26971/95;37933/97

CONSEIL DE   L'EUROPE   AVRUPA   KONSEYİ   AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ   Ayşenur Zarakulu ve diğerleri - TÜRKİYE DAVASI   (Başvuru no:26971/95 ve 37933/97)   NİHAİ KARARIN ÖZET ÇEVİRİSİ   __________________________________________________________________________________________   © T.C. Dışişleri Bakanlığı, 2011. Bu gayrıresmi özet çeviri Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan   Haklan Genel Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme'yi bağlamamaktadır. Bu çeviri, davanın   adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile Dışişleri   Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı'na atıfta bulunmak suretiyle ticari   olmayan amaçlarla alıntılanabilir.   Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan (no:26971/95 ve 37933/97) başvuru no’lu   davanın nedeni Türkiye Cumhuriyeti uyruklu Ayşenur Zarakulu’nun (“başvuran”) hem kendi   adına hem de olaylar sırasında sahibi ve yayıncısı olduğu Belge Uluslararası Yayıncılık   yayınevi adına sırasıyla 13 Mart 1995 ve 9 Eylül 1997 tarihlerinde İnsan Hakları ve Temel   Özgürlükleri Sözleşmesinin ”AİHS” (“Sözleşme”) 25. maddesi gereğince Avrupa İnsan   Hakları Komisyonu’na “AİHK” yaptığı başvurudur.   Ayşenur Zarakulu 28 Ocak 2002 tarihinde vefat etmiştir. Mirasçıları –eşi Ragip   Zarakulu ve oğulları Cihan Deniz ve Sinan Savaş Zarakulu- 21 Mayıs 2002 tarihli mektupla   mirasçılar olarak AİHK’ye yapılan başvuruları devam ettirme kararı aldıkları hakkında bilgi   vermişlerdir.   Uygulama düzeni nedeniyle başvuran niteliği eşi ve çocuklarına devredilmesi gerekse   bile işbu dava Zarakulu “başvuran” olarak adlandırılmaya devam edilecektir (Bkz. örneğin   Dalban-Romanya, no: 28114/95, 1999-VI).   Başvuran merkezi Londra’da bulunan hükümet dışı örgüt olan insan hakları kürt   projesi avukatı A. Stock tarafından temsil edilmiştir.   OLAYLAR   I. DAVA KOŞULLARI   Başvuranın sahibi ve yayıncısı olduğu Belge Uluslararası Yayıncılık “BUY” “Bizim   Ferhat, bir cinayetin anatomisi” başlıklı kitabın yayınını gerçekleştirmekteydi. Kitap yazarın   Özgür Gündem gazetesinde gazeteci olan Ferhat Tepe’nin ölümünü ele aldığı makalelerin   toplamından oluşmaktadır.   İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi “DGM” Cumhuriyet Başsavcısının talebi   üzerine 12 Ekim 1994 tarihinde aynı mahkemenin hakimi ayrımcı propaganda içerdiği   gerekçesiyle Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun 86. maddesine dayanarak söz konusu kitaba   el konulması kararı almıştır.   Aynı gün iki polis toplatılma kararını tebliğ etmek amacıyla başvuran şirkete   gelmişlerdir. Polisler kitabın beş örneğine el koymuşlardır.   DGM 21 Ekim 1994 tarihinde toplama kararına karşı yapılan itirazı reddetmiştir.   Savcı 28 Ekim 1994 tarihinde BUY’un sahibi ve dava unsuru kitabın yayıncısı olarak   başvuranı terörle mücadeleye ilişkin 3713 sayılı kanunun 8. maddesine dayanarak ayrımcı   propaganda yapmakla suçlamıştır.   Başvuran, DGM önünde aleyhine yapılan suçlamaları çürüterek kitabın içeriğinin ceza   tedbirlerini haklı göstermediğine kanaat getirdiğinden dava unsuru kitabı yayınladığını öne   sürmüştür. Ayrıca başvuran, Savcının kitapta belirttiği bölümlerin ayrımcı propaganda olarak   nitelendirilemeyeceğini ve mevcut devlet yönetimin eleştirisini yaptığı düşünülse bile bu   eleştirinin her vatandaşın hakkı olduğunu savunmuştur.   DGM 29 Aralık 1995 tarihli kararla başvuranı 4126 sayılı kanunla değişikliğe uğrayan   terörle mücadeleye ilişkin 3713 sayılı kanunun 8 §2 maddesine dayanarak altı ay hapis ve 50   000 lira (TL) para cezasına çarptırmıştır. Mahkeme cezayı hafifletici sebepler göz önünde   bulundurarak hapis cezasını beş aya indirerek 42 000 000 TL para cezasına çevirmiş ve dava   unsuru kitaba el konulması kararı almıştır.   DGM, yazarın Türkiye’nin bir bölgesini “Kürdistan” olarak belirttiğini ve kürt   milletine karşı bu bölgede isyana ilişkin hareketleri dile getirdiğini belirtmiştir. Mahkeme   genel olarak ele alındığında kitabın ayrımcı propaganda içerdiğine kanaat getirmiştir.   Yargıtay 11 Mart 1997 tarihli kararla ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır.   HUKUK AÇISINDA   I. AİHS’NİN 10. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI   Başvuran, sahibi ve yayıncısı olduğu yayıncı firmanın yayınladığı kitaba el   konulmasının ve terörle mücadeleye ilişkin 3713 sayılı kanunun 8. maddesi uygulanarak   cezalandırılmasının AİHS’nin 10. maddesini ihlal ettiğini öne sürmüştür.   Başvuran, 3713 sayılı kanunun 8. maddesinde belirtildiği gibi ülkenin bütünlüğü   kavramının kapsamının geniş olduğunu, dolayısıyla bu hükme dayanarak mahkumiyet   kararının alınmasının tahmin edilemeyeceğini öne sürmüştür. Başvuran ayrıca dava unsuru   kitapta ifade edilen görüşlerden dolayı hakkında mahkumiyet kararının alınmasının ne AİHS   ne de iç hukuk açısından hiç bir haklı yanının olmadığını eklemiştir.   Hükümet, kitaba el konulmasının suç işlenmesini engelleyen Anayasanın 28.   maddesinde açıkça tanımlanmış önleyici tedbir olduğunu öne sürmüştür. Hükümet bu   bağlamda başvuran aleyhine açılan ceza muhakemeleri usulünün sonucunda bu önlemin   gerekliliğinin kabul edildiğini gözlemlemiştir.   Hükümet, başvuranın söz konusu kitabı yayınladığı için hakkında alınan mahkumiyet   kararının “kanun tarafından öngörüldüğünü” ve kamu düzeninin korunması, milli güvenlik ve   ülkenin bütünlüğü gibi yasal amaçlar güttüğünü öne sürmüştür.   Mahkeme, taraflar arasındaki ihtilafın dava unsuru el konulma ve mahkumiyet   kararının AİHS’nin 10§1 maddesinin güvence altına aldığı başvuranın ifade özgürlüğüne   müdahaleyi oluşturduğunu kaydetmiştir.   Mahkeme, Anayasanın 28. maddesine ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun 86.   maddesine dayanan dava unsuru el konulmanın ve terörle mücadeleye ilişkin 3713 sayılı   kanunun 8. maddesine göre başvuran hakkında mahkumiyet kararının alınmasından doğan   ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleler “kanun tarafından öngörülmüş” olarak   değerlendirilebileceğine kanaat getirmiştir.   Terörle mücadelenin hassas yönü ve yetkililer için şiddeti arttırabilecek eylemler   karşısında özen gösterme zorunluluğu göz önünde bulundurulduğunda Mahkeme, belirtilen   müdahalelerin, Hükümetin ifade ettiği kamu düzeninin korunması, milli güvenlik ve ülkenin   bütünlüğü gibi bazı amaçlar güttüğüne kanaat getirmiştir. Mahkeme için geriye başvuran   aleyhine alınan tedbirlerin bu amaçlara ulaşmak için “demokratik toplumda gerekli olup   olmadığı” sorusuna yanıt aramak kalmaktadır.   Mahkeme, daha önce bir çok davada, bu davada bulunan benzer sorunlarla karşılaşmış   ve AİHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiği kararı almıştır ( Bkz. Ceylan-Türkiye, no:   23556/94, §38, 1999-ıv, Öztürk-Türkiye, no:22479/93, §74, 1999-VI, İbrahim Aksoy, §80 ve   Kızılyaprak-Türkiye, no: 27528/95, §43, 2 Ekim 2003).   Mahkeme işbu davayı içtihatı ışığında incelemiş ve mevcut durumda farklı bir sonuca   ulaşmak için Hükümetin hiçbir olay veya kanıt ortaya koyamadığına kanaat getirmiştir.   Mahkeme kitapta kullanılan ifadelere ve yayının içeriğine özel bir özen göstermiş ve bu   yönde incelemeye aldığı bu durumun içinde bulunan koşulları, özellikle terörle mücadelenin   zorluklarını göz önünde bulundurmuştur (Bkz. İbrahim Aksoy, §60 ve Incal-Türkiye, 9   Haziran 1998, 1998-IV, p.1568, §58).   Dava unsuru kitap gazeteci Ferhat Tepe’nin ölümünü ele aldığı makalelerin   toplamından oluşmaktadır. Yazar, kitapta “Kürdistan” da meydana geldiği söylenen insan   haklarının ihlalini ele almış ve böylece işkenceler ve köylerin yıkılması gibi hukuk dışı   uygulamaları kınamıştır. DGM’nin öne sürdüğü bölümlerde yetkililer sert eleştiri oklarının   hedefi olmuş ve kürt halkının yaptığı mücadeleyi sert bir şekilde bastırdıkları hususu yer   almıştır. Yazar, yetkililerin bu halkın kültürünü ve kimliğini inkar ettiğini belirtmiş ve   yürütülen politikayı kınamıştır.   Tarihsel olayların yansız yansıtılmadığı açıkça görülmekte ve yazar, kitabı aracılığıyla   Türk makamlarının ülkenin güney-doğusundaki faaliyetlerini eleştirmeyi ve halkı bu tutuma   karşı koyması için cesaretlendirmeyi amaçlamıştır. Ayrıca inkar edilemez sert üslup bu   eleştiriye ayrı bir sertlik kazandırmaktadır.   Mahkeme DGM’nin dava unsuru kitapta toprakların bir kısmını “Kürdistan” olarak   belirten ve bu bölgede kürt milli mücadelesi için başkaldırıcı eylemleri açıklayan Türkiye’nin   bölünmez bütünlüğünü zedeleyen ifadelerin bulunduğuna kanaat getirdiğini saptamıştır.   Mahkeme yerel mahkemelerin kararlarında yer alan gerekçeleri incelemiş ve   başvuranın ifade özgürlüğüne müdahaleyi haklı kılmak için kendi içinde yeterli olmadığı   sonucuna varmıştır (Bkz. mutatis mutandis, Sürek-Türkiye (no:4), no: 24762/94, §58, 8   Temmuz 1999). Mahkeme kitapta bazı sert bölümlerin Türk devleti ve özellikle ordusu   hakkında kötü bir tablo çizerek anlatıma katı bir üslup katsa şiddeti, orduya karşı direnişi ne   de ayaklanmayı teşvik ettiğini gözlemlemiştir. Burada Mahkeme için dikkate alınacak önemli   olan unsur, kitapta kinci bir söylemin olmamasıdır( Bkz. a contrario, Sürek-Türkiye (no:1),   no: 26682/95, §62, 1999-IV ve Gerger-Türkiye, no: 24919/94, 150, 8 Temmuz 1999).   Mahkeme müdahalenin oranını belirlemek söz konusu olduğu durumlarda, verilen   cezaların niteliği ve ağırlığının göz önünde bulundurulması gereken önemli unsur olduğunu   belirtmiştir. Mahkeme bu bağlamda, başvuranın daha önce hapis cezasına mahkum edilmiş   olsa bile DGM’nin bu cezayı para cezasına çevirdiğini kaydetmiştir.   Ancak yukarıda varılan sonuçlar göz önünde bulundurulduğunda ve söz konusu   müdahalenin önleyici yönünün –hakimin el koyma kararı- 10. maddeye ilişkin sorunlardan   olması nedeniyle Mahkeme dava koşullarında, hapis cezasının para cezasına çevrildiği için   kesin hüküm veremeyeceğine kanaat getirmiştir (Bkz. Öztürk-Türkiye, no: 22479/93, §70,   1999-VI).   Davada, dava konusu el koymanın ve başvuran hakkında mahkumiyet kararının   alınmasının hedeflenen amaçlarla orantılı olmadığı ve bundan böyle “demokratik toplumda   gerekli” olmadığı ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla AİHS’nin 10. maddesi ihlal edilmiştir.   II. AİHS’NİN 6§1 MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI   Başvuran, kendilerini mahkum eden DGM’nin, bünyesinde bir askeri hakim   bulundurması nedeniyle, kendilerine hakkaniyete uygun yargılamayı garanti eden “tarafsız ve   bağımsız bir mahkeme” olamayacağını iddia etmiş ve AİHS’nin 6§1 maddesinin ihlal   edildiğini öne sürmüştür.   Mahkeme, geçmişte mevcut davada olduğu gibi bir çok davada ortaya çıkan buna   benzer sorunları irdelemiş ve AİHS’nin 6§1 maddesinin ihlal edildiği kanaatine varmıştır   (Bkz. Özel, sözü edilen, §§ 33-34, ve Özdemir-Türkiye, no: 59659/00, §§ 35-36, 6 Şubat   2003).   Mahkeme, mevcut davayı incelemiş ve Hükümetin, söz konusu durumu farklı bir   sonuca ulaştırabilecek ne bir olay ne de bir delil sunduğuna itibar etmiştir. DGM’ye çıkarılan   başvuranın, aralarında askeri hakimin de bulunduğu mahkeme heyeti önüne çıkmaktan   çekinmesinin anlayışla karşılanacağını belirtmiştir. Bu nedenden dolayı, başvuran, DGM’nin   bu türden davalara ters düşen değerlendirmelerle haksız yere yönlendirilmelerine izin   vermesinden haklı olarak çekinmiştir. Böylece, bu mahkemenin tarafsızlığı ve bağımsızlığı   hakkında başvuran tarafından duyulan şüpheler objektif olarak kanıtlanmıştır. (Incal-Türkiye,   §72 in fine).   Sonuç olarak başvuranı yargılayan İstanbul DGM’nin AİHS’nin 6§1 maddesi uyarınca   tarafsız ve bağımsız bir mahkeme olmadığı kanaatine varmıştır.   III. AİHS’NİN 13. MADDESİNİN VE 1 NOLU PROTOKOLUN İHLAL EDİLDİĞİ   İDDİASI   Başvuran dava unsuru kitaba el konulmasına itiraz etmek için yetkili makamın   olmadığından şikayetçi olmuş ve bu önlemin mallara saygı ilkesini ihlal ettiğini öne sürerek   AİHS’nin 13. maddesinin ve 1 nolu Protokolün 1. maddesinin ihlal edildiğini dile getirmiştir.   Mahkeme 10. maddeye ilişkin vardığı sonuçları göz önünde bulundurarak başvuranın   bu maddeler çerçevesinde yaptığı iddiaları ayrı ayrı incelemeye gerek olmadığına kanaat   getirmiştir.   IV. SÖZLEŞMENİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA   Sözleşmenin 41. maddesi gereğince,   A.Tazminat   Başvuran dava unsuru kitaba el konulmasından (yayın masrafları ve kardan zarar) ve   profesyonel gelirlerde kayba uğranılmasından dolayı maddi tazminat adı altında 13 300   Sterling (GBP) talep etmiştir.   Başvuran ayrıca manevi tazminat adı altında 13 000 GBP talep etmiştir.   Hükümet bu iddiaları reddetmiştir.   Mahkeme iddia edilen gelir kaybı hususunda sunulan kanıtların, başvuranın AİHS’nin   10. maddesinin ihlal edilmesinden doğan kardan zararının kesin tutarını belirleyemediğine   kanaat getirmiştir (Bkz. aynı yönde alınan karar, Karakoç ve diğerleri-Türkiye, no:27692/95,   28138/95 ve 28498/95, §69, 15 Ekim 2002). Buradan yola çıkarak Mahkeme bu talebi   reddetmiştir.   Mahkeme manevi tazminat konusunda ilgili kişinin dava koşullarından dolayı   şaşkınlık içinde olabileceğine kanaat getirmiş ve AİHS’nin 41. maddesi gereğince   hakkaniyete uygun olarak manevi tazminat adı altında başvurana 5 000 euros (EUR)   verilmesine karar vermiştir.   B. Masraf ve Harcamalar   Başvuran Komisyon ve Mahkeme önündeki işlemlere ilişkin masraf ve harcamalar   için 13 490,32 GBP talep etmiştir. Başvuran kanıt olarak 1233,75 GBP tutarında ücretin   bulunduğu hesap özetini mahkemeye sunmuştur.   Hükümet bu iddiaları reddetmiştir.   Mahkeme AİHS’nin 41. maddesi gereğince gerçekten ve gerekli olduğu için yapıldığı   kanıtlanan ve makul tutarda olan masrafları karşıladığını hatırlatmıştır ( Bkz. Nikolova-   Bulgaristan, no: 31195/96, §79, 1999-II).   Mahkeme dosyada bulunan unsurlar göz önünde bulundurarak başvuran tarafından   istenilen tutarın danışman ücreti gereğince aşırı olduğuna kanaat getirmiştir. Mahkeme   hakkaniyete uygun olarak başvurana 2 500 EUR ödenmesine karar vermiştir.   C. Temerrüt faizi   AİHM, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı basit   faize dayalı olarak %3 'lük bir faiz oranı uygulanacağını belirtmektedir.   BU SEBEPLERDEN ÖTÜRÜ MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE   AİHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine;   İstanbul DGM’nin tarafsızlıktan ve bağımsızlıktan yoksun olması nedeniyle   Sözleşmenin 6§1 maddesinin ihlal edildiğine;   Başvuranın AİHS’nin 13. maddesine ve 1 nolu Protokolün 1. maddesine göre yaptığı   şikayetlerin ayrı ayrı incelenmesine gerek olmadığına;   a) Bu kararın, AİHS’nin 44§2 maddesine göre kesinleştiği tarihten itibaren üç ay   içinde, miktara yansıtılabilecek KDV ve pul, harç ve masraflarla birlikte, ödeme tarihindeki   döviz kuru üzerinden TL’sına çevrilmek üzere Savunmacı Hükümetin;   i. manevi tazminat için 5 000 EUR ( beş bin euros)   ii. masraflar için 2 500 EUR (iki bin beş yüz euros)   iii.miktara yansıtılabilecek KDV ve pul, harç ve masraflarla birlikte başvuranın   mirasçılarına ödemesine;   b) Belirtilen süre bitiminden ödemenin yapıldığı tarihe kadar geçen süre için, yukarıda   belirtilen tutara, Avrupa Merkez Bankasının kredi faiz oranına yüzde üç puan eklenmek   suretiyle gecikme faizi uygulanmasına;   karar vermiştir.   Hakkaniyete uygun tazminata ilişkin diğer taleplerin reddine karar vermiştir.   İşbu karar Fransızca olarak verilmiş ve 13 Temmuz 2004 tarihinde, İçtüzüğün   77.maddesinin 2.ve 3. fıkraları uyarınca yazılı olarak tebliğ edilmiştir.   6