26050/04

CONSEIL DE   L'EUROPE   AVRUPA   KONSEYİ   AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ   GÜRBÜZ - TÜRKİYE DAVASI   (Başvuru no:26050/04)   KARARIN ÖZET ÇEVİRİSİ   STRAZBURG   Kasım 2005   İşbu karar AİHS’nin 44§2. maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup   bazı şekli düzeltmelere tabi olabilir.   ______________________________________________________________________________________   © T.C. Dışişleri Bakanlığı, 2005. Bu gayrıresmi özet çeviri Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan   Hakları Genel Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri,   davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile   Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak   suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.   Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan (26050/04) başvuru no’lu davanın   nedeni, bu ülke vatandaşı Cafer Gündüz’ün (başvuran) 12 Temmuz 2004 tarihinde Avrupa   İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 34. maddesi uyarınca Avrupa İnsan Hakları   Mahkemesi’ne (AİHM) yapmış olduğu başvurudur.   Başvuran AİHM önünde İstanbul Barosu avukatlarından S. Akat tarafından temsil   edilmektedir.   Başvuran Wernicke-Korsakoff hastası olması nedeniyle yeniden hapsedilmesinin,   AİHS’nin 3. maddesine göre insanlık dışı ve aşağılayıcı bir muamele teşkil edeceğini ileri   sürmektedir.   OLAYLAR   Başvuran 1966 doğumlu Türk vatandaşı olup, başvurunun yapıldığı dönemde firaridir.   A. Başvurunun yapılmasına neden olan olaylar   Başvuran 27 Aralık 1995 tarihinde polis tarafından yapılan geniş çaplı bir operasyon   sonrasında bomba imal malzemeleri ile birlikte yakalanmış ve 9 Ocak 1996’da İstanbul   Devlet Güvenlik Mahkemesi (DGM) tarafından hakkında tutuklu yargılama kararı verilmiştir.   Başvuran İstanbul Cezaevi’ndeyken uzun süreli bir açlık grevine başlamıştır.   Başvuran 28 Temmuz 1996 tarihinde, açlık grevinin 69. gününde, İstanbul   Üniversitesi Hastanesi’nin Acil Servisine kaldırılmıştır.   Ağustos 1996 tarihinde başvuran aynı hastanenin nöroloji bölümüne sevk edilmiştir.   Eylül 1996 tarihine kadar nöroloji bölümünde tedavi gören başvurana, Wernicke-   Korsakoff Sendromu (WK-S) tanısı konmuştur. Başvuranda özellikle oküler felç, amnezi,   halüsinasyonların eşlik ettiği ruhsal depresyon ile uzak hafıza ve öğrenmede bozukluk   bulgulanmıştır.   Aynı gün başvuran psikoz semptomlarının tedavisi için Bakırköy Ruh ve Sinir   Hastalıkları Hastanesi’ne sevk edilmiş ve burada üç ay tedavi görmüştür.   Başvuranın avukatının talebi üzerine Bakırköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Hastanesi   hekimleri tarafından hazırlanan 27 Eylül 1996 tarihli görüşte, başvuranda tespit edilen   psikozların tam anlamıyla tedavisinin mümkün olmadığı belirtilmiştir.   Aralık 1997 ve 24 Haziran 1998 tarihlerinde başvuran, İstanbul Üniversitesi   Hastanesi nöroloji birimi tarafından muayene edilmiş ve ilgili kişide apati, hafıza bozukluğu   ve ataksinin yanı sıra genel olarak hafif bir iyileşme tespit edilmiş, fakat hastanın genel sağlık   tablosunda daha fazla bir düzelmenin beklenmediği ve ilgili kişinin fiziksel ve bilişsel tedavi   görmesi gerektiği belirtilmiştir.   Başvuran 23 Şubat 1999 tarihinde sağlık sorunları nedeniyle İstanbul DGM tarafından   serbest bırakılmıştır.   İstanbul Üniversitesi Hastanesi nöroloji bölümü tarafından hazırlanan 18 Mayıs 1999   tarihli raporda, hafıza bozukluğu, nistagmus ve ataksinin devam ettiği, fakat hastanın günlük   işleri yardım almadan yerine getirebildiği belirtilmiştir. Bununla birlikte raporda kaydadeğer   bir iyileşmenin sözkonusu olmadığı eklenmiştir.   Temmuz 1999 tarihinde başvuran, tedavi için destek elde etmek amacıyla İnsan   Hakları Derneği’ne başvurmuştur.   Aralık 1999 tarihinde başvuranın talebi üzerine İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa   Hastanesi Adli Tıp Servisi tarafından düzenlenen raporda, başvuranın herhangi bir cezai   yargılamaya tamamen bilinçli bir şekilde katılamayacağı ve sağlık durumunun cezaevi   koşullarında yaşamaya müsait olmadığı belirtilmiştir.   Başvuranın ailesinin talebi üzerine 15 Mayıs 2001 tarihinde İnsan Hakları Derneği   başvuranın görmüş olduğu tedavilere ilişkin bir belge düzenlemiştir.   Ağustos 2001 tarihinde İstanbul DGM başvuranı yasadışı TİKB adlı terörist örgüte   üye olmak suçundan oniki yıl altı ay ağır hapis cezasına mahkum etmiştir. Silahlı saldırı   suçlamasına ilişkin olarak ise başvuran delil yetersizliğinden serbest bırakılmıştır.   Mart 2002 tarihinde bu karar Yargıtay tarafından onanmıştır.   İstanbul DGM 10 Nisan 2002 tarihinde mahkumiyet kararının infaz edilmesi için   kararı Bakırköy Cumhuriyet Savcılığı’na göndermiştir.   Başvuran Bakırköy Cumhuriyet Savcılığı’na giderek cezasının infazının ertelenmesini   talep etmiş ve Cumhurbaşkanı affından yararlanmak istediğini belirtmiştir. Başvuranın sağlık   öyküsünü gözönünde bulunduran Bakırköy Cumhuriyet Savcısı, ilgili kişinin hapsedilmeyip,   devlet hastanesinde muayene edilmesine karar vermiştir.   Bakırköy Devlet Hastanesi’nin 30 Haziran 2002 tarihli raporunda, başvuranda   Wernicke ansefalopatisi teşhis edildiği ve sözkonusu kişinin Adli Tıp Enstitüsü’ne sevk   edilmesine karar verildiği belirtilmiştir.   Başvuran 27 Kasım 2002 tarihinde Adli Tıp Enstitüsü 3. ve 4. İhtisas Kurulu   tarafından muayene edilmiştir. Muayene sonucuna göre hazırlanan 18 Aralık 2002 tarihli   raporda, hastanın beyinciğinde atrofi, başta titremeler, görüşte sola doğru nistagmus, dismetri,   disdiadokokinezi, ataksi, baston desteğiyle yürüme, izhar hafızasında bozukluk, uzak hafızada   laküner amnezi, bilişsel fonksiyonlarda değişim ve organik semptomlar tespit edilmiştir.   Sonuçta 3. ve 4. İhtisas Kurulu WK-S tanısı koymuş ve hasta iyileşinceye kadar cezasının   infazının ertelenmesi yönünde görüş bildirmiştir.   Raporda ayrıca, bu hastalık sonsuza dek sürebileceği için Anayasa’nın 104.   maddesinde öngörülen Cumhurbaşkanı’nın af yetkisi kapsamına girdiğinden bahsedilmiştir.   Aralık 2002 tarihinde Bakırköy Cumhuriyet Savcısı bu rapora dayanarak   CMUK’un 399§2. maddesi uyarınca başvuranın cezasının infazını, 16 Haziran 2003 tarihine   kadar ertelemiştir.   Mart 2003 tarihinde CMUK’un 399. maddesinin uygulanması hususundaki görüş   ayrılıkları üzerine Adalet Bakanlığı bir genelge yayınlamış ve Adli Tıp Enstitüsü’nün   hazırladığı raporlarda erteleme süresini somut olarak bildirmesi gerektiğini belirtmiştir.   Başvuran 17 Mart 2003 tarihinde Cumhuriyet Savcılığı’na giderek Cumhurbaşkanı   affından yararlanmak istediğini dile getirmiştir. Cumhuriyet Savcısı Adalet Bakanlığı   nezdinde Cumhurbaşkanlığı affı için gerekli işlemleri başlatmıştır.   Eylül 2003 tarihinde Cumhuriyet Savcısı cezanın infazının ertelenmesini re’sen 13   Aralık 2003 tarihinde kadar uzatmıştır.   Ekim 2003 tarihinde Adalet Bakanlığı Cumhuriyet Savcısı’na erteleme kararının,   yakın tarihli bir sağlık raporuna dayanmadığı için yukarıda belirtilen genelgeye aykırı   olduğunu bildirmiştir.   Başvuranın Cumhurbaşkanı’ndan af talebine ilişkin olarak ise Adalet Bakanlığı, yine   yukarıda belirtilen genelgeye ve 3 Haziran 2003 tarihli polis soruşturmasında elde edilen   bilgilere atıfta bulunarak, ilgili kişinin halen aynı terörist örgütteki faaliyetlerini sürdürdüğünü   bildirmiştir.   Sonuçta Adalet Bakanlığı’nın Cumhuriyet Savcısı’ndan yakın tarihli bir sağlık raporu   istemesi üzerine Cumhuriyet Savcısı ilgili kişiyi Adli Tıp Enstitüsü’ne göndermiştir.   Kasım 2003 tarihinde 3. İhtisas Kurulu tarafından muayene edilen başvuranda baş   titremesi, yürüme bozukluğu ve reflekslerde canlılık tespit edilmiştir. İhtisas Kurulu izhar   hafızasındaki yetersizlik semptomlarına rağmen, ilgili kişide herhangi bir nörolojik bozukluğa   ve hapis cezasının infazını aksi yönde etkileyecek psikopatolojik rahatsızlığa rastlanmadığını   belirtmiştir.   İhtisas Kurulu 21 Kasım 2003 tarihli raporunda başvuranın sağlık durumunun artık   cezasının ertelenmesini gerektirmediği ve Cumhurbaşkanı affına lüzum olmadığı sonucuna   varmıştır.   Bakırköy Cumhuriyet Savcılığı bu sağlık raporunu dikkate alarak, 15 Aralık 2003   tarihinde başvuran hakkında mahkumlara mahsus yakalama müzekkeresi çıkarmıştır.   Başvuran ise firar etmiştir.   Ocak 2004 tarihinde başvuranın avukatı Cumhuriyet Savcılığı’nda son verilen   sağlık raporuna itiraz etmiş ve müvekkilinin yeniden muayene edilmesini talep etmiştir.   Bunun üzerine Cumhuriyet Savcısı İhtisas Kurulları tarafından hazırlanan raporlar   arasındaki iddia edilen çelişkiye dikkat çekerek, Adli Tıp Enstitüsü Genel Kurulu’na   sözkonusu talebi bildirmiştir. Genel Kurul başvuranın yeniden muayene edilmesi gerektiğine   karar vermiştir.   Adli Tıp Enstitüsü başvuranın gerekli tetkiklere katılmasının sağlanması için   Cumhuriyet Savcılığı’na başvurmuş fakat başvuran polis tarafından yapılan aramada   bulunamadığı gibi Adli Tıp Enstitüsü’ne gitmemiştir.   İstanbul Tabip Odası belirtilmeyen bir tarihte başvuranın talebi üzerine belirttiği   istişari görüşünde Adli Tıp Enstitüsü’nün raporları arasında bilimsel açıdan çelişki   bulunduğunu ifade etmiştir.   Başvuran 31 Mayıs 2004 tarihinde, AİHM önündeki başvurusunu desteklemek üzere   yakın tarihli bir sağlık raporu almak üzere İstanbul Üniversitesi Hastanesi nöroloji bölümüne   gitmiştir. Yapılan muayene ve tetkiklerin sonucunda hazırlanan raporda bilişsel   fonksiyonlarda yavaşlama ve hatırlamada güçlük bulunduğu belirtilmiştir. Bu rapor ne Adli   Tıp Enstitüsü’ne ne de Cumhuriyet Savcılığı’na gönderilmiş görünmemektedir.   Ağustos 2004 tarihinde İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi CMUK’un 402. maddesi   uyarınca, AİHM tarafından belirtilen geçici tedbir ışığında yeni bir karara kadar başvuranın   cezasının ertelenmesine karar vermiştir.   B. AİHM’nin Soruşturma Görevi   1. Ceza infaz kurumlarına yapılan ziyaretler   AİHM heyeti Türkiye’de bulunan farklı tiplerdeki ceza infaz kurumlarında hüküm   süren fiziksel koşullar hakkında fikir edinmek maksadı ile başvuranların avukatlarının ve   Hükümet temsilcilerinin eşliğinde, Tekirdağ H tipi Cezaevi’ni ve İstanbul Bayampaşa H Tipi   Cezaevi’ni ziyaret etmiştir. Bu ziyaretler sırasında heyet ayrıca, cezaevi personeli ile savcı ve   doktorlarla görüşmüştür. Heyetin Bayrampaşa Cezaevi ve bu cezaevinin sağlık birimini   ziyareti sırasında kendisine bilirkişi kurulu da eşlik etmiştir. Bu görevi süresince sözkonusu   olan elli üç başvuranın onyedisi ile görüşen heyet, 7 Eylül 2004 tarihinde başvuranla da   konuşmuştur.   2. Bilirkişi kurulu tarafından yürütülen sağlık muayeneleri   AİHM, başvuranda nörolojik veya psikiyatrik sorunlar bulunup bulunmadığını, şayet   bulunuyorsa bunların ne ölçüde cezaevi yaşamına uyum sağlayabileceğini belirlemekle   bilirkişi kurulunu görevlendirmiştir. Sözkonusu kurul ayrıca, gerektiğinde, Türk adli tıp   organları tarafından oluşturulduğu haliyle başvuranın sağlık dosyasını incelemekle   görevlendirilmiştir.   Bu bağlamda bilirkişi kurulu öncelikle, bu gruptaki tüm vakalarda, ilgililerin   nöropsikiyatrik rahatsızlıklarını açlık grevleri ile açıkladıklarını ve Adli Tıp Enstitüsü’nün   tanısına uygun olarak bunların Wernicke Korsakoff Sendromu’nda görülenlerle aynı   olduğunu belirttiklerini ortaya koymaktadır.   Buradan hareketle bilirkişi kurulu, mahkumlarda olası aşırı yükleme öğelerini ve   Wernicke Korsakoff Sendromu’nun gerçek özelliklerini ortaya çıkarmak amacı ile standart   sağlık muayenelerine başvurmaya karar vermiştir.   Hazırlanan raporda, 11 Eylül 2004 tarihinde muayene edilen başvurana ilişkin   bölümde, hastanın genel görünümünün normal olduğu ve hiçbir aşırı yük emaresine   rastlanmadığı, yapılan nörolojik muayenede statik beyincik sendromu ile birlikte ataksi, baş   titremesi ve denge bozukluğuna rastlandığı, nöropsikolojik muayenede ise düzeltilmesi   mümkün olan orta düzeyde hafıza sorunları tespit edildiği, soyutlama düzeyinin doğru olduğu   ve gözle görülür psikopatolojik anomalinin bulunmadığı belirtilmiştir. Görüş kısmında ise   beyincikte kesin gözüyle bakılabilecek bulguların saptandığı ve günlük yaşamdaki hareketleri   engelleyen bu bulguların, cezaevi yaşamı için engel teşkil ettiği belirtilmiştir. Sonuç olarak 3.   İhtisas Kurulu’nun cezanın infazının ertelenmesine gerek olmadığı yönündeki görüşü hiçbir   şekilde haklı bulunmamıştır.   HUKUK AÇISINDAN   I. BAŞVURUNUN KABULEDİLEBİLİRLİĞİ HAKKINDA   A. Tarafların Savları   1. Hükümet   Hükümet iki açıdan iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazını yöneltmektedir: ilk   olarak başvuran 4675 sayılı İnfaz Hakimliği Kanunu’nun 5. ve 6. maddelerinde öngörülen   hukuki yolları kullanmamıştır. Sözkonusu hukuki yollar, başvuranın içinde bulunduğu   duruma itiraz etmesini sağlayabilirdi. İkinci olarak başvuran son muayenesi için Adli Tıp   Enstitüsü’ne gitmemiştir.   Hükümete göre ayrıca, başvuran hiç hapsedilmediği için mağdur sıfatına sahip   değildir.   2. Başvuran   Başvuran Hükümet’in itirazları hakkında açık olarak görüş bildirmemekle birlikte   şikayetlerini sürdürmüştür.   B. AİHM’nin Takdiri   1. İç hukuk yollarının tüketilmesi   AİHM öncelikle, AİHS’nin 35. maddesinde tüketilmesi öngörülen hukuki yolların,   hem iddia edilen ihlallere ilişkin, hem de elverişli ve yeterli olan hukuki yollar olduğunu   hatırlatır (Selmouni-Fransa [GC], no: 25803/94, § 75 CEDH 1999-V).   AİHM, yukarıda belirtilen soruşturma görevine konu olan elli üç dava kapsamında   Hükümet tarafından iletilmiş olan içtihat örneklerine ilişkin olarak, bunların yalnızca Adli Tıp   Enstitüsü’nün hazırladığı sağlık raporlarında, ilgili kişilerin cezalarının infazının ertelenmesi   yönünde görüş bildirdiği davalara ilişkin olduğunu gözlemlemiştir. Adli Tıp Kurumu   Kanunu’nun 23-C § 3 maddesinde Kurum’un kararlarının, mahkemelerin delilleri serbestçe   takdir etme hususundaki yetkilerini kısıtlamadığı belirtildiğinden (bkz., Tekin Yıldız kararı, §   46), gerek ilk derece mahkemesinde gerekse yapılan itiraz üzerine davaya bakan hakim,   Cumhuriyet Savcısı tarafından çıkarılan yakalama müzekkeresinin kaldırılmasına ya da   duruma göre ilgili kişinin salıverilmesine karar vermektedir.   Bu örneklerde ayrıca, ilgili kişinin lehindeki bir sağlık raporundan çıkartılacak hukuki   sonuçlar konusunda ilk merci (Cumhuriyet Savcısı) ve ikinci merci (hakim) arasında görüş   ayrılığı bulunması durumu da sözkonusudur.   Mevcut davada ise Adli Tıp Enstitüsü, başvuranın cezasının infazının ertelenmesi   yönünde görüş bildiren bir rapor sunmamış ve dolayısıyla başvuran, erteleme tedbirinin yanı   sıra Cumhurbaşkanı affından da yararlanamamıştır.   AİHM, Hükümet tarafından, yukarıda bahsedilen İnfaz Hakimliği Kanunu’nun   duruma çözüm üretip başvuranınkine benzer koşulları aydınlatan hiçbir ulusal içtihat   sunulmadığını gözlemlemektedir. Sonuç olarak Hükümet’in verdiği örnekler mevcut davada   geçerli değildir.   Başvuranın Adli Tıp Enstitüsü Genel Kurulu’nun 23 Şubat 2004 tarihli kararının   ardından yeniden muayene olmaya gitmemesine dayalı itiraz konusunda ise AİHM, İhtisas   Kurulu’nun raporuna karşı yapılan itirazın, yakalama müzekkeresi üzerinde hiçbir tecil etkisi   yaratmadığını gözlemlemiştir.   Oysa bu davada incelenen konu başvuranın cezaevi koşullarında yaşayabilip   yaşayamayacağıdır. Sonuç olarak Adli Tıp Enstitüsü Genel Kurulu ya da İhtisas Kurulu   tarafından başvuranın tıbbi durumunun yeniden incelenmesi, yeniden hapsetme kararı   üzerinde tecil etkisinin olmadığı gözönüne alındığında (bkz., mutatis mutandis, Conka-   Belçika, no: 51564/99, §§ 65-84, CEDH 2002-I), bu haliyle tüketilmesi gereken bir hukuki   yol olarak değerlendirilmez, zira 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 15. maddesinin a)   fıkrasına göre, yalnızca Cumhuriyet Savcısı ve hakim Genel Kurul’a başvurmakla yetkilidir   (bkz., Tekin Yıldız kararı, § 46).   2. Mağdur sıfatı   AİHM, tam bu durum nedeniyle AİHS’nin olası bir ihlalinden doğabilecek sonuçların   ortadan kalkmadığı kanaatindedir (Pisano-İtalya [GC], no: 36732/97, §§42, 24 Ekim 2002).   Esasen dosyada yer alan hiçbir unsur, AİHM tarafından yukarıda belirtilen tedbire kadar (20   Ağustos 2004 tarihinde İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi tarafından başvuranın cezasının   infazının ertelenmesi), bu amaçla başvuran lehine herhangi bir tedbir alındığını   göstermemektedir.   3. Sonuç   AİHM   yukarıda   anlatılanları   dikkate alarak Hükümet’in   itirazlarının   kabuledilemeyeceği sonucuna varmıştır.   AİHM, tarafların ileri sürdüğü argümanların tümünün ışığı altında, başvurunun olaylar   ve hukuk açısından, esastan incelemeyi zorunlu kılan ciddi sorular ortaya koyduğu   kanaatindedir; sonuç olarak, başvuru AİHS’nin 35§3. maddesine göre açıkça dayanaktan   yoksun olarak ilan edilemez. AİHM başka hiçbir kabuledilemezlik gerekçesi bulmadığından   başvuruyu kabuledilebilir bulmuştur.   II. AİHS’NİN 3. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA   AİHS’nin 3. maddesine gönderme yapan başvuran, yakalandığı WK-S nedeniyle   cezaevinde cezasını çekmeye devam edemeyeceğini belirtmektedir. Başvuran, günlük   yaşamdaki ihtiyaçlarını tek başına karşılayamayacağı ve diğer mahkumlara bağlı olmak   zorunda kalacağı için hapsedilmesinin, bedensel ve ruhsal bütünlüğüne tecavüz niteliğinde   olacağını ileri sürmektedir. Başvuran bu koşullarda yeterli tıbbi tedavi de göremeyecektir.   Sonuç olarak başvuran hakkında çıkartılan yakalama müzekkeresinin yerine getirilmesi   durumunda, AİHS’nin 3. maddesinin ihlal edileceğini ileri sürmektedir.   A. Tarafların Savları   1. Hükümet   Hükümet ceza infaz kurumlarındaki koşulların uygun olduğunu belirterek, tutuklu ve   hükümlülerin öncelikle sözkonusu infaz kurumunda, yoksa bir hastanede tıbbi bakımdan   yararlandıklarını belirtmektedir.   Hükümet’e göre başvuran aynı zamanda etkili bir adli tıp ve hukuk sisteminden de   yararlanmış, iyileşinceye kadar serbest bırakılmıştır. Başvuran iyileştiği için, tekrar cezaevine   konulmalıdır.   Hükümet 1996 ve 2000 yıllarında cezaevlerinde toplu olarak başlatılan açlık   grevlerinden bahsederek, 2185 tutuklu ve hükümlünün muayene edildiğini, 691’inin Adli Tıp   Enstitüsü’ne sevk edildiğini, aralarından 140’ının Cumhurbaşkanı affından, 87’sinin ise ceza   ertelemesinden yararlandığını belirtmektedir. Adli Tıp Enstitüsü’nün baskı altında olduğu ve   yılı raporlarında kökten değişikliğe gittiği yönlü iddia da dayanaktan yoksundur, çünkü   yılının Ocak ayından sonra 245 kişi, 2004 yılında ise 10 kişi Adli Tıp Enstitüsü’nün   raporlarına göre ertelemeden yararlanmıştır.   Hükümet özellikle Pretty-Birleşik Krallık (no: 2346/02, CEDH 2002-III) kararına   gönderme yaparak, başvuranın yeniden hapsedilmesinin, her ne olursa olsun, AİHS’nin 3.   maddesi kapsamına girecek kadar ciddi seviyede bir muamele teşkil etmeyeceğini, zira ilgili   kişinin durumunun, ne kadar üzücü olsa da, yetkili mercilere atfedilebilecek bir fiil veya   ihmalkârlıktan kaynaklanmadığını savunmaktadır.   Sonuç olarak Hükümet, başvuranın yeniden muayene olmak üzere Adli Tıp   Enstitüsü’ne gelmemesinden ötürü, ne başvuranın o anki sağlık durumunun öğrenmenin ne de   uzmanlar kurulunun hazırladığı rapor hakkında yorum yapmanın mümkün olmadığını ileri   sürmektedir.   2. Başvuran   Başvuran Hükümet’in savına karşı çıkmakta ve şikayetlerini sürdürmektedir.   B. AİHM’nin Takdiri   1. Genel İlkeler   AİHS’de ne özgürlüğünden yoksun bırakılmış ne de hasta kişilerin durumuna ilişkin   özel bir hükmün yer almadığı doğrudur. Bununla birlikte, gerekli tıbbi bakımın uygulanması   yoluyla tutukluların fiziksel bütünlüğünün korunması konusunda Devletlere düşen   yükümlülükten ayrı olarak, doğal yollardan ortaya çıkan gerek bedensel gerekse ruhsal bir   hastalıktan kaynaklanan ıstırap, yetkili mercilerin sorumlu tutulabileceği tutukluluk koşulları   nedeniyle daha da şiddetlenir veya şiddetlenme riski taşırsa, tek başına AİHS’nin 3. maddesi   kapsamına girebilir (Mouisel-Fransa, no: 67263/01, §§ 37, 38 ve 40, CEDH 2002-IX, ve   Pretty kararı ve bu metinlerde yer alan göndermeler).   Her tutuklu, alınan tedbirlerin infaz edilme usul ve yöntemlerinin kendisini,   tutukluluğun doğasında varolan kaçınılmaz ıstırap düzeyini aşacak şiddette bir sıkıntı veya   zorluğa maruz bırakmamasını temin edecek şekilde, insan onuruyla bağdaşır tutukluluk   koşullarına tabi olma hakkına sahip olduğundan, hapsetmenin uygulamaya ilişkin   gereklilikleri gözönünde bulundurulduğunda, tutuklunun sağlığının yanı sıra esenliği de   yeterli bir şekilde sağlanmalıdır (Kulda-Polonya [GC], no: 30210/96, § 94, CEDH 2000-XI).   AİHS’de, sağlık gerekçesiyle bir tutuklunun serbest bırakılmasına ilişkin herhangi bir   “genel yükümlülük” belirtilmemişse de, bir tutuklunun klinik tablosu, Avrupa Konseyi’ne   Üye Devletler nezdinde AİHS’nin 3. maddesi bakımından bugün, tutukluluğa elverişlilik   sorusunun ortaya çıktığı durumlardan birini teşkil etmektedir (bkz., Mouisel, ibidem, ve Price-   Birleşik Krallık, no: 33394/96, §30, CEDH 2001-VII).   Özetle görülen bir davada, sağlık durumu cezaevi yaşamına uygun olmayan ya da   hayati tehlikesi bulunduğu tanısı konulan bir hastalığa yakalanan kimsenin tutuklu   bulundurulması, AİHS’nin 3. maddesi açısından sorunlara neden olabilir.   Dolayısıyla mevcut davada, başvuranın yeniden hapsedilmesi durumunda ortaya bu   sorunun çıkıp çıkmayacağı tespit edilmelidir.   2. Özel bağlam   AİHM, davayı incelemeye başlamadan önce, ciddi hastalıkları bulunan hükümlülerin   cezalarının infazı konusunda Türkiye’de yürürlükte olan yasaları incelemiştir. AİHM, Türk   yasalarının ulusal mercilere, tutukluların ciddi hastalıklara yakalandığı durumda müdahale   etme olanağı sunduğunu not etmektedir. Sağlık durumu serbest bırakılma veya cezanın   ertelenmesi kararlarının verilmesini gerektirebilecek unsurlardan biridir. Bu tedbirler, sağlık   gerekçesiyle Cumhurbaşkanı’ndan af talebinde bulunma yolunun yerini tutmaktadır.   AİHM bu işlemlerin, ilk bakışta, tutukluların fiziksel bütünlüğü ve esenliklerinin   korunması için Devletlerin özgürlüğü kısıtlayıcı cezaların meşru gereklilikleriyle   bağdaştırmaları gereken uygun güvenceler oluşturduğuna kanaat getirmektedir.   Mevcut dava bağlamında, geçmişte Türkiye’nin, 1996 ve 2000 yıllarında koğuş yerine   bir ila üç kişilik yaşam birimleri öngören F tipi cezaevlerinin kurulmasını protesto etmek   amacıyla başlatılan açlık grevleri karşısında, beslenme bozukluğuna bağlı zihinsel ve fiziksel   rahatsızlıkları olan ve aralarından bir kısmının WK-S olduğu düşünülen kişilerin tutuklu   bulundurulmaları sorunuyla karşı karşıya kaldığını hatırlatmak uygun olacaktır. Hiç kuşkusuz   yetkili mercilerin, bu durumun toplumun korunması açısından haklı gösterilemeyeceğine   kanaat getirmesi üzerine, hasta olan tutuklulardan birçoğu sağlık gerekçesiyle geçici olarak   serbest bırakılmıştır.   3. İlkelerin mevcut davaya uygulanması   Mevcut davada yukarıda belirtilen harekete katıldığı anlaşılan başvuran, Türk   hukukunun tanımış olduğu olanaklara ulaşabilmiş ve 15 Aralık 2003 tarihinde hakkında   yakalama müzekkeresi çıkarılana kadar bu olanaklardan faydalanmıştır.   Bu bağlamda AİHM, başvuranın tutuklu yargılanmaktayken 23 Şubat 1999 tarihinde   İstanbul DGM tarafından serbest bırakıldığını kaydeder.   Başvuran hüküm giydikten sonra sağlık öyküsüne bakılarak Cumhuriyet Savcısı   tarafından yeniden muayeneye gönderilmiştir. Bakırköy Devlet Hastanesi’nin 30 Haziran   tarihli raporu ile Cumhuriyet Savcısı’nın bu haklı davranışını onaylanmıştır.   Son olarak Cumhuriyet Savcısı, İhtisas Kurulu’nun 18 Aralık 2002 tarihli raporuna   dayanarak, cezaevi yaşamına uygun olmayan WK-S hastalığına yakalanan başvuranın   cezasının infazının ertelenmesine karar vermiştir. Böylelikle CMUK’un 399§2. maddesi   gereğince başvuran cezanın infazının ertelenmesi tedbirinden yararlanmıştır.   Mevcut davada bu son tarihe kadar gerçekleştirilen tüm sağlık kontrolleri ancak, ilk   olarak 1996 yılında konan WK-S tanısını doğrulamıştır. Ruhsal depresyon, nistagmus, oküler   felç ve nörolojik rahatsızlıklar gösteren başvuranın sağlık durumunun sürekli kaygı verici   olduğuna ve son olarak, hapsedilmeye elverişsiz olduğuna karar verilmiştir.   AİHM elinde bulunan unsurları gözönüne alarak, bilirkişi kurullarının, İstanbul   Üniversitesi Hastanesi tarafından verilen 18 Mayıs 1999 ve 31 Mayıs 2004 tarihli raporlara   yönelik eleştirilerine rağmen, sözkonusu raporları tartışmaya açma durumunda olmadığı   kanaatindedir (Klaas-Almanya, 22 Eylül 1993, A serisi no: 269, p. 17, §§ 29-30).   AİHM aşağıdaki nedenlerden dolayı, daha sonradan bu tespitleri tartışmaya açacak   hiçbir gelişmenin ortaya çıkmadığına kanidir.   Eylül 2004 tarihinde, yani Adli Tıp Enstitüsü’nün son raporundan yaklaşık on ay   sonra başvuran AİHM Bilirkişi Kurulu tarafından muayene edilmiştir.   Bilirkişi Kurulu, Gürbüz’de ataksi, baş titremesi ve kol ve bacaklarda denge ve kinetik   sorunlarının (dismetri, adiadokokinezi, hipermetri) eşlik ettiği statik beyincik sendromu   bulunduğunu ortaya koymuştur   Bilirkişi Kurulu’na göre başvuranın beyinciğinde kesin sayılabilecek önemli bulgular   mevcuttur. Bu bulguların, yürüme gibi günlük yaşam faaliyetlerinin yerine getirilmesine engel   teşkil ettiğini gözönüne alan bilirkişi kurulu, bunların cezaevi yaşamına da engel teşkil ettiği   sonucuna varmıştır.   Bu son hususla ilgili olarak, başvuranın yeninden hapsedilmesi durumunda tıbbi   bakımın eksikliğinden açıkça şikayetçi olmamasına karşın, Hükümet’in, başvuranın yeniden   hapsedilmesi halinde sağlanacak günlük tedavi veya desteğin niteliğini ve uygunluğunu   destekleyecek konumda olmadığını vurgulamak gerekir. Başvurana sağlanan dikkate değer   tıbbi bakıma rağmen, böylesi bir argüman yanlış anlaşılacaktır, zira bu, başvuranın cezaevi   dışında tedavi ve bakım görmesi amacıyla tanınan geçici serbestliğin uygunluğu hususunu   tartışma konusu haline getirecektir.   Bu koşullarda AİHM, Gürbüz’ün, değişiklik göstermeyen sağlık durumu gözardı   edilerek yeniden hapsedilmesi durumunda, bunun, AİHS’nin 3. maddesinin uygulama alanına   girecek kadar ciddiyet seviyesine ulaşacağı kanaatindedir.   Gerçekte bu durum ancak, Türkiye’de geçerli olan ve olayların meydana geldiği   dönemde uygulamadaki zayıflığı açığa çıkan koruma mekanizmasının işleyişindeki   bozuklukla açıklanabilir.     Başka bir deyişle, başvuranın sözkonusu olaylardan hemen sonra başvurduğu   mercilerin, ilgili kişinin hüküm giymesinden sonra yapmış oldukları gibi, meselenin tüm girdi   ve çıktısını gözönünde bulundurarak, durumu ivedi bir şekilde düzeltmek için özel bir dikkat   göstermiş olmaları gerekirdi.   Benzer durumlar, AİHS’nin 3. maddesi bakımından, başvuranın hastalığının   kökenindeki olayların gelişiminde kendilerinin hiçbir hatalarının bulunmadığını iddia   edemeden Devletin yetkili mercilerinin sorumluluğunu gündeme getirebilir. Esasen   başvuranın uzun süreli açlık grevine başlama kararı verirken kendisine yapmış olabileceği   kötülük her ne olursa olsun, bu hiçbir şekilde, AİHS’nin 3. maddesi bakımından Devletin   sözkonusu kişiler karşısındaki yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz (konuya ilişkin diğer   tartışmalar için, bkz., Nevmerjitsky-Ukrayna, no: 54825/00, §§ 82-106, 5 Nisan 2005).   Kısaca AİHM, değişmeyen sağlık durumunu gözardı ederek 15 Aralık 2003 tarihinde   başvuranı yeniden hapsetmeye karar veren ulusal mercilerin, AİHS’nin 3. maddesinin   gerektirdikleri ile uyum içinde hareket etmiş olarak kabul edilemeyecekleri ve başvuran   hakkında çıkartılan aynı tarihli yakalama müzekkeresinin yürütülmesi halinde, Savunmacı   Devlet’in 3. maddeyi ihlal etmiş olacağı görüşündedir.   Başvuranın, yakalama müzekkeresi çıkarıldıktan bu yana hapsedilmemiş olmasından   herhangi bir sonuç çıkarılmaz, zira bu durum sadece olayların ciddiyetini artıracaktır.   AİHM ulaşılan bu sonucun, başvuranın sağlık durumunda hapis cezasına   dayanabilecek kadar net bir değişiklik olmadan, gelecekte Türk makamları tarafından yeniden   hapsedilmesine karar verilmesi durumunda da zorunlu olarak aynı olacağını vurgulamaktadır.   AİHM, bu amaçla uygun tedbirleri öngörme sorumluluğunu Türk Devleti’ne   bırakmaktadır.   III. AİHS’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA   A. Tazminat   Başvuran maddi zarar için herhangi bir tazminat talep etmemekte, buna karşılık maruz   kaldığı manevi zarar için 50.000 Euro talep etmektedir.   Hükümet fahiş tutarda ve dayanaktan yoksun olduğunu düşündüğü bu tutarın   reddedilmesini talep etmektedir.   AİHM, başvuranın, yakalama müzekkeresi nedeniyle kendisini büyük bir sıkıntı içinde   hissetmiş olabileceğini ve yalnızca bu kararın sonucuyla giderilemeyecek bir manevi zarara   maruz kalmış olduğu kanaatindedir (bkz., Mokrani-Fransa, no: 52206/99, §§ 36 ve 43, 15   Temmuz 2003).   AİHM hakkaniyete uygun olarak başvurana bu açıdan 3.000 (üçbin) Euro ödenmesine   karar vermiştir.   B. Masraf ve Harcamalar     Başvuran avukatlık ücretleri ile çeviri, faks ve yazışma masrafları için 5.000 Euro   talep etmektedir.   Hükümet kanıtlayıcı belge olmadan bu talebin reddedilmesi gerektiğini belirtmektedir.   AİHM’nin bu konudaki içtihadına göre, başvuranlar ancak yaptıkları masraf ve   harcamaların gerçekliğini, zorunluluğunu ve miktarının makul olduğunu ortaya koyduklarında   sözkonusu masraf ve harcamalar geri ödenebilir (bkz., diğerleri arasında, Nikolova-   Bulgaristan [GC], no: 31195/96, §79, CEDH 1999-II).   Bu durumda AİHM, elindeki unsurları ve yukarıda belirtilen kriterleri gözönüne   alarak, tüm masraflarla birlikte, 2.000 (ikibin) Euro’dan Avrupa Konseyi tarafından verilen   (yediyüz onbeş) euro tutarındaki adli yardım düşülerek, kalan meblağın başvurana   ödenmesinin makul olduğuna kanaat getirmiştir.   C. Gecikme Faizi   AİHM, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı faiz   oranına üç puanlık bir artışın ekleneceğini belirtmektedir.   BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK, AİHM,   1. Oybirliğiyle, başvurunun geri kalanının kabuledilebilir olduğuna;   2. Oybirliğiyle, başvuranın sağlık durumunda hapis cezasına dayanabilecek kadar net   bir değişiklik olmadan yeniden hapsedilmesi durumunda, AİHS’nin 3. maddesinin   ihlal edileceğine;   3. a) AİHS’nin 44 § 2 maddesi gereğince kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay   içinde, ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden TL’ye çevrilmek üzere Savunmacı   Hükümet tarafından başvurana,   i. ikiye karşı beş oyla, manevi tazminat için 3.000 (üç bin) Euro ödenmesine,   ii. oybirliğiyle, masraf ve harcamalar için 2.000 (iki bin) Euro’dan, Avrupa Konseyi   tarafından sağlanan 715 (yediyüz onbeş) Euro tutarındaki adli yardım düşülerek kalan   miktarın ödenmesine;   iii. yukarıdaki miktarların her türlü vergiden muaf tutulmasına;   (b) sözkonusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapılmasına kadar Hükümet   tarafından, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç   puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına;   6. Oybirliğiyle, adil tazminata ilişkin diğer taleplerin reddine;   KARAR VERMİŞTİR.     İşbu karar Fransızca olarak hazırlanmış ve AİHM İç Tüzüğü’nün 77. maddesinin 2. ve   3. fıkralarına uygun olarak 10 Kasım 2005 tarihinde yazıyla bildirilmiştir.   Kararın ekinde AİHS’nin 45§2. maddesi ve AİHM İç Tüzüğü’nün 74§2. maddesine   uygun olarak Sn. Caflish ve Türmen’in kısmi muhalefet şerhleri yer almaktadır.   13