30326/03

COUNCIL   OF EUROPE   AVRUPA   KONSEYĐ   EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS   AVRUPA ĐNSAN HAKLARI MAHKEMESĐ   ĐKĐNCĐ DAĐRE   ERKUꢀ – TÜRKĐYE DAVASI   (Baꢀvuru no. 30326/03)   KARAR   STRAZBURG   Eylül 2009   Đꢀbu karar AĐHS’nin 44/2 maddesinde belirtilen koꢀullar çerçevesinde   kesinleꢀecektir. ꢁekli düzeltmelere tâbi olabilir.   ______________________________________________________________________________________   © T.C. Dışişleri Bakanlığı, 2009. Bu gayrıresmi özet çeviri Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan   Hakları Genel Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri,   davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile   Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak   suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.   ERKUꢀ – TÜRKĐYE KARARI   USUL   Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan 30326/03 no’lu davanın nedeni Ergin Erkuꢁ adlı   T.C. vatandaꢁının (“baꢁvuran”) Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi’ne (“AĐHM”) 12 Ağustos   tarihinde, Đnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Đliꢁkin Sözleꢁme’nin   (“AĐHS”) 34. maddesi uyarınca yapmıꢁ olduğu baꢁvurudur.   Baꢁvuran, AĐHM önünde Đzmir Barosu avukatlarından S. Çetinkaya tarafından temsil   edilmiꢁtir.   OLAYLAR   DAVA KOꢀULLARI   Baꢁvuran 1982 doğumludur ve Đzmir’de yaꢁamaktadır. Kırklareli’de zorunlu askerlik   hizmetini yapmakta iken 19 Kasım 2002 tarihinde 10 gün izin almıꢁ ve ailesini görmek için   Đzmir’e gitmiꢁtir. Ancak daha sonra kıꢁlaya dönmemiꢁtir.   ꢀubat 2003 günü saat 15.00’te asker kaçağı olduğu ꢁüphesiyle yapılan rutin bir   kimlik kontrolü sırasında Narlıdere Polis Karakolu’nda görevli polisler tarafından yakalanmıꢁ,   saat 16.00’da Üçkuyular Đnzibat Karakol Komutanlığı’na getirilmiꢁ, buradaki yetkililer   baꢁvuranın izin bitiminde askeri birliğine teslim olmadığını belirlemiꢁlerdir. Kendisine hangi   komutanlığa bağlı olduğu, neden firar ettiği ve bu süre içinde suç iꢁleyip iꢁlemediği gibi   sorular yöneltilmiꢁtir.   Aynı gün saat 20.00’de baꢁvuran ꢀirinyer Đnzibat Bölge Komutanlığı’nda gözaltında   tutulmaya devam edilmiꢁ, ertesi gün saat 11:00’de Askerlik ꢀubesi’ne sevkedilmiꢁtir.   Mart 2003 günü saat 13:30’da baꢁvuran Kırklareli’deki birliğine teslim edilmiꢁtir.   Teslim ve tesellüm belgesine göre “askeri firar” suçunu iꢁlemiꢁ olan baꢁvuranın birliğine   sevki istenmiꢁtir. Belgede ayrıca baꢁvuranın “emniyet odası”na 23 ꢀubat 2003 tarihinde girip   odadan 6 Mart 2003 tarihinde çıktığı belirtilmiꢁtir.   Aynı gün saat 14.00’te baꢁvuran iki askeri yetkili tarafından sorgulanmıꢁ, izin tecavüzü   suçunu iꢁlediği kendisine söylenmiꢁtir.   Baꢁvuran, 7-11 Mart 2003 tarihleri arasında birliğinde gözaltında tutulmuꢁtur. 11 Mart   tarihinde çıkarıldığı Çorlu Askeri Mahkemesi’nde tutuklanmıꢁtır.   Mart 2003 tarihinde Çorlu Askeri Savcısı, Askeri Ceza Kanunu’nun 66/1 maddesi   uyarınca baꢁvuranı “izin tecavüzü” ile suçlayan bir iddianame hazırlamıꢁ, 14 Nisan 2003   tarihinde Çorlu Askeri Mahkemesi baꢁvuranı yargılandığı suçtan mahkûm etmiꢁ ve 10 ay   hapis cezasına çarptırmıꢁtır. Mahkeme, kararında baꢁvuranın izin süresi sonunda birliğine   dönmediğini, 22 ꢀubat 2003 tarihinde yakalandığını ve 7-11 Mart tarihleri arasında gözaltında   tutulduğunu belirtmiꢁtir. 22 ꢀubat – 11 Mart 2003 tarihleri arasında yolda ve gözaltında geçen   süreler, mahkûmiyet müddetinden mahsup edilmiꢁtir.   Askeri savcı veya baꢁvuranın itiraz etmemiꢁ olması nedeniyle askeri mahkeme kararı 22   Nisan 2003 tarihinde kesinleꢁmiꢁtir.   ERKUꢀ – TÜRKĐYE KARARI   HUKUK   I. KABULEDĐLEBĐLĐRLĐK   AĐHS’nin 35. maddesinin 3. paragrafı çerçevesinde baꢁvurunun dayanaktan yoksun   olmadığını kaydeden AĐHM, baꢁvuruda baꢁka açılardan bakıldığında da kabuledilemezlik   unsuru bulunmadığını tespit eder. Bu nedenle baꢁvuru kabuledilebilir niteliktedir.   II. AĐHS’NĐN 5/1, 5/3 VE 13. MADDELERĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI   Baꢁvuran, gözaltında tutulmasının kanunsuz olduğunu, süresinin aꢁırı uzun olduğunu ve   yetkililerin bu konuyla ilgili bir soruꢁturma yürütmediğini öne sürmüꢁ, iddialarını AĐHS’nin   5/1, 5/3 ve 13. maddelerine dayandırmıꢁtır.   AĐHM, sözkonusu ꢁikâyetlerin sadece AĐHS’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c)   bentlerine ve 3. fıkrasına göre incelenmesi gerektiği kanaatindedir.   A. Tarafların görüꢁleri   Hükümet, baꢁvuranın AĐHS’nin 5. maddesi bağlamında özgürlüğünden mahrum   bırakılmadığını savunmuꢁtur. Bu bağlamda baꢁvuranın Đzmir Askerlik ꢀubesi’nde sadece   askeri birliğine teslim edilmesini sağlamak amacıyla gözetim altında tutulduğunu ve birliğine   teslim edilmeden herhangi bir soruꢁturma ya da kovuꢁturmaya tâbi tutulmadığını ifade   etmiꢁtir. Hükümet ayrıca sözkonusu idari tedbirin, baꢁvuranın firari olması nedeniyle   kaçmasını önlemek amacıyla alındığını ve birliğine teslimine iliꢁkin araç, personel ve ulaꢁım   giderlerinin sağlanması gibi zorunlu prosedürlerin tamamlanmasıyla birlikte derhal birliğine   teslim edildiğini iddia etmiꢁtir. Hükümet, devamla sözkonusu tarihlerde baꢁvuranın askerlik   görevinin sürdüğünü iddia etmiꢁtir. Baꢁvuranın askeri disiplinin düzgün bir ꢁekilde   uygulanması maksadıyla 7-11 Mart 2003 tarihleri arasında gözaltında tutulduğunu kabul   etmiꢁ, askeri savcının iddianame hazırladığı gün derhal hakim karꢁısına çıkarıldığını ifade   etmiꢁtir.   Baꢁvuran, 22 ꢀubat - 11 Mart 2003 tarihleri arasında, önce Đzmir, daha sonra   Kırklareli’de gözaltında tutulduğunu savunmuꢁtur. Ayrıca gözaltında tutulmasına iliꢁkin   Hükümetçe yapılan değerlendirmelere itiraz etmiꢁ, gözaltında tutulmasının kendisini   özgürlüğünden mahrum bıraktığını, avukatını ve ailesini görme hakkını kısıtladığını ifade   etmiꢁtir. Bu sürede tehdit edildiğini, dövüldüğünü ve kendisine günde sadece bir kez yemek   verildiğini belirterek gözaltı koꢁullarının insanlık dıꢁı olduğunu iddia etmiꢁtir. Son olarak   baꢁvuran, gözaltında tutulmasının kanunsuz oluꢁuna karꢁın yetkililerin konuyu soruꢁturmadığı   iddiasını tekrarlamıꢁtır.   B. AĐHM’nin değerlendirmesi   1. Baꢀvuranın özgürlüğünden mahrum bırakılıp bırakılmadığı   AĐHM, baꢁvuranın 7-11 Mart 2003 tarihleri arasında Kırklareli’de gözaltında tutulduğu   konusunda taraflar arasında ihtilaf olmadığını gözlemler. Ancak Hükümet Đzmir’de 22 ꢀubat-   Mart 2003 tarihleri arasında baꢁvuranın özgürlüğünden mahrum bırakılmadığını   savunmuꢁtur.   ERKUꢀ – TÜRKĐYE KARARI   AĐHM, taraf devletlerde uygulanan ꢁekliyle askerlik hizmetinin, AĐHS’nin 4/3 (b)   maddesinde açıkça kabul edilmiꢁ olması nedeniyle AĐHS hükümleri uyarınca tek baꢁına   özgürlükten mahrum bırakmaya yol açmadığını yineler. Ek olarak, silahlı kuvvetler   mensuplarının hareketine iliꢁkin oldukça geniꢁ kısıtlamaların, askerlik hizmetinin özel   ihtiyaçlarının sonucu olarak ortaya çıkmıꢁ olması nedeniyle bu hizmetin beraberinde getirdiği   normal kısıtlamalar da 5. madde kapsamına girmemektedir (bkz. Engel vd. – Hollanda, A   Serisi no. 22). Ne var ki taraf devletlerin silahlı kuvvetlerindeki normal yaꢁam koꢁullarının   açıkça dıꢁına çıkan kısıtlama ꢁekilleri 5. madde kapsamına girmektedir. Durumun böyle olup   olmadığının tespiti için sözkonusu ceza ya da tedbirin niteliği, süresi, etkileri ve uygulama   ꢁekli gibi faktörlerin tamamı dikkate alınmalıdır (Engel vd., yukarıda anılan).   Mevcut davada AĐHM, baꢁvuranın 22 ꢀubat 2003 tarihinde ꢀirinyer Đnzibat Bölge   Komutanlığı’nda gözaltına alındığını gözlemler. 23 ꢀubat - 6 Mart 2003 tarihleri arasında ise   baꢁvuran Đzmir Askerlik ꢀubesi’nde bir “emniyet odası”nda tutulmuꢁtur. AĐHM ayrıca bu   sürelerin daha sonra baꢁvuranın hapis cezasından mahsup edildiğini gözlemler. Bununla   birlikte Hükümet, baꢁvuranın gözaltı esnasında hangi güvenlik tedbirlerine ve diğer tedbirlere   tâbi olduğuna iliꢁkin herhangi bir açıklama ya da ayrıntı sunmamıꢁ, baꢁvuranın askerlik   hizmetini sürdürdüğünün belirtilmesi dıꢁında, sözkonusu süre içinde aꢁağı yukarı olağan   askerlik yaꢁamı kapsamında kaldığını gösteren herhangi bir delil ortaya koymamıꢁtır.   Yukarıda belirtilenler ıꢁığında AĐHM, baꢁvuranın 22 ꢀubat – 6 Mart 2003 tarihleri arasında   Đzmir’de tutulduğu sırada da özgürlüğünden mahrum bırakıldığı kanaatindedir.   2. Sözkonusu mahrum bırakmanın “yasal dayanağı” olup olmadığı   AĐHM, AĐHS’nin 5/1 maddesinin bireylerin özgürlüklerinden mahrum   bırakılabilecekleri gerekçelerin ayrıntılı bir listesini sunduğunu hatırlatır. Bir gerekçenin   uygulanabilir oluꢁu diğer bir gerekçenin uygulanabilirliğini zorunlu olarak   engellememektedir; tutulu bulundurma, koꢁullara bağlı olarak birden fazla bent kapsamında   meꢁruiyet kazanabilir (bkz. örneğin Erkalo – Hollanda, Karar raporları 1998-VI). Ancak bu   istisnaların sadece dar bir kapsamda yorumlanması sözkonusu hükmün “kimsenin   özgürlüğünden keyfi olarak mahrum bırakılmamasının sağlanması” hedefi ile uyuꢁmaktadır   (bkz. diğerleri yanında Giulia Manzoni – Đtalya, Raporlar 1997-IV).   AĐHM, özgürlükten mahrum bırakmanın (a) ile (f) bentlerinde belirtilen istisnalardan   birine uymasının yanı sıra “yasaya” ve “yasa ile belirlenen bir usul”e uygun olması   gerektiğini hatırlatır. AĐHS, bu terimleri kullanarak esasen ulusal mevzuat ve onun esas ve   usule iliꢁkin kurallarına uyma yükümlülüğüne iꢁaret etmektedir. Ne var ki ulusal mevzuata   uygunluk yeterli değildir: 5/1 maddesi, ek olarak özgürlükten mahrum bırakmanın bireyin   keyfi uygulamadan korunması amacına uygun olmasını gerektirir (bkz. örneğin Elçi vd. –   Türkiye, no. 23145/93, 25091/94). Keyfi olarak uygulanan hiçbir gözaltının 5/1 maddesine   uygun olmaması vazgeçilmez bir ilkedir ve özgürlükten mahrum bırakmanın iç hukukta   yasaya uygun olmasına rağmen keyfi olup AĐHS’ye aykırı olabilmesi nedeniyle 5/1   maddesindeki “keyfilik” kavramı, ulusal mevzuata aykırılığın ötesine geçmektedir (bkz.   örneğin Saadi – Đngiltere [BD], no. 13229/03 ve kararda anılan davalar). Özellikle, keyfi   olarak damgalanmasını önlemek için 5/1 (b) maddesi uyarınca yapılacak tutulu bulundurma   iyi niyetle yürütülmeli, Hükümetçe dayanılan gözaltında tutma gerekçesi ile yakından   bağlantılı olmalı, gözaltı yeri ve koꢁulları uygun olmalı ve gözaltı süresi takip edilen amacın   makul olarak gerektirdiği süreyi aꢁmamalıdır (bkz. mutatis mutandis, A. vd. – Đngiltere [BD],   no. 3455/05 ve mutatis mutandis, Saadi, yukarıda anılan).   ERKUꢀ – TÜRKĐYE KARARI   Mevcut davada Hükümet, baꢁvuranın gözaltında tutulmasını haklı çıkarmak üzere 5/1   maddesinin alt bentlerindeki gerekçelerden herhangi birine açıkça dayanmamıꢁtır. Baꢁvuran   da herhangi bir görüꢁ bildirmemiꢁtir.   Taraflarca sunulan belgeye dayalı delilleri dikkate alan AĐHM, baꢁvuranın Đzmir’de   gözaltında bulundurulmasının iki ayrı amaca hizmet ettiği görüꢁündedir. Bir taraftan   baꢁvuranın yasayla belirlenen bir yükümlülük olan, Askerlik Kanunu’nun 80/1 maddesi   uyarınca zorunlu askerlik görevini yerine getirmesini sağlamak üzere askeri birliğine   dönüꢁünün sağlanması; diğer taraftan izin tecavüzü suçunu iꢁlediğine dair makul bir ꢁüpheyle   yetkili bir yargı makamı önüne çıkarılması amacı bulunmaktadır. Đkinci hususa iliꢁkin olarak   AĐHM, askeri ꢁahısların izin bitim tarihinden itibaren 6 gün içinde görev yerine   dönmemesinin Askeri Ceza Kanunu’nun 66/1 (b) maddesinde suç olarak düzenlendiğini   gözlemler. Ayrıca, AĐHM baꢁvuranın bir asker kaçağı olduğu ꢁüphesiyle yakalandığını ve   yakalanmasından itibaren birkaç saat içerisinde firar eyleminin nedenlerine iliꢁkin olarak   sorgulandığını gözlemler. Baꢁvuran, Kırklareli’deki askeri birliğinde yine firar nedenlerine   iliꢁkin olarak sorgulanmıꢁtır. Baꢁvuranın bundan sonra gözaltında tutulmaya devam edilmesi,   suç iꢁlediği yönündeki makul bir ꢁüphe üzerine yetkili bir yargı makamı önüne çıkarılması   amacını taꢁımaktadır. Bu bağlamda AĐHM, baꢁvuranın daha sonra bir hakim önüne   çıkarılarak tutuklandığını kaydeder. Sonuç olarak AĐHM, baꢁvuranın 22 ꢀubat – 6 Mart 2003   tarihleri arasında Đzmir’de gözaltında tutulmasının 5/1 maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre,   Kırklareli’deki gözaltı süresinin ise (c) bendine göre incelenmesi gerektiği kanaatindedir.   Ancak baꢁvuranın Askerlik Kanunu’nun 80/1 ve Askeri Mahkemeler Kuruluꢁu ve   Yargılama Usulü Kanunu’nun 80/3 maddesine dayanarak gözaltında tutulmuꢁ olmasına karꢁın   AĐHM’nin, yetkililerin “yasa ile belirlenen bir usul”e uygun hareket edip etmedikleri   konusunda ciddi ꢁüpheleri bulunmaktadır. Yine de, bu sorunun cevaplanmasını zorunlu olarak   görmemektedir, çünkü her halükârda incelenmesi gereken temel sorun baꢁvuranın gözaltında   bulundurulmasında keyfilik bulunup bulunmadığıdır. Bu bağlamda AĐHM, baꢁvuranın 22   ꢀubat-11 Mart 2003 tarihleri arasında, toplam 17 gün özgürlüğünden mahrum bırakıldığını   kaydeder. AĐHM, yetkililerin baꢁvuranı AĐHS’nin 5/1 maddesinin ilgili bendinin izin verdiği   kısıtlamaların amacına uygun bir ꢁekilde tutulu bulundururken iyi niyetle hareket ettikleri   konusunda ꢁüpheye düꢁmek için neden görmemektedir. Bu bağlamda özellikle Hükümetin   baꢁvuranın birliğine ulaꢁtırılması için gerekli maddi imkânların sağlanmasının zorunluluğuna   iliꢁkin savunmasını dikkate alır. Ancak konuyla ilgili somut bilgi ya da belge bulunmaması   karꢁısında AĐHM, baꢁvuranın gözaltında tutulmasıyla amaçlanan hedefe ulaꢁılması için   yetkililerin baꢁvuranı askeri birliğine geri göndermesi için 12 güne ihtiyaçları olduğu ya da   baꢁvuranın bir hakim önüne çıkarılana kadar toplam 17 gün gözaltında tutulması gerektiği   hususlarını ikna edici bulmamaktadır. AĐHM ayrıca Hükümetten baꢁvuranın gözaltında   tutulduğu yer, gözaltı koꢁulları ve uzun gözaltı süresince tâbi olduğu güvenlik ve diğer   tedbirlere açıklık getiren bir bilginin gelmemiꢁ olmasına önem vermektedir.   Bu nedenlerle AĐHS’nin 5/1 maddesi ihlal edilmiꢁtir.   AĐHM, baꢁvuranın gözaltında tutulmasının AĐHS’nin 5/1 maddesine göre “yasal   dayanağı” olmadığı tespiti ıꢁığında, baꢁvuranın ꢁikâyetinin ayrıca 5/3 maddesine dayalı olarak   incelenmesine gerek görmemektedir (bkz. mutatis mutandis, Emrullah Karagöz – Türkiye, no.   78027/01).   ERKUꢀ – TÜRKĐYE KARARI   III. AĐHS’NĐN 41. MADDESĐNĐN UYGULANMASI   AĐHS’nin 41. maddesine göre:   “Mahkeme iꢁbu Sözleꢁme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek   Sözleꢁmeci Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde,   hakkaniyete uygun surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder.”   A. Tazminat   Baꢁvuran 10,000 Euro manevi tazminat ödenmesini talep etmiꢁ, Hükümet miktara itiraz   etmiꢁtir.   AĐHM, hakkaniyete dayalı bir değerlendirme ile baꢁvurana 6,500 Euro manevi tazminat   ödenmesini uygun bulmaktadır.   B. Yargılama masraf ve giderleri   Baꢁvuran ayrıca ulusal mahkemeler ve AĐHM önünde yaptığı masraf ve giderlerin   ödenmesini talep etmiꢁtir. Sözkonusu miktarlar 4,000 Türk Lirası (yaklaꢁık 2,015 Euro)   avukatlık ücreti, 5.50 Türk Lirası (yaklaꢁık 2.50 Euro) posta masrafları ve fotokopi ve diğer   masraflar için 30 Euro’dur. Baꢁvuran, AĐHM önünde yapmıꢁ olduğu masraf ve harcamaların   belgelerini ibraz etmiꢁtir.   Hükümet miktarlara itiraz etmiꢁtir.   AĐHM’nin içtihadına göre bir baꢁvuran, ancak masrafların gerçekten ve gerektiği için   yapıldığı ve miktarın makul olduğu kanıtlanmıꢁ ise bunları geri almaya hak kazanmaktadır.   Sözkonusu davada elindeki bilgileri ve yukarıdaki ölçütleri göz önünde bulundurarak AĐHM   ulusal mahkemeler önündeki masraf ve harcamalara iliꢁkin talebi reddeder ve AĐHM   önündeki yargılamaya iliꢁkin olarak 1,503 Euro ödenmesini uygun olarak değerlendirir.   C. Gecikme faizi   AĐHM, gecikme faizi olarak Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi faizlerine   uyguladığı orana üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranın uygun olduğuna karar   vermiꢁtir.   ERKUꢀ – TÜRKĐYE KARARI   BU GEREKÇELERE DAYANARAK AĐHM OYBĐRLĐĞĐYLE,   1. Baꢁvurunun kalan kısmının kabuledilebilir olduğuna;   2. AĐHS’nin 5/1 maddesinin ihlal edildiğine;   3. ꢀikâyetin ayrıca AĐHS’nin 5/3 maddesine göre incelenmesine gerek bulunmadığına;   4. (a) Sorumlu devletin baꢁvurana, AĐHS’nin 44/2 maddesi uyarınca kararın kesinleꢁtiği   tarihten itibaren üç ay içinde, ödeme tarihinde geçerli olan kur üzerinden Türk Lirasına   çevrilmek üzere:   (i) 6,500 (altı bin beꢁ yüz) Euro manevi tazminat;   (ii) 1,503 (bin beꢁ yüz üç) Euro yargılama masraf ve giderleri;   (iii) bu miktarlara uygulanabilecek her tür vergiyi ödemesine;   (b) Sözkonusu sürenin bittiği tarihten ödemenin yapılmasına kadar geçen süre için Avrupa   Merkez Bankası’nın marjinal kredilere uyguladığı faiz oranına üç puan eklemek suretiyle   elde edilecek oranın gecikme faizi olarak uygulanmasına;   5. Adil tatmine iliꢁkin diğer taleplerin reddine   KARAR VERMĐꢀTĐR.   Đꢁbu karar Đngilizce olarak hazırlanmıꢁ ve AĐHM Đç Tüzüğü’nün 77. maddesinin 2. ve 3.   paragrafları uyarınca 29 Eylül 2009 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiꢁtir.   6