30304/02

CONSEIL DE   L'EUROPE   AVRUPA   KONSEYĐ   AVRUPA ĐNSAN HAKLARI MAHKEMESĐ   ĐKĐNCĐ DAĐRE   HALĐS AKIN - TÜRKĐYE DAVASI   (Baꢀvuru no: 30304/02)   KARARIN ÖZET ÇEVĐRĐSĐ   STRAZBURG   Ocak 2009   Đꢀbu karar Sözleꢀme’nin 44 / 2 maddesinde belirtilen koꢀullar çerçevesinde kesinleꢀecek olup   ꢀekli bazı düzeltmelere tabi tutulabilir.   ______________________________________________________________________________________   © T.C. Dışişleri Bakanlığı, 2009. Bu gayrıresmi özet çeviri Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan   Hakları Genel Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri,   davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile   Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak   suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.   USUL   T.C. vatandaꢀı Halis Akın (baꢀvuran) tarafından Türkiye Cumhuriyeti aleyhine, 6 Temmuz   tarihinde Đnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına iliꢀkin Sözleꢀme’nin   (Avrupa Đnsan Hakları Sözleꢀmesi - AĐHS) 34. maddesi uyarınca yapılan 30304/02 numaralı   baꢀvuru sonucu bu dava görülmektedir.   Baꢀvuran Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi (AĐHM) önünde Ankara barosu avukatlarından   A. Ertan ve B. Özgökçe tarafından temsil edilmektedir.   OLAYLAR   I. DAVANIN KOꢀULLARI   Baꢀvuran 1953 doğumlu olup Van’da ikamet etmektedir.   Baꢀvurana göre, kendisi 17 Haziran 2001 akꢀamı saat 18.00’e doğru, koyunlarını otlatmak   üzere Yukarı Tulgalı köyünün (Özalp/Van) çayırlarına doğru inmiꢀtir. Bu sırada silah sesleri   duymuꢀ ve yaralanmıꢀtır. Baꢀvuran ilerideki jandarmaları görünce onlara doğru seslenerek   ateꢀ etmemelerini ve kendisinin kaçakçı değil bir köylü olduğunu bağırmıꢀtır. Ağır bir ꢀekilde   yaralanan baꢀvuran, Van Devlet Hastanesine kaldırılmıꢀtır.   Hükümete ve dava dosyasında bulunan belgelere bakıldığında, olay 18 Haziran 2001 günü   akaryakıt kaçakçılığına karꢀı bölgede yürütülen operasyon sırasında aꢀağı yukarı 21.30   sularında yani hava karardıktan sonra meydana gelmiꢀtir. Baꢀvuran, bidon yüklediği atı ve   diğer dört kiꢀiyle birlikte Đran sınırındaki Tevrek köyüne doğru yol alırken, beraberindeki   grupla birlikte, yasak bölge içerisindeki 1. derece askeri alanda nöbet tutan jandarmaların   termik kamerasına yakalanmıꢀtır. Jandarma onları durdurmak için önce sözlü ikazda   bulunmuꢀ ve daha sonra havaya ateꢀ etmiꢀtir. Bu ikazlar ꢀahısları durdurmaya yetmediği için   jandarmalar bu kez atların ayaklarını niꢀan alarak onlara doğru ateꢀ etmiꢀlerdir. Açılan bu ateꢀ   sırasında baꢀvuran yaralanmıꢀtır. Grubun diğer elemanları kaçmayı baꢀarmıꢀlardır. Daha   sonra olay yerinde dört adet boꢀ bidon ele geçirilmiꢀtir.   Baꢀvuran, acilen götürüldüğü Van Devlet Hastanesine 22.50’ye doğru varmıꢀ ve orada   derhal göğsünden ameliyat edilmiꢀtir. Đdari makamlar ve savcılık hem resen hem ilgili ꢀahsın   suç duyurusunda bulunması sonucu olayla ilgili soruꢀturma baꢀlatmıꢀtır.   Haziran 2001 tarihinde baꢀvuran, bu defa jandarmaların köylülere karꢀı genel davranıꢀ   biçiminden ꢀikâyetçi olmuꢀtur. Özalp Kaymakamlığı tarafından bu konuyla ilgili ayrı bir   soruꢀturma yürütülmüꢀtür.   Konuyla ilgili olarak yürütülen iki idari soruꢀturma daha sonra birleꢀtirilmiꢀtir.   Jandarmanın görevli subayı, 3 Ağustos 2001 tarihinde verdiği raporda baꢀvuranın maruz   kaldığı olay ve görevi kötüye kullanma iddiaları için ayrı ayrı takipsizlik kararı alınmasını   tavsiye etmiꢀtir.   Đl özel idare meclisi, 6 Ağustos 2001 tarihinde bu tavsiyeye uyarak takipsizlik kararı   almıꢀtır. Bu karar gerekçesinde meclis, jandarma ve köylülerin verdikleri ifadelerin dikkate   alındığını vurgulayarak, olaya karıꢀan jandarma erleri F.Ç. ve N.Ö.’nün sınır bölgelerinde   ateꢀli silah kullanımını düzenleyen 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun’un   11. maddesinin 3. fıkrasına uygun olarak hareket ettiklerine ve ayrıca jandarmanın genelde   köylülere karꢀı kötü davrandığı iddiasının yerinde olmadığına hükmetmiꢀtir   Ekim 2001 tarihinde Özalp Savcısı, ateꢀ etmekle ꢀuçlanan jandarma eri F.Ç.’nin 1918   sayılı yasanın 11. maddesinin 3. fıkrasına uygun olarak hareket ettiği gerekçesiyle hakkında   takipsizlik kararı vermiꢀtir. Savcı ayrıca, baꢀvuranın olayla ilgili verdiği ifadelerde birçok   tutarsızlığın bulunduğunu tespit etmiꢀtir.   Baꢀvuranın 21 Aralık 2001 tarihinde açtığı itiraz davası Erciꢀ Ağır Ceza Mahkemesi   tarafından reddedilmiꢀtir. Bu karar, ilgili ꢀahısa 5 Ocak 2002 tarihinde tebliğ edilmiꢀtir.   Bu arada baꢀvuran, Özalp Ceza Mahkemesi önünde kaçakçılık suçlamasıyla yargılanmıꢀ   ve atılı suça teꢀebbüsün unsurları oluꢀmadığı gerekçesiyle 6 Kasım 2001 tarihinde beraat   etmiꢀtir.   HUKUK   I. AĐHS’NĐN 2. MADDESĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI HAKKINDA   AĐHS’nin 2. maddesine atıfta bulunan baꢀvuran, olayın vuku bulduğu dönemde yürürlükte   olan yasaları ve özellikle sınır bölgelerinde ateꢀli silah kullanımını düzenleyen 1918 sayılı   Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun’un 11. maddesinin 3. fıkrasını eleꢀtirmekte ve adli   makamların bu düzenlemeye dayanarak suç duyurusunu reddettiklerini iddia etmektedir.   Baꢀvuran, bu düzenlemenin ilgili ꢀahısta silah bulunup bulunmadığına ve kullanılan gücün   orantılı olup olmadığına bakılmaksızın üzerine ateꢀ edilmesine izin verdiğini ileri sürmekte ve   bundan ꢀikâyetçi olmaktadır.   Baꢀvuran ayrıca, jandarmaların silah kullanmadan yakalayabilecekleri halde, kendisini   ağır bir ꢀekilde yaraladıklarını iddia etmektedir.   Hükümet, bu olayın Đran sınırında, sık sık akaryakıt kaçakçılığının gözlemlendiği ve birçok   terörist faaliyetin yürütüldüğü bir yerde ve özellikle giriꢀ yasağı bulunan askeri bir alanda   meydana geldiğini anımsatmaktadır. Hükümete göre baꢀvuran, bizzat kendisinin ꢀüpheli   hareketlerinden dolayı jandarmanın mermilerine hedef olmuꢀtur, zira baꢀvuranın da içinde   bulunduğu bu grup, o an elde bulunan imkânlar dahilinde yapılan uyarılara uymamıꢀ ve   bunun üzerine jandarmalar önce atların ayaklarına niꢀan almıꢀlar ve en sonunda kaçmaya   çalıꢀan ꢀüphelilere doğru ateꢀ etmek zorunda kalmıꢀlardır. Hükümet, son olarak, geliꢀen   olayların o dönemde yürürlükte olan yasalara uygun seyrettiğini, jandarmaların baꢀvuranı   öldürmek amacıyla ateꢀ etmediklerini ve kendisinin bu sayede yaralı olarak ele geçirildiğini   vurgulamaktadır.   A. Kabuledilebilirliğe iliꢁkin   AĐHM, yukarıda dile getirilen ꢀikâyetlerin AĐHS’nin 35. maddesinin 3. fıkrası bakımından   açıkça mesnetsiz olmadığını tespit etmektedir. Baꢀka herhangi bir kabuledilemezlik gerekçesi   bulunmaması dolayısıyla AĐHM, bu ꢀikâyetleri kabuledilebilir ilan etmektedir.   B. Esasa iliꢁkin   AĐHM, mevcut dava dosyasında baꢀvurana karꢀı kullanılan gücün, sonuç itibariyle,   ölümcül olmadığı kanaatindedir. Bununla birlikte AĐHM, jandarmanın baꢀvuranı öldürmek   isteyip istemediği konusundan ziyade kullanılan gücün derece ve tipini göz önüne almakta ve   sonuç itibariyle baꢀvuranın yaralı olarak kurtulmuꢀ olsa bile yine de hayatını tehlikeye   sokacak bir eyleme maruz kaldığı sonucuna varmaktadır. Bu itibarla, konu 2. maddenin   uygulama alanına girmektedir (Yunanistan aleyhine Makaratzis davası [GC], no 50385/99,   prg. 49-55, CEDH 2004-XI).   1. Genel ilkeler   AĐHS’nin 2.maddesinin 1. fıkrasındaki ilk cümlede, Devlete verilen yükümlülükler   arasında sadece kasıtlı ve yasadıꢀı yöntemlerle ölüme sebebiyet vermekten kaçınmak değil   aynı zamanda iç hukuk düzeni çerçevesinde görev ve yetkisi alanındaki tüm insanların   hayatlarını korumak da bulunmaktadır (Türkiye aleyhine Kılıç davası, no 22492/93, prg. 62,   CEDH 2000-III). Bu bağlamda Devletin birinci sorumluluğu, kiꢀi hayatına yönelik eylemleri   caydırmaya yönelik hukuki ve idari düzenlemeleri yapmak ve ihlalleri caydırmak, önlemek ve   cezalandırmak için oluꢀturulmuꢀ bir uygulama gerçekleꢀtirmek suretiyle yaꢀam hakkını   güvenceye almaktır.   AĐHS’nin 2. maddesinde de belirtildiği üzere, bazı ꢀartlar altında kolluk güçlerinin ölümcül   güç kullanabilirler. Ancak, kolluk güçleri tarafından gerçekleꢀtirilen operasyonların ulusal   hukuk tarafından öngörülmüꢀ olması gerektiği gibi, keyfi davranıꢀ ve istismarlara ve hatta   önlenebilir kazalara karꢀı geliꢀtirilmiꢀ uygun ve etkili bir güvence sistemi geliꢀtirmek   suretiyle bu hukuk tarafından sınırları iyice çizilmelidir. Kolluk güçleri, hem hazırlıklı bir   operasyon yürütürken ve hem de beklenmeyen ꢀekilde tehlikeli görülen bir ꢀahsı kovaladıkları   sırada görevlerini yerine getirirken belirsizlik içerisine düꢀmemelidirler. Kanunların   uygulanmasından sorumlu olan kiꢀilerin hangi ꢀartlarda güç uygulayabilecekleri ve ateꢀli silah   kullanabilecekleri, konuyla ilgili uluslararası normlar da dikkate alınarak, idari ve hukuki bir   çerçevede belirlenmelidir (Makaratzis, ilgili bölüm, prg. 57-59, ve prg. 30-32, « güç   kullanımıyla ilgili Birleꢀmiꢀ Milletler ilkeleri »).   Dolayısıyla, AĐHS’nin 2. maddesinin ikinci paragrafının, bir bütün olarak ele alındığında,   bilerek ölüme sebebiyet vermeye izin verilen durumları saymadığı, buna karꢀın istemeden   ölüme sebebiyet verebilecek «güç kullanımına» baꢀvurulabilecek durumları tanımladığı   hatırda tutulmalıdır. Güç kullanımı, sadece ve sadece AĐHS’nin 2. maddesinin 2 a, b, c   fıkralarında sıralanan amaçların gerçekleꢀtirilmesiyle orantılı olarak uygulanmalıdır. Bu   hükmün demokratik bir toplumdaki önemini iyi bilen AĐHM, bir görüꢀ oluꢀturmak için,   bilinçli olarak ölümcül güç kullanılan durumları büyük bir özenle incelemek ve yalnızca güç   kullanan devlet yetkililerinin eylemlerini değil, aynı zamanda olayın meydana geliꢀ ꢀartlarını   ve özellikle söz konusu eylemlerin nasıl hazırlandığı ve icra edildiğini de göz önünde   bulundurmak zorundadır (Birleꢀik Krallık aleyhine McCann ve diğerleri davası, 27 Eylül   1995, prg. 148-150, seri A no 324).   2. Mevcut davada uygulama   Baꢀvurana göre, kaçakçılığın men ve takibine dair 1918 sayılı Kanun’un 11. maddesinin 3.   fıkrası uyarınca, kiꢀinin silah taꢀıyıp taꢀımadığına bakılmaksızın tek bir uyarıdan sonra   uyarılan kiꢀiye ateꢀ edilmesine izin verilmekte, kullanılan gücün orantılılığı dikkate   alınmamaktadır.   Hükümet, bu düzenlemenin AĐHS’nin 2. maddesinde yer alan «yasa ile koruma» ilkesiyle   bağdaꢀtığını savunmaktadır. Hükümet, ihtilaflı hükmün önce sözlü uyarı bilahare havaya ihtar   ateꢀi açılmasını öngörmesinin ve sadece ilgili ꢀahıs tarafından silahla karꢀılık verildiği veya   olayın güvenlik bölgesi içerisinde vuku bulduğu durumlarda ve meꢀru müdafaa halinde o   kiꢀinin hedef alınmasına izin vermesinin pozitif yükümlülüğünün gereklerini yerine   getirdiğini ileri sürmektedir.   AĐHM’nin tespitine göre baꢀvuran, jandarmaların söz konusu operasyon sırasında   görevlerini yerine getirirken gerekli bilgi, eğitim veya talimatları almadıkları için belirsizlik   içerisine düꢀtüklerini iddia etmemekte ve daha sonra hakkında yürütülen yargılamadan da   ꢀikâyetçi olmamaktadır.   Konunun iç hukukla ilgili olması dolayısıyla AĐHM, sınır bölgelerinde ateꢀli silah   kullanımını düzenleyen temel yasa niteliğindeki 1918 sayılı yasanın, yürürlüğe girdikten   sonra iki kez değiꢀtirildiğini de dikkate almak zorundadır.   Sözkonusu yasa ilk önce 19 Temmuz 2003 tarih ve 4926 sayılı kaçakçılıkla mücadele   yasası ile yürürlükten kaldırılmıꢀtır. Bu yeni yasanın emniyet güçlerinin ateꢀli silah   kullanımını düzenleyen 18. maddesine « görevli memurlar, ancak dur emri ve havaya açılan   ihtar ateꢀine uymayan ilgili ꢀahsı durmaya zorlayacak ꢀekilde silah kullanabilir » ibaresi   eklenmiꢀtir.   Bu yasa da silah kullanma yetkisine açıklık getiren 31 Mart 2007 tarih ve 5607 sayılı   kaçakçılıkla mücadele yasasıyla 2007 yılında yürürlükten kaldırılmıꢀtır. Bu yeni yasanın 22.   maddesinde, yine sınır bölgelerinde, önce sözlü dur emrine, sonrada havaya açılan ihtar   ateꢀine uyulmaması halinde ve ateꢀli silahla karꢀılığa yeltenilmesi ve sair surette meꢀru   müdafaa durumuna düꢀülmesi halinde yetkili memurlar «saldırıyı etkisiz kılacak oranda   doğrudan hedefe ateꢀ edebilir » ibaresi kullanılmıꢀtır.   Bu son düzenlemede, silahla karꢀılık vermeye yeltenme ve meꢀru müdafaa durumunda   dahi sadece orantılı ateꢀ etme yetkisi verilerek gerçekten yasal bir iyileꢀtirme yapılmıꢀtır.   Oysa olayların meydana geldiği dönemde yürürlükte olan ve daha sonra değiꢀtirilen yasa, -   güvenlik bölgelerinde olsa bile - sözlü dur emrine veya havaya açılan ihtar ateꢀine uymayan   ilgili ꢀahısa doğrudan niꢀan alınarak ateꢀ edilmesine izin veriyordu. Dolayısıyla, bu yasada   orantılı silah kullanımı öngörülmemiꢀti. Yukarıda sayılan yasa değiꢀiklikleri ile de teyid   edilen bu basit tespit sonucunda AĐHM, yasal düzenlemelerle kiꢀilerin uygun bir ꢀekilde   korunmasını gerektiren pozitif yükümlülük açısından bakıldığında, anılan dönemde ulusal   makamların kolluk güçlerinin operasyonları sırasında ortaya çıkacak yaꢀama yönelik gerçek   ve yakın tehditleri ortadan kaldıracak yasal güvenceyi sunmadığı kanaatine varmaktadır   (Makaratzis, ilgili bölüm, prg. 71). Dolayısıyla bu bağlamda AĐHS’nin 2. maddesi ihlâl   edilmiꢀtir.   Vardığı bu sonucu dikkate alan AĐHM, jandarmaların ilgili ꢀahsın hayatını potansiyel   olarak tehlikeye sokan davranıꢀlarını AĐHS’nin 2. maddesinin ikinci paragrafı bakımından   ayrıca incelemeye gerek olmadığı kanaatindedir (Makaratzis, ilgili bölüm, prg. 71-72).   II. AĐHS’NĐN 41. MADDESĐNĐN UYGULANMASI HAKKINDA   A. Tazminat   Baꢀvuran 2.500 Euro maddi tazminat talep etmektedir. Baꢀvuran sosyal sigortalar   kapsamının dıꢀında kalan sağlık giderlerinde bulunduğunu fakat aradan uzun bir süre geçmesi   dolayısıyla buna iliꢀkin ispat edici belgeleri sunamadığını ifade etmektedir.   Hükümet AĐHM’yi bu talebi reddetmeye davet etmektedir.   Tespit edilen ihlal kararı ile öne sürülen maddi zarar arasında bir illiyet bağının bulunduğu   farz edilse dahi AĐHM bu talebin gerekçelendirilip, belgelerle kanıtlanmadığı saptamasını   yapmaktadır. Sonuç olarak bu talebi reddetmektedir.   Baꢀvuran çektiği sıkıntılar, korkular, fiziksel ve zihinsel acılar nedeniyle 15.000 Euro   manevi tazminat talep etmektedir.   Hükümet buna karꢀı çıkmakta ve ihlal kararının kendisinin bu alanda bir telafi oluꢀturması   bakımından yeterli olacağını savunmaktadır.   Mahkemeye sunulan deliller ve mevcut koꢀullarda AĐHM baꢀvuranın belirli bir oranda   manevi zarara uğradığını, bunun yalnızca ihlal tespiti ile giderilemeyeceğini dile   getirmektedir. AĐHM, AĐHS’nin 41. maddesi uyarınca hakkaniyete uygun baꢀvurana 10.000   Euro manevi tazminat ödenmesini kararlaꢀtırmaktadır.   B. Yargılama masraf ve giderleri   Baꢀvuran AĐHM önünde yapmıꢀ olduğu yargılama giderleri için 3.780 Euro talep   etmektedir. Diğer belgeleri sunacak olanağı bulunmadığını belirten baꢀvuran yargılama   giderlerini yalnızca posta masrafları olarak göstermektedir.   Hükümet ispat edici belgelerin yokluğunda AĐHM’yi bu talepleri reddetmeye davet   etmektedir.   AĐHM içtihadına göre, bir baꢀvuran yargılama masraf ve giderlerinin geri ödemesini ancak   gerçekliği, gerekliliği ve makul oranda ortaya konduğu sürece elde edebilir. Mevcut   baꢀvuruda mahkemeye sunulan deliller ve sözü edilen kıstaslar ıꢀığında AĐHM posta   giderlerinin karꢀılığı olarak 100 Euro ödenmesini uygun görmektedir. Temsil gideri ile ilgili   olarak ise AĐHM, çalıꢀma saatlerini gösteren çizelge ıꢀığında hakkaniyete uygun baꢀvurana   1.000 Euro ödenmesini kararlaꢀtırmaktadır.   C. Gecikme faizi   Gecikme faizi Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı orana üç   puanlık bir artıꢀ eklenerek belirlenecektir.   BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK, AĐHM, OYBĐRLĐĞĐYLE,   1. Baꢀvurunun kalan kısmının kabuledilebilir olduğuna;   2. Yasa ile etkili bir korumanın sağlanmaması nedeniyle AĐHS’nin 2. maddesinin ihlal   edildiğine;   3. Aꢀırı güç kullanımına iliꢀkin ꢀikayetin ayrıca incelenmesine gerek olmadığına;   4. a) AĐHS’nin 44/2 maddesi gereğince kararın kesinleꢀtiği tarihten itibaren üç ay içinde,   miktara yansıtılabilecek her türlü vergiden muaf tutularak ödeme tarihindeki döviz kuru   üzerinden ulusal para birimine çevrilmek üzere Savunmacı Devlet tarafından baꢀvurana:   i.   manevi tazminat olarak 10.000 (on bin) Euro ödenmesine;   ii.   yargılama masraf ve giderleri için 1.100 (bin yüz) Euro ödenmesine;   b) sözkonusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapılmasına kadar Hükümet   tarafından, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan   fazlasına eꢀit oranda basit faiz uygulanmasına;   5. Adil tatmine iliꢀkin diğer taleplerin reddine;   KARAR VERMĐꢀTĐR.   Đꢀbu karar Fransızca olarak hazırlanmıꢀ ve AĐHM’nin iç tüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3.   paragraflarına uygun olarak 13 Ocak 2009 tarihinde yazılı olarak bildirilmiꢀtir.   7