici delil sunmadığını belirtmiĢtir.   76. Mahkeme, elde ettiği bilgilere dayanarak, ulusal mahkemeler ve   Komisyon ve Mahkeme huzurundaki takibatlar ile ilgili olarak masraf ve   giderlerinin geri ödenmesi için baĢvurana 20.000 FRF tutarının ödenmesinin   makul olduğuna karar vermiĢtir.   D. Temerrüt Faizi   77. Mahkeme iĢbu kararın düzenlenmiĢ olduğu tarihte, eldeki verilere   göre tespit edilmiĢ olan yıllık %3.47 oranına tekabül eden Fransa’da   uygulanan yasal faiz oranının uygulanmasının yerinde olacağı kanaatine   varmıĢtır.   YUKARIDA BELĠRTĠLEN GEREKÇELERE DAYANARAK   MAHKEME   1. SözleĢmenin 10. maddesinin ihlal edildiğinin on altıya karĢı bir oy ile   kabulüne;   2. SözleĢme’nin 6. Maddesinin 1. Fıkrası uyarınca Ankara Devlet Güvenlik   Mahkemesinin “bağımsız ve tarafsız” bir mahkeme olmadığına iliĢkin   Ģikayete iliĢkin Hükümet ön itirazlarının oybirliği ile reddine;   3. Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin “bağımsız ve tarafsız”   olmadığına dayanarak SözleĢmenin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlal   edildiğinin on altıya karĢı bir oy ile kabulüne;   4. SözleĢme’nin 6. Maddesinin 1. Fıkrası altında baĢvurana ait diğer   Ģikayetin incelenmesinin gerekli olmadığının oybirliği ile kabulüne;   5. 5. Madde, 1. Fıkra ile birlikte ele alınan sözleĢme’nin 14. Maddesinin   ihlal edilmediğinin oybirliği ile kabulüne;   TEMMUZ 1999 TARĠHLĠ GERGER MAHKEME KARARI     6. On altıya karĢı bir oy ile;   (a) Üç ay içinde, ödeme tarihinde geçerli olan kur üzerinden Türk lirasına   çevrilecek olan ve aĢağıda belirtilen tutarların davalı Devlet tarafından   baĢvurana ödenmesinin:   (i) Manevi zarar için 40.,000 (kırk bin) Fransız Frankı;   (ii) Harcama ve masraflar için 20.000 (yirmi bin) Fransız Frankı;   (b) Yukarıda belirtilen üç aylık sürenin sona ermesinden ödeme tarihine   dek bu tutarlar için yıllık %3.47 faiz oranı uygulanmasının kabulüne;   7. BaĢvuranın adil tazminata iliĢkin diğer taleplerinin oybirliği ile reddine;   iliĢkin alınan iĢbu karar Ġngilizce ve Fransızca olmak üzere, 8 Temmuz   tarihinde Strazburg’da bulunan Ġnsan Hakları Binası’ndaki halka açık   oturumda tefhim edilmiĢtir.   İmza: Luzius Wildhaber   BaĢkan   İmza:Paul Mahoney   Sekreter Yardımcısı   Sn. Wildhaber’in bir bildirgesi ile birlikte SözleĢmenin 45. Maddesinin 2.   Fıkrası ile Mahkeme Ġçtüzüğünün 74. Maddesinin 2. Fıkrası uyarınca bu   karara aĢağıda belirtilen Ģerhler eklenmiĢtir:   (a) Sn. Palm, Sn. Tulkens, Sn. Fischbach, Sn. Casadevall ve Sn. Greve   müĢterek mutabakat Ģerhi;   (b) Sn. Bonello’nun mutabakat Ģerhi;   (c) Sn. Gölcüklü’nün muhalefet Ģerhi.   Paraf: L. W.   Paraf: P.J. M   GERGER KARARI     HAKĠM WĠLDHABER’ĠN BĠLDĠRGESĠ   Haziran 1998 tarihli Ġncal - Türkiye (1998 Raporları, s. 1547)   davasında SözleĢme’nin 6. Maddesinin 1. Fıkrasının ihlaline iliĢkin   oylamada karĢı oy kullanmıĢ olmama rağmen, mevcut davada Mahkeme’nin   çoğunluğu tarafından ulaĢılan görüĢü benimsemek durumundayım.   GERGER KARARI     HAKĠMLER PALM, TULKENS, FISCHBACH, CASADEVALL   VE GREVE’ĠN MÜġTEREK MUTABAKAT ġERHĠ   Hakim Palm’ın Sürek - Türkiye (No. 1) davasındaki muhalefet Ģerhinde   kısmen belirtilmiĢ olduğu üzere, daha çok bağlam üzerinde bir yaklaĢım   kullanarak aynı sonuca ulaĢmıĢ olmamıza rağmen, mevcut davada 10.   Maddenin ihlal edildiğine iliĢkin Mahkeme kararına katılıyoruz.   Muhatap devlet aleyhinde olan davalarda 10. Maddeye iliĢkin çoğunluğa   ait değerlendirmenin yayınlar üzerinde kullanılan kelimelerin Ģekli üzerine   çok fazla ağırlık verildiği ve kelimelerin genel olarak kullanıldığı bağlama   ve bunların olası etkilerine yeterli önemin verilmediği kanaatindeyiz. Söz   konusu dilin ılımlı olmaması ve hatta sert olabileceği Ģüphesizdir. Ancak   Mahkememiz tarafından vurgulandığı üzere, bir demokraside “kavga”   sözleri bile 10. madde kapsamında korunabilecektir.   Mahkeme’nin içtihatlarındaki siyasi konuĢmalara sağlanan kapsamlı   korumasına yönelik bir yaklaĢım, kullanılan kelimelerin körükleyici özelliği   üzerine daha az ve konuĢmanın yapılmıĢ olduğu bağlama iliĢkin ortama   daha fazla ağırlık verilmesini sağlamaktadır. Dil, Ģiddetin körüklenmesi ve   tahrik etmek amacıyla mı kullanılmıĢtır? Gerçekten de gerçekleĢtirebileceği   böyle bir gerçek ve hakiki bir amacı var mıdır? Bu soruların cevapları   sırasıyla her davanın koĢullarının genel bağlamını oluĢturan pek çok farklı   tabakanın değerlendirilip ölçülmesini gerektirmektedir. Diğer sorular   sorulmalıdır. Söz konusu metnin yazarı, toplum içinde kelimelerinin etkisini   artıracak bir konuma sahip midir? Yayına, söz konusu konuĢmanın etkisini   artırabilecek önemli bir gazete veya baĢka bir ortam aracılığıyla bir önem   verilmiĢ midir? Kelimeler Ģiddetten çok uzak mı yoksa hemen Ģiddetin   eĢiğinde mi kullanılmıĢtır?   10. Maddenin kapsamında korunmuĢ olan Ģok edici veya saldırı   niteliğindeki dil ile bir demokratik toplumda hoĢgörü hakkını kaybeden dil   arasındaki anlamlı ayrım ancak suç unsuru teĢkil eden kelimelerin   kullanılmıĢ olduğu bağlamın dikkatli Ģekilde incelenmesi sonucunda   yapılabilir.   GERGER KARARI   HAKĠM BONELLO’NUN MUTABAKAT ġERHĠ   Madde 10’un ihlalinin tespiti için çoğunlukla birlikte oy verdim. Ancak   yerel yetkililerin baĢvuranın ifade özgürlüğüne müdahalesinin demokratik   bir toplumda meĢru olup olmadığının tespitine yönelik olarak Mahkeme   tarafından uygulanan ana ölçütü onaylamadım.   Bu iĢlemlerde ve Ģiddete teĢvikin söz konusu olduğu daha önceki ifade   özgürlüğüne iliĢkin Türk davalarında Mahkeme tarafından ortak olarak   kullanılan ölçüt Ģu Ģekilde olmuĢtur: BaĢvuran tarafından yayınlanan yazılar   Ģiddeti destekliyor ya da buna teĢvik ediyor ise, ulusal mahkemeler   tarafından baĢvuranın mahkumiyeti demokratik bir toplumda haklı   gerekçelere dayandırılabilir. Ben bu değerlendirmeyi yetersiz bulmaktayım.   Sadece teĢvik “açık ve mevcut tehlike” yaratması durumunda bu tür   Ģiddete teĢviklerin yerel yetkililerce cezalandırılmasının demokratik bir   toplumda makul gerekçelere dayandırılabileceğini düĢünmekteyim. Güç   kullanmaya çağrı entelektüelleĢtirilip soyutlanarak, asıl yada gelecekteki   Ģiddet odaklarından zaman ve mekan olarak uzaklaĢtırıldığında, ifade   özgürlüğü temel hakkı genel olarak baskın çıkacaktır.   Yasa ve asayiĢin dengesini bozma eğilimindeki kelimeler için tüm   zamanların en güçlü anayasa hukukçularından biri tarafından söylenen   sözleri yinelemek isterim: “Ülkenin kurtarılması için derhal bir kontrolün   yapılmasını gerektiren kanunun meĢru ve zorunlu amaçlarını yakın bir   gelecekte tehdit etmedikleri sürece beğenmediğimiz ve ölüm taĢıdığına   inandığımız görüĢlerin ifade edilmesini kontrol etmekten kendimizi daima   alıkoymalıyız.”1   Ġfade özgürlüğünün teminat altına alınması, bir devletin güç kullanma   taraftarlığını, bu tür taraftarlığın gelecekteki kanunsuzluğu teĢkil etme yada   teĢvik etmeye yönelik olduğu yada bu tür bir eylemi teĢvik etme yada   meydana getirme eğiliminde olduğu durumlar hariç olmak üzere,   yasaklamasına ya da men etmesine izin vermemektedir.2 Bu bir yakınlık ve   derece sorunudur.3   Abrahams – Birleşik Devletler davası Hakimi Oliver Wendell Holmes, 250 U.S. 616   (1919) 630.   Brandenbrg- Ohio, 395 U.S. 444 (1969) 447.   Schenk- Birleşik Devletler 294 U.S. 47 (1919) 52.   GERGER KARARI - HAKĠM BONELLO’NUN     MUTABAKAT ġERHĠ   Ġfade özgürlüğünün kısıtlanmasını haklı sebeplere dayayan mevcut ve   belirgin bir tehlikenin tespit edilmesini desteklemek amacıyla, kısa sürede   ortaya çıkacak ciddi bir Ģiddetin beklenip beklenmediğinin ya da savunulup   savunulmadığının yada baĢvuranın geçmiĢteki eyleminin Ģiddet   taraftarlığının en kısa zamanda ve zarar verici eylemleri yaratacağı hususuna   inanılması ile ilgili olarak sebep teĢkil edip etmediğinin tespit edilmesi   gereklidir.1   Bazılarının ölüme gebe görünmesine rağmen, baĢvuranın suçlandığı   kelimelerin hiçbirinin ulusal düzen üzerinde büyük etki yaratacak tehdit   oluĢturma potansiyeline sahip olduğu görüĢü, benim açımdan açık değildir.   Aynı zamanda bu ifadelerin sindirilmesinin Türkiye’nin kurtarılması için   kaçınılmaz olduğu görüĢünü de onaylamamaktayım. Bırakın belirgin ve   mevcut olanını, hiçbir tehlike oluĢturmamıĢlardır. Kısacası, Mahkeme   baĢvuranın ceza mahkemeleri tarafından mahkumiyetine göz yumması   durumunda ifade özgürlüğünün bozulmasını desteklemiĢ olacaktır.   Özet olarak, “algılanan kötü niyetin etkisinin tam olarak tartıĢmaya fırsat   kalmadan meydana gelecek Ģekilde çok yakın durumlar haricinde,   konuĢmalardan kaynaklanan hiçbir tehlike bariz ve mevcut olarak   nitelendirilmez. Kötü niyetin engellenmesi için eğitim süreci vasıtasıyla   tartıĢılarak, yanlıĢlık ve mantıksızlıkların bariz hale getirilmesi için yeterli   zaman olduğunda uygulanacak çözüm, zorla kabul ettirilen sessizlikten   ziyade, konuĢmak olmalıdır.”2   Whitney- California 274 U.S. 357 (1927) 376.   Whitney- California davası hakimi Louis D. Brandeis, 274 U.S. 357 (1927) 377.   GERGER KARARI   HAKĠM GÖLCÜKLÜ’NÜN MUHALEFET ġERHĠ   (Geçici çeviri)   SözleĢmenin 10. Maddesinin ihlal edildiğine yönelik Mahkeme’nin   çoğunluk görüĢüne katılmadığımı üzüntü içinde belirtmek isterim. Benim   görüĢüme göre, bu davadaki müdahalenin demokratik bir toplum için   zaruret olmadığı ve özellikle ulusal güvenliğin korunması amacı ile orantılı   olmadığını tespit etmek için herhangi bir geçerli sebep bulunmamaktadır.   Aynı zamanda Mahkemede bir askeri hakimin bulunması nedeniyle, ilgili   hüküm kapsamında Devlet Güvenlik Mahkemesinin “bağımsız ve tarafsız”   olmadığı gerekçesi ile 6. Maddenin ihlal edildiği yönündeki Mahkeme’nin   çoğunluk görüĢüne katılmamaktayım.   Açıklamak isterim.   1. Zana davasına iliĢkin olarak (25 Kasım 1997 tarihli karar) gazeteciler   ile yapılan röportajlarda baĢvuranın değindiği ilgili yorumlar Ģu Ģekildedir:   “PKK ulusal özgürlük hareketini destekliyorum; diğer taraftan, katliamları   onaylamıyorum. Herkes hata yapabilir, ve PKK kadın ve çocukları yanlıĢlıkla   öldürmektedir...”   Bu ifade ulusal günlük gazete olan Cumhuriyet’te yayınlanmıĢtır.   2. Davanın (ve pek çok benzer davanın) zemini Zana kararında Mahkeme   tarafından açıklanan Türkiye’nin güneydoğusundaki durumdur:   “YaklaĢık olarak 1985’den bu yana, güvenlik güçleri ile PKK üyeleri arasında   (Kürdistan ĠĢçi Partisi) Türkiye’nin güneydoğusunda ciddi karıĢıklıklar Ģiddetle devam   etmektedir. Bu karĢı karĢıya gelme Hükümete göre 4.036 sivilin ve 3.884 güvenlik gücü   üyesinin hayatına mal olmuĢtur.” (Bkz. 10. fıkra)   Bu rakam 1999 yılında yaklaĢık 30.000’dir.   3. PKK Mahkeme (bkz. Zana, 58. fıkra) ve uluslararası kurumlar   tarafından Kürt terör örgütü olarak tanınmaktadır.   GERGER KARARI - HAKĠM GÖLCÜKLÜ’NÜN     MUHALEFET ġERHĠ   4. Zana kararında, Mahkeme bir kere daha (kararın 51. fıkrası) Madde   10’a iliĢkin kararlarından kaynaklanan ana ilkeleri onaylamıĢtır:   “(i) Ġfade özgürlüğü demokratik bir toplumun ana temellerinden birini teĢkil   etmektedir.   (ii) 10. Madde’nin 2. Fıkrasında belirtilen anlamda “zaruri” sıfatı “acil bir sosyal   ihtiyaç” anlamındadır. Akit Devletler anılan ihtiyacın mevcut olup olmadığının   değerlendirilmesi konusunda belli bir marja sahiptir, ancak ..... Avrupa denetimi ile   iç içe olmalıdır...   (iii) Denetim yetkisinin uygulanmasında, Mahkeme müdahaleyi, suçlanan   ifadeler ve bunların ifade edildiği bağlam da dahil olmak üzere davayı bir bütün   olarak ele alarak incelemelidir...”   5. Kararın 55. paragrafında, Mahkeme yukarıda belirtilen ilkelerin “aynı   zamanda ... terörizmle mücadelenin bir parçası olarak ulusal yetkililerce   devlet güvenliğini ve kamu güvenliğini korumak amacıyla alınan önlemler”   için de geçerlidir.   6. Nitekim, yukarıda belirtilen davada, Mahkeme Sn. Zana’nın   mahkumiyetinin “acil bir sosyal ihtiyacı” karĢılayıp karĢılamadığını ve   “hedeflenen meĢru amaçlar ile orantılı” olup olmadığını değerlendirmek   zorunda hissetmiĢtir. Bu nedenle, o zamanlar Güneydoğu Türkiye’de hüküm   süren konumun ıĢığında baĢvuranın görüĢlerinin içeriğinin incelenmesinin   önemli olduğunu belirtmiĢtir. (Bkz. 56. paragraf)   7. Mahkeme Sn. Zana’nın kelimeleri ile ilgili olarak “pek çok Ģekilde   yorumlanabilir ancak bu kelimeler hem tutarsız hem de belirsizdir. Aynı   anda hem amaçlarına ulaĢmak için Ģiddete baĢvuran bir terör örgütü olan   PKK’yı destekleyip hem de kendisinin katliamlara karĢı olduğunu bildirmek   zor göründüğünden bu kelimeler tutarsızdır; bu kelimeler aynı zamanda   belirsizdir, çünkü Sn. Zana kadın ve çocukların katledilmesine karĢı   çıkarken aynı zamanda bunları herkesin yapabileceği “hatalar” olarak   tanımlamaktadır.” ġeklinde görüĢ bildirmiĢtir (bkz. 58. fıkra).   8. Bu etkenler göz önünde bulundurulduktan sonra, Mahkeme Ģu sonuca   varmıĢtır (-aynı yerde, 59-62. fıkra);   “Ancak bu ifade yalıtılarak ele alınamaz. BaĢvuranın fark ettiği Ģekilde davanın   koĢulları açısından özel bir öneme sahiptir. Mahkeme’nin önceden belirttiği Ģekilde   (yukarıdaki 50. paragrafa bakınız), görüĢme PKK tarafından aĢırı bir gerilimin   olduğu Güneydoğu Türkiye’deki siviller üzerinde cinai saldırıların gerçekleĢtirilmesi   ile aynı zamana denk gelmiĢtir...   Bu koĢullar altında – Zana tarafından “ulusal özgürlük hareketi” olarak   tanımlanan - PKK’ya verilen destek ... o bölgede patlayıcı bir durumu   Ģiddetlendirmeye eğilimli olarak ele alınabilir.   GERGER KARARI - HAKĠM GÖLCÜKLÜ’NÜN     MUHALEFET ġERHĠ   Buna uygun olarak Mahkeme baĢvurana uygulanan cezanın makul bir Ģekilde   “acil bir sosyal ihtiyaca” cevap verme olarak ele alınabileceğini ve ulusal yetkililer   tarafından örnek gösterilen gerekçelerin “konu ile ilgili ve yeterli” olduğunu   belirtmiĢtir...   Tüm bu etkenler ve bu tür bir davada ulusal yetkililerin sahip olduğu takdir marjı   göz önünde bulundurularak, Mahkeme söz konusu müdahalenin hedeflenen meĢru   amaçlar ile orantılı olduğunu belirtmiĢtir. Bunun sonucunda, SözleĢme’nin 10.   Maddesi ihlal edilmemiĢtir.”   9. Benim kanaatime göre, bu gerekçeler ve nedenler benzer davalarda   rehber ilkeler olarak ele alınmalı ve ilgili kelimelerin soyut olarak   değerlendirilmesini engellemelidir. Bu değerlendirmeyi gerçekdıĢı   buluyorum ve ifade ve demokrasi özgürlüğünden kastedilenin yanlıĢ   yorumlanmasına dayalı olduğunu düĢünüyorum.   10. Gerger - Türkiye davası Ģekil itibariyle olmasa dahi en azından içerik   olarak Zana davasından farklıdır. Sadece Güneydoğu Türkiye’de değil bütün   ülkede PKK terörizminin Ģiddetle devam ettiği bir zamanda gönderilen ve   okunan mesajında baĢvuran aĢağıdaki hususları dile getirmiĢtir:   (i) “devrimci mücadeleye olan desteği;   (ii) Kürt konusunun düzenlenen tören ile hiçbir bağlantısı olmamasına   rağmen “ĠĢçilerin ve Kürtlerin temel haklarının inkarına dayalı olduğunu”   belirttiği Türkiye Cumhuriyeti;   (iii) Amacı her türlü direniĢi kırmak ve kitlelerin her türlü isyanını   bastırmak için” ülkedeki sosyal ve siyasi faaliyetin kökünü silmek ve tek   seslilik ve bağımlılık boyunduruğu ile toplumu geriye çekmek olan   yöneticiler;   (iv) “Yöneticiler için bir kabus olan o kahraman yılların isyan ve direniĢ   ruhu yirmi yılı aĢkın süredir ülke ile birliktedir.”;   (v) “O günlerde ekilen Kürt halkının özgürlük tohumlarından Kürdistan   dağlarındaki gerilla savaĢı doğmuĢtur.”;   (vi) Ulusal demokratik savaĢı ve “sınıflar” savaĢı;   (vii) “Mücadeledeki dayanıĢma ve birlikleri”.   GERGER KARARI - HAKĠM GÖLCÜKLÜ’NÜN     MUHALEFET ġERHĠ   11. Bu ifadeler açık bir Ģekilde “Ģiddet”i teĢvik etmekte ve   bağıĢlamaktadır ve halkı kin ve eyleme davet etmeyi içermektedir.   Mahkeme (bkz. Kararın 42. paragrafı) baĢvuranın mahkumiyetinin özellikle   “ulusal güvenliğin” korunması, “kamu düzeninin” sağlanması ve toprak   bütünlüğünün korunması olmak üzere SözleĢme’nin 10. Maddesinin 2.   fıkrasında belirtilen “meĢru amaçlara” yönelik olduğunu belirtmiĢtir ve “bu   durumun özellikle bölücü faaliyetlerin Ģiddet kullanımına dayalı yöntemlere   bağlı olduğu, dava konusu olayların cereyan ettiği tarihlerdeki Güneydoğu   Türkiye’deki durum için geçerli olduğunu” eklemiĢtir.   12. Yukarıda belirtilenlerin ıĢığında, ve Devlet’in bu alandaki takdir   marjı göz önünde bulundurularak, baĢvuranın ifade özgürlüğü üzerindeki   kısıtlamanın hedeflenen meĢru amaçlar ile orantılı olduğu ve buna uygun   Ģekilde bu meĢru amaçların gerçekleĢtirilebilmesi için demokratik bir   toplum için zaruret olduğu kanatindeyim.   13. Ġkinci olarak, çoğunluk Devlet Güvenlik mahkemelerinin   SözleĢme’nin anılan hükmü tarafından gerekli görülen “bağımsızlık ve   tarafsızlık” teminatlarını yerine getirmemesi ile 6. Madde, 1. fıkranın ihlal   edildiği görüĢündedir.   14. 9 Haziran 1998 tarihli Ġncal - Türkiye kararında sayın hakimler Sn.   Thor Vilhjalmsson, Sn. Matscher, Sn. Foighel, Sn. John Freeland, Sn. Lopes   Rocha, Sn. Wildhaber ve Sn. Gotchev ile müĢtereken ve 28 Ekim 1998   tarihli Çıraklar - Türkiye kararında münferiden belirtmiĢ olduğum muhalefet   Ģerhimde, ikisi sivil olan üç hakimden oluĢan bir mahkemede bir askeri   hakimin mevcudiyetinin, askeri olmayan (sivil) adli düzeyde bulunan ve   kararları Yargıtay’ın incelemesine tabi olan Devlet Güvenlik Mahkemesinin   bağımsızlık ve tarafsızlığını herhangi bir Ģekilde etkilemediğini açıkladım.   Tekrar etmekten sakınmak için, yukarıda belirttiğim muhalefet Ģerhlerime   gönderme yapmaktayım.   15.   (1) Çoğunluğun kararının dıĢtan görünüĢler kuramının haklı olmayan bir   uzantısından kaynaklandığını;   GERGER KARARI - HAKĠM GÖLCÜKLÜ’NÜN     MUHALEFET ġERHĠ   (2) kararın 79. paragrafında çoğunluk tarafından belirtildiği üzere, “... bir   Devlet Güvenlik Mahkemesinde yargılanan baĢvuru sahiplerinin, Askeri   Hakimler üyesi olan bir askeri görevlinin katılımını içeren bir heyet   tarafından yargılanma konusunda endiĢe içinde olmaları anlaĢılır bir   husustur” demesi ve bunu basitçe önceki Ġncal kararına dayandırmasının   (Çıraklar kararı, Ġncal kararında belirtilenin sadece bir tekrarı niteliğindedir)   yeterli olmadığını   (3) çoğunluğun görüĢünün soyut olduğu ve bu nedenle haklı   çıkarılabilmesi için hem gerçekler hem de hukuk açısından daha iyi   desteklenmiĢ olması gerektiğine iliĢkin görüĢlerimi vurgulamak isterim.