28496/95

AVR UPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ   E.K.-TÜRKİYE DAVASI   (Başvuru no:28496/95)   NİHAİ KARARIN ÖZET ÇEVİRİSİ   İşbu karar AİHS’nin 44 § 2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecektir.   Şekli bazı düzeltmelere tabi olabilir.   ___________________________________________________________________________________   © T.C. Dışişleri Bakanlığı, 2002. Bu gayriresmi çeviri, Dışişleri Bakanlığı, Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları   Genel Müdür Yardımcılığı (AKGY) tarafından yapılmış olup, Mahkeme‟yi bağlamamaktadır. Bu çeviri,   davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile   Dışişleri Bakanlığı, AKGY‟na atıfta bulunmak suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.   Davanın nedeni, Türk vatandaşı olan E.K.'nın ("başvuran"), 17 Temmuz 1995 tarihinde, İnsan   Haklarını ve Temel Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin ("Sözleşme") eski 25.maddesi uyarınca,   Türkiye aleyhine Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna ("Komisyon"), Avrupa İnsan Hakları   Sözleşme'nin ("AİHS") 6, 7, 9, ve 10. maddelerinin ihlal edildiği iddiasıyla yaptığı başvurudur   (Başvuru no:28496/95). Başvuran Mahkeme huzurunda, İstanbul Barosu avukatlarından Avukat Fatma   Karakaş tarafından temsil edilmektedir   OLAYLAR   A .Davanın Koşullan   doğumlu olan başvuran, Türk uyrukludur ve İstanbul'da yaşamaktadır. Avukat olan   başvuran aynı zamanda Doz Basın Yayın Ltd. Şti. adlı yayınevinin sahibesidir.   Başvuran, 14 Haziran 1993 tarihinde İstanbul'da yayınlanan "Özgür Gündem" adlı gazetede yer   alan "Dünyanın Kürt Halkına Borcu Var" başlıklı makaleyi, İstanbul İnsan Hakları Derneği Sekreteri   sıfatı ile imzalamıştır. Bu makale başvuranın aldığı ilk ceza ile ilgili takibin konusu olmuştur.   Diğer taraftan, başvuranın yayıncısı olduğu Doz Yayınevi, Ekim 1992'de, "Uluslararası Paris   Kürt Konferansı: Kürtler, İnsan hakları ve Kültürel kimlik" adlı bir kitap yayınlamıştır. "Türk   Hapishanelerindeki Durum" adlı makale bu kitap içerisinde yayınlanmış ve kitap, başvuranın aldığı   ikinci ceza ile ilgili takibin konusu olmuştur.   1. "Dünyanın Kürt Halkına Borcu Var" adli makale konusundaki ceza ile ilgili süreç   "Özgür GündenY'adlı gazetede yer alan makalenin tüm metni çevirinin sonunda yer almaktadır.   Ağustos 1993 tarihinde, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinde başvuran aleyhine bir   kamu davası açılmıştır. Başvuran, 3713 Sayılı Terörle Mücadele Yasasımn 8§1 ve 8§2. maddeleri   uyarınca bir makale aracılığı ile bölücü propaganda yapmakla suçlanmıştır.   Devlet Güvenlik Mahkemesindeki yargılama sürecinde başvuran, suçsuz olduğunu ve ifade   özgürlüğünden yararlandığını belirtmiştir. 16 Eylül 1994 tarihinde, biri asker kökenli üç hakimden   oluşan Devlet Güvenlik Mahkemesi, başvuranı, 3713 Sayılı Kanunu'nun 8§1. maddesine göre suçlu   bulmuş ve iki yıl hapis ile 250.000.000 Türk Lirası para cezasına çarptırmıştır.   Devlet Güvenlik Mahkemesine göre, suç oluşturan makalede başvuran, Türk makamlarının   aldıkları önlemleri "vahşi saldırılar" şeklinde nitelendirerek, terörist kuruluş olan PKK faaliyetlerine   destek vermiştir. Üstelik makalede Türk Devleti topraklarının bir bölümü "Kürdistan" olarak   nitelendirilmektedir. Sonuç olarak AİHM, makalenin ayrımcı propaganda oluşturup oluşturmadığı   yönünden inceleme yapmaya karar vermiştir.   Şubat 1995 tarihinde, başvuranın temyiz talebi üzerine Yargıtay, DGM'nin kararını   onaylamıştır.   2. "Türk Hapishanelerindeki Durum " adlı makale konusundaki ceza ile ilgili süreç   Ekim 1992 tarihinde. Doz Yayınları, "Uluslararası Paris Kürt Konferansı: Kürtler, İnsan Hakları   ve Kültürel Kimlik" adlı bir kitap yayınlamıştır. Kitap, Paris Kürt Enstitüsü tarafından 14 ve 15 Ekim   tarihlerinde düzenlenen ve konusu Kürtler, İnsan Hakları ve Kültürel Kimlik olan konferansla   yapılan konuşmaların bir denemesidir. Kitabın 148 ve 149. sayfalarında "Türk Hapishanelerindeki   Durum " adlı bir makale yer almaktadır.   (Makalenin Tümü Çevirinin Sonunda Yer Almaktadır.)   Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı 19 Mart 1993 tarihli iddianamesiyle başvuran   aleyhine bir kamu davası açmıştır. Savcı mezkur makaleyi ileri sürerek başvuranı, adı geçen kitabın   yayıncısı olarak, ayrımcı propaganda yapmakla suçlamış ve 3713 Sayılı Kanunun 8§1 ve 8§2.   maddeleri uyarınca cezalandırılmasını istemiştir.   Haziran 1993 tarihinde, Devlet Güvenlik Mahkemesi çoğunluğun oyu ile başvuranın suçsuz   olduğuna karar vermiştir. DGM, mezkur kitabın içeriğine dayanarak, kitabın Paris'te yapılan "Kürt   Problemi" konulu konferansta sunulanlardan oluşan bir derleme olduğunu belirtmiştir. Bu konferansa   otuz bir kişi katılmış ve kendi görüşlerini sunmuştur. DGM'ye göre, yayınlanan makalelerden birinde   Türk ulusunun topraklarının bir bölümünün "Kürdistan" olarak adlandırılmasına rağmen, kitabın   tamamında ayrımcı propaganda yapılmamaktadır.   Farklı görüşte olan askeri hakim, kitabın, konuşmacıların sunumlarının bir derlemesi olduğunu ve   her bir makalenin farklı bir incelemenin konusu olduğunu belirtmiştir. Adı geçen makalenin bir özetini   yaparak başvuranın yayın yolu ile ayrımcı propaganda yaptığını belirtmiştir.   Cumhuriyet Savcısı, 14 Haziran 1993 tarihli kararı temyiz etmiştir.   Yargıtay, 26 Kasım 1993 tarihinde DGM'nin kararını bozmuştur. Başvuranın DGM tarafından   aklanmasında belirtilen unsurların kabul edilemeyeceğini belirtmiştir. Yargıtay'a göre makalenin anılan   kısmı devletin bölünmezliğine karşı propaganda teşkil etmektedir.   Başvuran DGM'deki yargılaması sırasında, ifade özgürlüğünü kullandığını beyan etmiş, ayrıca   yayıncı sıfatıyla, yayından yazı işleri müdürü gibi sorumlu tutulamayacağını belirtmiştir.   Biri asker kökenli üç hakimden oluşan DGM, Yargıtay'ın kararına uygun olarak verdiği 9 Eylül   tarihli kararıyla başvuranı 3713 Sayılı Kanunun 8§2. maddesi uyarınca suçlu bulmuş ve altı ay   hapis cezası ile 50.000.000. TL para cezasına çarptırmıştır. Ayrıca, söz konusu yayının toplatılmasına   karar verilmiştir.   DGM, adı geçen kitabın yayıncısı konumundaki başvuranın durumunu incelemiş ve 148-149.   sayfalarda yer alan makalenin ulusun birliğini ve toprak bütünlüğünü ihlal etmeye yönelik olduğunu   tespit etmiştir. Gerekçede, adı geçen makalede devletin topraklarının bir bölümünü "Kürdistan"   ayrılışına ait olduğunun belirtildiği, ulusal özgürlük mücadelesi veren PKK tarafından yapılan şiddet   hareketlerinin desteklendiği ve sonuç olarak bunun ayrımcı propaganda olarak ele alınması gerektiği   belirtilmiştir.   Şubat 1995 tarihinde Yargıtay, DGM'nin kararını onamıştır.   Ekim 1995 tarihinde, başvurana verilen hapis cezası infaza konmadan önce para cezası içeren   Sayılı Kanun, özellikle 3713 Sayılı Kanunu'nun 8. maddesi yürürlüğe girmiştir. Makalenin eski   metninde yer alan kasıtlı unsur değiştirilmiştir. Diğer taraftan hapis cezaları hafifleştirilmiş, para   cezaları arttırılmıştır. 4126 Sayılı Kanunun geçici maddelerinden birinde, 3713 Sayılı Kanununun 8.   maddesi uyarınca hükmolunan önceki mahkumiyetlerin gözden geçirilmesi öngörülmektedir.   Biri asker kökenli üç hakimden oluşan DGM, bu yeni yasayı gözönünde bulundurarak 27 Mayıs   tarihinde, başvuranın davasını esastan yeniden incelemiş ve 9 Eylül 1994 tarihinde yine aynı   doğrultuda karar vermiştir. Başvuranı, yeniden altı ay hapis ve 50.000.000 TL para cezasına   çarptırmıştır. Hapis cezası, 50.900.000 TL para cezasına çevrilmiştir.   Ağustos 1997 tarihinde, kararın ertelenmesini ve 12 Temmuz 1997 tarihinden önce yazı işleri   müdürü sıfatı ile işlenen suçların cezalandırılması öngören 4304 sayılı kanun resmen ilan edilmiştir.   Kasım 1997 tarihinde, 4304 sayılı kanun gözönünde bulundurularak verilen karar bozulmuş ve   dosya bir alt mahkemeye gönderilmiştir.   Son olarak, 25 Aralık 1997 tarihli bir kararıyla, DGM, 4304 Sayılı Kanunun 1§3. maddesi   gereğince başvuran hakkındaki kararın ertelenmesi, erteleme tarihinden itibaren üç yıl içerisinde aynı   cinsten suç işlemesi halinde karar verileceği ve ilgilinin yayıncı sıfatı ile, kasıtlı suçtan mahkum   edildiği sonucuna varılmıştır. Eğer belirtilen üç yıl içerisinde ilgili aleyhine aynı ya da benzer bir suçtan   mahkumiyet kararı verilmezse kamu davası sona erecektir.   HUKUKA DAİR   I.   AİHS'NİN 7. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI   Başvuran, "Uluslararası Kürt Konferansı" adlı kitabın yayıncısı sıfatı ile 3713 Sayılı Terörle   Mücadele Yasasının 8§2. maddesine göre mahkum edilmesinin, AİHS'nin 7. maddesine aykırı   olduğunu belirtmiştir.   Hükümet, Yargıtay 9. Dairesinin içtihadına göre, 3713 Sayılı Kanunu'nun 8§2. maddesinin   süresiz yayınların yayıncıları hakkında da uygulanabileceğini belirtmiştir.   Başvuran, Hükümet'in savunmasına karşı, bir ceza hükmünün analoji yoluyla uygulanmasının,   hukuki güvenliğe zarar vereceğini belirtmiştir. Başvuran, sorumlu yazı işleri müdürü ile yayıncının aynı   cezai sorumluluğa sahip olmadıklarını iddia etmekte ve bu nedenle mahkumiyetinin AİHS'nin 7.   maddesinin ihlaline neden olduğunu savunmaktadır.   AİHM, daha önceki kararlarına uygun olarak, 7. maddenin, suç ve cezanın ancak kanun   tarafından tanımlanabileceği (nullum erimen, nulla poena sine lege) ve ceza kanunun genişletici yorum   yoluyla (örneğin analoji) sanığın aleyhine yorumlanamayacağı ilkelerini içerdiğini hatırlatmaktadır. Suç   ve ceza kanunda açıkça belirtilmiş olmalıdır. Vatandaşlar, kanunun ilgili hükmünü okuyarak ya da   gerektiğinde mahkemelerin yorumu yardımıyla, hangi eylem ya da ihmallerinin cezai sorumluluklarına   yol açacağını öğrenebildiklerinde bu şart yerine getirilmiş sayılır.   7. madde "hukuk"tan bahsederken, bu terimin Sözleşmenin başka yerlerinde de kullanıldığı   anlamı ima etmektedir ki, buna göre "hukuk", kamu hukuku ile birlikte içtihat kararlarını da içerir ve   başta erişilebilirlik ve öngörülebilirlik gibi nitelikleri gerektirir (bakınız 15.11.1996 tarihli Cantoni -   Fransa kararı, 1998-V Raporları, No. 20, ss. Madde 29; 22 Kasım 1995 tarihli S.W. ve C.R. - Birleşik   Kraliyet karan, A Serisi, sırasıyla no. 335-B ve 335-C, ss. 41-42, 35. Madde, ve ss. 68-69, 33. Madde).   AİHM, sözkonusu davanın kanuni çerçevesinin kesin bir açıklıkla belirlenmesinin zor   olabileceğini ve bir yayımn Devletin bölünmez bütünlüğüne karşı bölücü propaganda olup olmadığının   ulusal mahkemelerce değerlendirilmesinde belli ölçüde esneklik gerekebileceğini kabul etmektedir.   Net olarak belirlenmiş bir yasa hükmünde bile, mahkemenin kaçınılmaz olarak yorumlayacağı bir   kısım vardır. Anlaşılmayan noktaların açıklığa kavuşturulması ve yazılı hükmün değişen şartlara   uyarlanması her zaman gereklidir.   Mahkemeye göre, 3713 Nolu yasanın 8. maddesi, DGM'lere suçun kapsamını belirlemek için   yapacakları yorumda aşırı bir takdir yetkisi bırakmamaktadır. Çünkü maddenin ilk fıkrasında suç   tanımlanmış, 2. fıkrasında ise ceza belirlenmiştir.   Mahkemeye göre DGM, başvuran hakkındaki ikinci mahkumiyet kararını verirken, ilgili kanun   maddesinin yorumunda davanın koşullarının gerektirdiğinin ötesinde bir takdir yetkisi kullanmamıştır.   Başvuranın 1991 tarihli kanunun 8. maddesine göre mahkum olması sözleşmenin 7. maddesinde   öngörülen "kanunsuz suç. olmaz" ilkesini ihlal etmemiştir.   Bununla birlikte başvuran 8. maddenin 2. fıkrasında münhasıran sorumlu yazı işleri müdüründen   söz edildiğini ve yayıncıların bu durumda yalmzca para cezasına mahkum edildiklerini belirterek,   kendisinin bu maddeye dayanarak hapis cezasına mahkum edilmesi nedeniyle şikayette bulunmaktadır.   Hükümet, 8. maddenin 2. fıkrasının yayıncılara uygulanması halinde 1. fıkradaki cezalardan daha hafif   ceza aldıklarını belirtmektedir. Demek ki, 8. maddenin 2. fıkrası bir "lex specialis" (özel hüküm) olarak   sorumlu yazı işleri müdürleri ve süreli yayınların yayıncıları için geçerlidir. Başvuranın süresiz bir   yayımn yayıncısıolarak ceza alması, analoji yoluyla genişletici yorum yapılmasına dayanmaktadır.   Çünkü öngörülen kural yazı işleri müdürlerine verilecek cezaları belirtmektedir (aynı konuda bkz.   Başkaya ve Okçuğlu-Türkiye, 23536/94 ve 24408/94)   Bu koşullar çerçevesinde Mahkeme, başvuranın hapis cezasına mahkum edilmesinin 7. maddede   öngörülen "kanunsuz ceza olmaz" ilkesine aykırı olduğuna ve bu nedenle 7. maddenin ihlal edildiğine   karar vermiştir.   II.   AİHS'NİN 10. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI   Başvuran, 3713 Sayılı Terörle Mücadele Yasası'nın 8. maddesine göre iki kere mahkum olması   nedeniyle AİHS'nin 10. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmektedir.   AİHM, başvuranın 3713 Sayılı Terörle Mücadele Yasası'nın 8. maddesi uyarınca suçlu bulunup   hüküm giymiş olmasından dolayı, ifade özgürlüğü hakkına bir müdahalenin yapılmış olduğunun açık   olduğunu ve bu konuda bir itirazın sunulmadığım kaydetmiştir.   Yukarıda anılan ve "kanunlar tarafından öngörülen" müdahaleler, 10. maddenin 2. fıkrasında   belirtilen "haklı sebepler"den bir veya daha fazlasına dayananların ve anılan hedef veya hedeflerin elde   edilmesi için "demokratik bir toplumda gerekli olanların" haricinde, 10. madde ihlallerini teşkil   etmektedir. Mahkeme bu ölçütleri sırasıyla inceleyecektir.   A.   "Kanunlar Tarafından Öngörülme"   AİHM huzurunda hazır bulunan taraflardan hiç birisi, başvuranın ilk mahkumiyetinin dayanağı   olan 3713 sayılı kanunun 8. Maddesinin, 10. Maddenin 2. fıkrasında getirilen "kanunlar tarafından   öngörülme" şartına aykırı olduğunu ileri sürmemiştir. Bu nedenle Mahkeme bu konuda başka bir   sonuca varma gereği görmemektedir.   Başvuranın ikinci mahkumiyetine gelince Mahkeme bu olayda Sözleşmenin 7. ve 10/2. maddeleri   arasında büyük farklılık görmektedir. 7. maddeye göre bir kişi işlendiği sırada suç oluşturan bir eylemi   nedeniyle cezalandırılabilir. 10. maddenin 2. fıkrasına göre yasallığın incelenmesinde ise önemli olan,   müdahale teşkil eden önlemlerin uygulanma tarihidir.   Söz konusu davada, iddia edilen suç, kitabın yayınlanmasıyla Ekim 1992 tarihinde işlenmiştir.   Yukarıda AİHM, suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan kanunun, 7. madde bakımından meşruluk   şartını yeterince yerine getirmiş olduğu gerekçesi ile başvuranın bu suçtan mahkum edilmesinin 7.   maddeyi ihlal etmediği sonucuna varmıştır.   Ancak, başvuranın mahkumiyetinin dayandırıldığı 8§2. maddenin yayıncılara ilişkin hükmü 27   Temmuz 1993 tarihinde Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Dolayısıyla, suçun işleniş   tarihinde yürürlükte olan hüküm, başvuranın mahkum edildiği 9 Eylül 1994 tarihinde ve bu cezanın   Yargıtay tarafından onandığı tarihte yürürlükte bulunmamaktadır.   Dolayısıyla, yetkili mahkemelerin "failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur" hükmünü   içeren Ceza Kanunu'nun 2. Maddesinin 2. fıkrasına uygun davranmadığı tespit edilmiştir. Bu nedenle,   AİHM, başvuranın ne mahkumiyetinin ne de cezasının o sırada yürürlükte olan kanunlar tarafından   öngörülmesi nedeniyle Sözleşme'nin 10. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.   Yukarıda varılan sonuç dikkate alındığında, ilke olarak, başvuranın ikinci mahkumiyetinin 10.   maddenin 2. paragrafıyla getirilen diğer şartlara uygunluğunun incelenmesi gerekmemektedir (bakınız,   Nisan 1991 tarihli Huvig ve Kurslin - Fransa davası, A Serisi, No. 176-A ve sırasıyla s. 25, 37.   madde ve s. 57, 36. madde). Ancak, sözkonusu şartların mevcut olup olmadığı başvuranın şikayetinin   temel unsurunu teşkil ettiğinden, AİHM, bu hususları inceleyecektir.   2.   Meşru amaç   Başvuran, AİHS'nin 10. maddesine dayanarak sözkonusu müdahalenin amacının meşru   olmadığını iddia etmiştir.   Hükümet, terörist eylemler lehine propaganda yapmanın 3713 Sayılı Kanun kapsamında   yasaklandığını belirtmektedir. 1985'ten bu yana Türkiye'nin güneydoğusunda PKK militanları ile   güvenlik güçleri arasında ciddi çatışmaların olduğunu, ırkçı bir ideolojiye sahip PKK lehine yapılan   propagandaların, ulusal makamların, ulusal güvenliği ve kamu güvenliğini korumak için önlem   almalarında etkili olduğunu ileri sürmektedir. Buna göre Hükümet başvuran hakkında verilen   mahkumiyet hükümlerinin meşru olduğunu, bu önlemin toprak bütünlüğü, kamu güvenliği, kamu   düzeni ve suçların önlenmesi amaçlarını güttüğünü belirtmektedir.   AİHM, Güneydoğu Türkiye'deki güvenlik durumunun hassasiyetini (Bakınız 25 Kasım 1997   tarihli Zana - Türkiye kararı, 1997-VII Raporları, s. 2539, 10. Madde) ve yetkililerin gereksiz şiddeti   destekleyecek hareketlere karşı tetikte olmaları gereğini de dikkate alarak, başvuran aleyhinde alınan   önlemlerin, başta ulusal güvenliğin ve ülke bütünlüğünün korunması ve asayişsizlik ve suçun önlenmesi   olmak üzere Hükümet tarafından belirlenen belli amaçların uzantısı olduğu kanaatine varmıştır. Bu   durum özellikle, Türkiye'nin güneydoğusunun dava konusu olayların cereyan ettiği tarihlerde içinde   bulunduğu ve bölücü faaliyetlerin şiddet kullanımına dayalı olduğu şartlar için geçerlidir.   3.   "Demokratik bir toplumda gerekli olma "   Bu bağlamda AİHM, başvurana karşı alman önlemlerin demokratik bir toplumda gerekli olup   olmadığı sorusunu inceleyecektir.   Bu çerçevede, AİHM, konuyla ilgili içtihatlarının dayandığı temel ilkeleri   hatırlatmaktadır (23 Nisan 1992 tarihli Castells İspanya'ya Karşı Kararı Seri A no. 236,   S.22, paragraf 42, 21 Ocak 1999 tarihli Fressoz ve Roire - Fransa kararında, Öztürk-   Türkiye kararı..........).   /. Genel ilkeler   İfade özgürlüğü, demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve toplumun ilerlemesi ve   her bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini teşkil etmektedir. 10. maddenin 2. paragrafı   uyarınca bu özgürlük, sadece kabul gören, zararsız olan veya kayıtsızlık içeren "bilgiler" veya "fikirler"   için değil, aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar,   "demokratik bir toplumda" olmazsa olmaz çokseslilik, tolerans ve hoşgörünün gerekleridir. 10.   maddede belirtilen şekliyle bu özgürlük, ancak 2. fıkradaki ölçütlere uyması ve ikna edici bir şekilde   tespit edilmesi gereken bazı istisnalara tabidir.   AİHM ayrıca. Sözleşmenin 10. maddesinin 2. fıkrasının, kamu çıkarlarına ilişkin siyasi   konuşmalar veya sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanması konusunda çok dar bir kapsamda   uygulandığına işaret etmektedir (bakınız 25 Kasım 1996 tarihli Wingrove - Birleşik Kraliyet davası,   Raporları-V, s. 1957, 58. madde). Ayrıca, Hükümet ile ilgili konularda izin verilebilir eleştirinin   sınırları, vatandaşlar ve siyasetçiler için daha geniştir. Demokratik bir sistemde, hükümetin eylemleri   veya ihmalleri sadece yasamanın ve adli otoritelerin değil, aynı zamanda kamuoyunun da yakın   takibinde olmalıdır. Ayrıca, Hükümetin sahip olduğu egemen konum, özellikle kendisine yönelik haksız   saldırılara ve muhaliflerin eleştirilerine cevap verebileceği başka araçların bulunduğu durumlarda, cezai   işlemlere başvurulması konusunda bir sınırlamayı zorunlu kılmaktadır. Bununla birlikte, kamu   düzeninin garantörleri sıfatıyla Devlet otoriteleri, cezai önlemler dahil olmak üzere, anılan kriterler   dahilinde, doğru tepkiyi verecek önlemler alma yetkisine sahiptir (bakınız 9 Haziran 1998 tarihli Incal   -Türkiye kararı, 1998-IV Raporları, s. 1567, 54. Madde). Son olarak, anılan ifadelerin bir birey, bir   kamu görevlisi veya nüfusun belli bir kesimine karşı şiddeti teşvik ettiği durumlarda Devlet otoriteleri,   ifade özgürlüğüne müdahale konusunda daha geniş bir marja sahiptir.   10. maddenin 2. fıkrasında "zaruri" sıfatı, "acil bir sosyal ihtiyaç" anlamındadır. Akit Devletler   anılan ihtiyacın mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi konusunda belli bir marja sahiplerdir.   Ancak bu marj kullanılarak verilen kararlar, bağımsız bir mahkeme tarafından verilenler de dahil olmak   üzere, Avrupa denetimi ile iç içe olmalıdır. AİHM bu sebeple, bir "sınırlamanın" Sözleşme'nin 10.   maddesiyle güvence altına alınan ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda nihai karan   verme yetkisini haizdir.   2. Dava konusunda ilkelerin uygulanması   a) Tarafların görüşleri   Hükümet, başvurana "Türk Cezaevlerindeki Koşullar" adlı makaleyi yayınladığı için yapılan   ikinci müdahalenin, demokratik bir toplumda gerekli olduğunu ve toprak bütünlüğünün ve kamu   düzeninin korunması çerçevesinde, meşru amaç doğrultusunda yapıldığını ileri sürmektedir. Ayrıca,   başvuranın bu makaleyle yasadışı örgüt olan PKK'nın propagandasını yaptığını yinelemektedir.   Başvuran, Hükümet'in görüşlerini reddederek, aldığı mahkumiyet ve cezalar nedeniyle,   Sözleşme'nin 10. maddesiyle güvence altına alınmış olan ifade özgürlüğüne haklı bir sebep olmaksızın   müdahale edildiğini iddia etmiştir.   b) Mahkeme'nin kararı   Mahkeme uyuşmazlık konusu müdahaleyi incelerken, suçlanan ifadeler ve bunların ifade edildiği   ortam da dahil olmak üzere davayı bir bütün olarak ele almalıdır. İlk olarak müdahalenin "meşru   amaçlar ile orantılı" ve ulusal otoriteler tarafından anılan müdahalenin meşruluğu hakkında gösterilen   gerekçelerin "ilgili ve yeterli" olup olmadığı tespit edilmelidir (Bkz, Fressoz - Roire kararına). Ayrıca,   müdahalenin meşru amaçla orantısı söz konusu olduğunda verilen cezanın şiddetini ve niteliğini   gözönünde bulundurmalıdır.   Bahse konu kriterlerin ışığında, AİHM, başvuranın iki mahkumiyetini inceleyecektir i. Başvuranın   birinci mahkumiyeti hakkında   Başvuranın süreli bir yayın aracılığıyla bölücü propaganda yapmak suçundan mahkum edilmesi   konusunda, AİHM, incelenecek olan müdahalenin, demokratik bir toplumda basının rolü açısından ele   alınması gerektiğini belirtmiştir, (bkz. Lingens - Avusturya davası 8 Temmuz 1986 tarihli kararı, A   serisi, no. 103, sayfa 26, 41. fıkra; ve yukarıda belirtilen Fressoz - Roire kararı, sayfa..., 45. fıkra).   Basının şiddet tehdidine karşı Devletin, devlet güvenliği ya da toprak bütünlüğü gibi ana   çıkarlarını koruma ya da asayişi sağlama ya da suçun önlenmesi için belirlenen sınırlan aşmaması   gerekir. Basının, bölücü olanlar da dahil olmak üzere, siyasi konulara ilişkin bilgi ve görüşleri   bildirmesi, bu görüşler genel kamuoyu görüşüne aykırı olsa bile zorunludur. Sadece basın bu tür bilgi   ve fikirleri bildirme görevine sahip değildir; kamuoyunun da bunları öğrenme hakkı bulunmaktadır.   Basın özgürlüğü, kamuoyunun, siyasi liderlerin fikir ve yaklaşımlarına ilişin bir fikir oluşturması için   en iyi yollardan biridir (mutatis mutandis, yukarıda belirtilen Lingens kararı, sayfa 26, 41-42. fıkralar).   AİHM, söz konusu makaleyi bir bütün olarak ele aldığında, bu müdahalenin zaruri olarak kabul   edilmesi için yeterli olmadığını görüşündedir (Bkz, Sürek karan (1), no: 26682/95, §62, Sürek karan   (3), no: 24735/94, §40).   Mahkeme olayın koşullarını değerlendirirken terörizmle mücadelenin zorluğunu belirtmektedir.   Incal kararında. Mahkeme başvuranın makaleyi İHD sekreteri olarak imzaladığını, bu görevi nedeniyle   Türk siyasi hayatının bir aktörü olduğunu ve daha sonra Belçika Parlamentosu'na sunduğu görüşlerini   yayımladığını belirtmektedir. Mahkeme, bu makalenin bazı bölümlerinde Türk otoritelerinin   tutumundan şikayet edilse ve bu şikayet itici ifadelerle yapılmış olsa da, bu ifadelerin şiddete, silahlı   ayaklanmaya ve isyana teşvik niteliğinde olmadığı görüşündedir ve davayı buna göre   değerlendirecektir.   Mahkeme makaleyi bir bütün olarak değerlendirerek, ifadelerin sert olmasına rağmen bu   makalenin olarak şiddete ve nefrete davet edici nitelikte olmadığına karar vermiştir. Sürek   AİHM, başvuranın "Dünyanın Kürt Halkına Borcu Var" adlı makaleyi yayınladığı gerekçesiyle   mahkum olması nedeniyle verilen cezanın (iki yıl hapis ve 250.000.000 TL para cezası) amaçlanan   hedefler açısından orantısız olduğu ve bu bağlamda "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı   kararına varmıştır. Bu durumda AİHS'nin 10. maddesinin ihlali sözkonusudur.   İL Başvuranın ikinci mahkumiyeti hakkında   AİHM, başvuran hakkındaki ikinci mahkumiyetle sonuçlanan yargılamada başvuranın, sahibi   olduğu Doz Yayınevi tarafından yayınlanan bir kitap vasıtasıyla aynmcı propaganda yaptığı   gerekçesiyle mahkum olduğunu tespit etmiştir.   AİHM, özellikle yayının içeriğini, A.A. imzalı "Türk Cezaevlerindeki Koşullar" adlı makalede   kullanılan kavramlar ile makalenin yayınlandığı özel şartları dikkate alacaktır. Ayrıca Mahkeme bu   yönden terörizmle mücadelenin ne kadar güç olduğun da dikkate alacaktır. (İncal)   A.A. tarafından imzalanan bu makale, Paris Kürt Enstitütüsünün düzenlediği "Kürtler, İnsan   haklan ve Etnik Kimlik" konulu konferansta sunulmuştur. Uyuşmazlık konusu makalede yazar, Türk   topraklarının bir kısmını Kürdistan olarak nitelendirerek ulusal bağımsızlık için mücadele hakkındaki   görüşlerini belirtmektedir. Yazara göre bu mücadele kimliksel, topraksal ve ulusal haklarının tanınması   için 25 milyonluk bir halk tarafından yapılan mücadeledir. Yazar bu mücadelenin sadece Kürtlerin   kültürel kimliklerinin tanınmasıyla sınırlanmasını istememektedir. Yazar ayrıca Kürt halkının kendi   kaderini tayin hakkı için de mücadele etmektedir. Yazar, Türk Hükümetinin, Türkiye'nin   güneydoğusunda bulunan hapishanelerdeki politikasını da şiddetli bir şekilde eleştirmektedir. Mahkeme   sözkonusu makalede şiddete ve isyana çağrı ya da herhangi bir demokratik ilkenin reddine dair bir ifade   görmemiştir. Mahkemeye göre bu tür siyasi projelerin ifadesi Türk devletinin şu andaki düzen ve   ilkelerine ters düşse bile demokratik kurallara ters düşmemektedir.   AİHM, sözkonusu makalenin içeriğinde resmi politikaya karşı getirilen ağır eleştiriler   bulunmasının başvuranın ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleyi haklı göstermeyeceğine dikkat çeker.   Makalede Türkiye'nin güneydoğusunda yaşanan rahatsızlıkların kaynağı ve sorumluluğuna ilişkin   olarak tek taraflı bir yaklaşım benimsenmektedir. Ayrıca makalede kesin bir mesaj verildiği ve   Hükümetle tek uzlaşma yolunun PKK ile uzlaşmaktan geçtiğinin ifade edildiği görülmektedir. Ancak   metin bir bütün olarak ele alındığında kin ve düşmanlığa tahrik ettiği söylenemez. Mahkeme, makalenin   bu şekilde yorumlanabilecek bölümleri üzerinde dikkatle durmuştur. Ancak Mahkemeye göre, "savaş",   "düşman" veya "silahlı müdahalelin yasadışılığı" gibi ifadeler, Türkiye'nin güneydoğusundaki resmi   politikaya karşı olanların psikolojisini yansıtmaktadır. Bu açıdan bakıldığında, makale, güneydoğudaki   ihtilafın taraflarının çıkarları değerlendirmesi için kamuoyunun yararlanabileceği bir bilgi kaynağıdır   (Bkz, Sürek ve Özdemir Kararı, 8,7,1999, §61).   AİHM, sözkonusu makalenin, uluslararası bir konferans sırasında yapılan sunuşların bir   derlemesi olan bir kitapta yayınlandığını belirtmektedir. Katılımcıların " Kürtler: Kültürel Kimlik ve   İnsan Hakları" konusunda değişik fikirleri olabilir. Makalenin sahibi de bu uluslar arası konferans   çerçevesinde kendi görüşünü belirtmektedir ve bu sunuş çok geniş bir kitleye ulaşmadığından "ulusal   güvenlik", "kamu düzeni" ya da "toprak bütünlüğü" üzerinde bir etkisinin olması ihtimali çok sınırlıdır.   Bu makalenin bazı bölümleri silahlı mücadeleyi övüyor olsa bile mahkemeye göre bu durum   isyana davetten ziyade mevcut politik ortamdaki çaresizliğin bir ifadesidir. Ayrıca kitabın yayıncısı   olan başvuran, uluslararası bir konferans sırasında yapılan sunuşları yayınlamıştır ve bu kitabın da,   ilgilinin serbest bırakılmasıyla sonuçlanan başvuranın DGM'deki ilk yargılamasında olduğu gibi, bir   bütün olarak değerlendirilmesi gerekir.   AİHM elbette ki, yaklaşık olarak 1985 yılından bu yana bölgenin büyük bir çoğunluğunda   olağanüstü hal ilan edilmesini gerektiren, çok ciddi can kayıplarına yol açan, güvenlik kuvvetleri ile   PKK elemanları arasında ciddi olayların meydana geldiği bölgedeki güvenlik durumunu etkileyecek   sözler ve eylemler konusunda otoritelerin endişesinin bilincindedir (bakınız yukarıda anılan Zana   kararı, s. 2539, 10-11. Maddeler). Ancak, sözkonusu davada yerel otoritelerin, ifade özgürlüğü ve her   ne kadar kendileri açısından kabul edilemez olsa da, Türkiye'nin güneydoğusundaki durumun farklı bir   bakış açısından bildirilmesiyle ilgili kamu haklarını yeterli ölçüde dikkate almadığı anlaşılmaktadır.   Yukarıdaki hususlar dikkate alınarak, AİHM, başvuranın mahkumiyetinin ve kendisine verilen   cezanın amaçlanan hedefler açısından orantısız olduğuna ve bu bağlamda "demokratik bir toplumda   gerekli" olmadığına karar vermiştir. Bu durumda AİHS'nin 10. maddesinin ihlali söz konusudur.   III. AİHS'NİN 6. MADDESİNİN 1. FIKRASININ İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI   Başvuran, kendisini iki kez mahkum eden İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinin bünyesinde   asker kökenli bir hakim bulunduğu gerekçesiyle, davasının tarafsız ve bağımsız bir mahkeme tarafından   dinlenmediğinden şikayetçidir. Bu konuda AİHS'nin 6. maddesine atıfta bulunmuştur.   Hükümet, Türk Anayasasının ilgili maddelerine atıfta bulunarak, esas ve vekil üyeleri arasında   askerlerin de yer aldığı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin olağanüstü mahkemeler olmadığını, devlet   bütünlüğünü tehdit eden suçlarla ilgili yargılamanın yapıldığı mahkemeler olduğunu belirtmiştir. Dört   yıl süre ile görevlendirilen askeri hakimler, Anayasaya göre sivil hakimlerle aynı bağımsızlık ve   tarafsızlığa sahiptirler.   Üstelik, Hükümet'e göre, Devlet Güvenlik Mahkemeleri tarafından verilen kararlar, incelenen   davalarda yalnızca hukuk sorularının değil, aynı zamanda esas bakımından soruların da yer aldığı,   Yargıtay huzurunda temyiz konusu olabilir. Başvuran tarafından sunulan deliller, yalnız kötü   oluşturulmuş değil aynı zamanda konudan da yoksundur, çünkü başvuranın huzurunda yargılandığı ve   bağımsızlığını ve tarafsızlığım hiçbir zaman kabul etmediği birinci dereceli mahkemesi tarafından   verilen karar, 24 Şubat 1996 tarihinde Yargıtay tarafından onanmıştır.   Başvuran, Hükümet'in iddialarına itiraz etmiştir. 9 Haziran 1998 tarihli İncal kararma dayanarak,   bu mahkemelerin bağımsız ve tarafsız olmadığına dair şikayetini yinelemiştir. Diğer taraftan başvuran,   Yargıtay'ın yetkisinin "hukuk" konusuyla kısıtlı olduğunu ve I Iükümetin iddialarının temelden yoksun   olduğunu iddia etmiştir.   AİHM, DGM yapısına ilişkin hükümlerin değiştiğini, ancak dava ile ilgili koşulları   değerlendirmekle görevli olduğunu belirtmiştir.   AİHM, mevcut dava için Hükümet tarafından öne sürülen hususların benzerlerinin daha önce   yukarıda anılan Incal - Türkiye kararı ve 28 Ekim 1998 tarihli Çıraklar - Türkiye kararında ele alınmış   olduğunu vurgulamaktadır. Anılan kararlarda AİHM, Devlet Güvenlik Mahkemesinde bulunan askeri   hakimlerin durumunun bağımsızlık ve tarafsızlık açısından belli teminatları içerdiğini belirtmiştir   (bakınız yukarıda anılan Incal kararı, par. 65). Diğer yandan AİHM, bu hakimlerin statüsünün bazı   yönlerden bağımsızlık ve tarafsızlıklarını tartışma konusu yaptığı kararma varmıştır (aynı yerde, par.   68) : örneğin, ordu bünyesinde görevli olmaları nedeniyle amirlerinden emir aldıkları, askeri disipline   tabi oldukları, atamalarına ilişkin kararların büyük ölçüde idari yetkililer ve ordu tarafından alındığı   gerçekleri.   Incal kararında olduğu gibi, Mahkeme, görevinin Devlet Güvenlik Mahkemelerinin kuruluşunun   gerekliliğini Hükümet tarafından öne sürülen haklı sebepler ışığında tespit etmek olmadığı   görüşündedir. Mahkemenin görevi, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinin işleyiş şeklinin başvuranın   adil yargılanma hakkını ihlal edip etmediği, özellikle de tarafsız olarak incelendiğinde kendisini   yargılayan mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığıyla ilgili haklı bir korkusunun olup olmadığını tespit   etmektir (bakınız yukarıda anılan Incal Kararı, s. par. 70).   Bu soruya ilişkin olarak, AİHM, mevcut davada, başvuran gibi sivil olan Sn. Incal ve   Sn.Çıraklar'ın davalarında vardığı sonuca varmamak için herhangi bir neden görmemektedir. Devletin   toprak bütünlüğüne ve ulusal birliğe zarar vermeye yönelik propaganda yapma suçundan bir Devlet   Güvenlik Mahkemesinde yargılanan başvuranın, Askeri Hukuk Dairesi üyesi ve ordudaki görevi   devamlı olan bir askeri görevlinin de dahil olduğu bir heyet tarafından yargılanması konusunda endişeli   olması anlaşılır bir durumdur. Bu itibarla, başvuranın, başvuru konusu yargılamaların ilkinde beraat   etmesi bir yana, hakkındaki ikinci yargılamayı da yapan İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin,   davanın özü ile herhangi bir ilişkisi olmayan hususlardan gereksiz yere etkilenebileceğini düşünmesi   için yeterli sebep mevcuttur. Bir başka deyişle, başvuranın mahkemenin bağımsızlığına ve tarafsızlığına   ilişkin korkularının haklı bir sebebe dayandığı kabul edilebilir.   Yukarıda anılan nedenlerden dolayı Mahkeme, AİHS'nin 6. Maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiği   kararına varmıştır.   BU NEDENLERDEN DOLAYI, MAHKEME , OYBİRLİĞİYLE   1. Başvuranın, "Paris Uluslararası Kürt Konferansı" konulu kitabın yayıncısı olarak, ikinci   mahkumiyeti açısından AİHS'nin 7. maddesinin ihlal edildiğine;   2. AİHS'nin 10. maddesinin başvuranın her iki mahkumiyeti bakımından ihlal edildiğine;   3. AİHS'nin 6§1. maddesinin başvuranın her iki yargılama süreci bakımından ihlal edildiğine;   4.   (a) Sözleşme'nin 44 § 2 maddesi uyarınca kararın kesinleştiği tarihten itibaren 3 ay   içinde, ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden TL'sına çevrilerek davalı Devlet tarafından   başvurana,   (i) Manevi tazminat tutarı olarak 10.700 (on bin yedi yüz) Euro'nun;   (ii)Masraflar için 3.000 (üç bin) Euro'nun   miktarlara yansıtılabilecek her türlü vergiyle birlikte, ödenmesine,   (b) üç aylık süre sonunda yapılan ödemeler için, ödeme tarihine kadar yıllık % 4,26 faiz   uygulanmasına   5. Oybirliğiyle başvuranın adil tazmine ilişkin diğer taleplerinin reddine KARAR VERMİŞTİR.   İşbu karar Fransızca olarak verilmiş ve 7 Şubat 2002 tarihinde, İçtüzüğün 77.maddesinin 2.ve 3.   fıkraları uyarınca yazılı olarak tebliğ edilmiştir.