30951/96

CONSEIL DE   L'EUROPE   AVRUPA   KONSEYİ   AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ   AY - TÜRKİYE DAVASI   (Başvuru no: 30951 / 96)   KARARIN ÖZET ÇEVİRİSİ   STRASBOURG   Mart 2005   Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan ve (30951/96) başvuru no’lu davanın   nedeni bu ülke vatandaşı olan Ali İhsan Ay’ın (başvuran) Avrupa İnsan Hakları   Komisyonu’na 4 Mart 1996 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin eski 25. maddesi   uyarınca yapmış olduğu başvurudur. Başvuran Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)   karşısında öncelikle İstanbul Barosu avukatlarından D.Yüksel, M. Narin, M. Gürsoy, Z.   Rüzgar ve F.Bozluoğlu tarafından temsil edilmiş, ardından 25 Ocak 2002 tarihinde bu   avukatların yerini Frankfurt’ta avukat Berthold Fresenius almıştır.   ______________________________________________________________________________________   © T.C. Dışişleri Bakanlığı, 2005. Bu gayrıresmi özet çeviri Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan   Hakları Genel Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri,   davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile   Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak   suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.   OLAYLAR   I. DAVANIN KOŞULLARI   A. Başvuranın geçmişi   Başvuran 1971 doğumlu, 2001 yılından bu yana Almanya’da ikamet eden kürt kökenli   ve alevi bir T.C. vatandaşıdır.   Nisan 1992 tarihinde başvuran aşırı sol örgüte üye olma suçundan ilk kez   tutuklanmış ve daha sonra salıverilmiştir. 1993 yılında başvuran her fırsatta yasadışı örgüt   DHKP-C’ nin (Devrimci Halk Kurtuluş Partisi / Cephe) sempatizanlığını yapmış, örgüt adına   el ilanı dağıtmış, toplantılar düzenlemiş, yeni üyelerin örgüte katılımını sağlamıştır. O   dönemde başvuran açlık grevinde bulunan tutuklu yakınlarına destek vermiş ve sık sık   cezaevlerini ziyaret etmiştir.   B. Başvuranın tutuklanması ve göz altına alınması   Kasım 1995 tarihinde sivil giyimli dört kişi başvuranı Sağmalcılar Cezaevinden   alan minibüsten inmeye zorlamıştır. Kendilerini JİTEM (Jandarma İstihbarat ve Terörle   Mücadele Birimi – Jandarma terörle mücadele ve bilgi edinme birimi) mensupları olarak   tanıtan bu kişiler cezaevinin 700 metre yakınında minibüsü durdurmuşlardır. Jandarma   tarafından oluşturulan bu birimin varlığı yetkililerce daima yalanlanmıştır.   Elleri ve ayakları bağlanan başvuran bir binanın zemin katındaki hücrede tutulmuş,   Sağmalcılar Cezaevi’ne ziyaret nedeni, DHKP-C bünyesindeki faaliyetleri özellikle de kısa   bir süre önce meydana gelen iki askerin öldürülmesi olayı ile ilgili sorguya çekilmiştir.   Başvuran sorgulamalar sırasında ölümle tehdit edilmiş ve çeşitli işkencelere tabi tutulmuştur.   Başvuran daha sonra oraya iki saat uzaklıktaki inşaatı süren başka bir binaya   götürülmüştür. Oradan kaçmaya çalışan başvuran tekrar yakalanmış ve bir araca bindirilerek   dakika uzaklıktaki bir villaya götürülmüştür. Villanın zemin katında başvuran R.Harman   isimli bir bayanı sesinden tanımıştır.   Başvuran daha sonra kendini Bozo kod adıyla tanıtan bir kişi tarafından sorgulanmış,   bu kişi terörist bir örgüt bünyesinde bulunduktan sonra «kontrgerilla» ya katıldığını ifade   etmiştir. Başvuran bu villada beş gün kalmıştır.   Kasım 1995 tarihinde başvuranın kız kardeşi Medine Ay İstanbul Devlet Güvenlik   Mahkemesi Cumhuriyet Savcısına yazılı müracaatta bulunarak 15 Kasım 1995 tarihinde Özen   ve Selma adlı iki kişiyle aynı anda tutuklanan kardeşinin durumundan endişe duyduğunu ve   akıbetini merak ettiğini ifade etmiştir.   Medine Ay’ın talebi üzerine Cumhuriyet Savcısı, Ali İhsan Ay’ın isminin ne Jandarma   tutuklama kayıtlarında ne de Terörle Mücadele Yerel Şube kayıtlarında yer aldığı   açıklamasında bulunmuştur.   C. Başvuran hakkında yapılan şikayetler   Kasım 1995 tarihinde Medine Ay’ın vekili D. Yüksel, kontrgerilla tarafından   kaçırıldığını ve başvuranla aynı yerde sekiz gün kaldığını belirten R. Harman’dan uyarı   mesajı almıştır. Bayan Yüksel aynı gün İstanbul Cumhuriyet Savcılığına giderek başvuranın –   söylediğine göre – Bayrampaşa Cezaevi girişi önünden saat 14.00 sularında kaçırılması ve   kayboluşuyla ilgili olaylar hakkında bir soruşturma açılması talebinde bulunmuştur.   Müvekkilinin beyanlarına dayalı olarak R.Harman müvekkilini kaçıranların yasadışı   örgütlerden pişmanlık duyarak ayrılan eski «kontrgerilla» mensupları olduklarını, aralarında   Tunceli basınında tanınan «Bozo» kod adlı Yusuf Geyik’in de bulunduğunu beyan etmiş, bu   doğrultuda Gerçek adlı bir derginin 1993-14 no’lu sayısında çıkan makaleyi sunmuştur.   Avukat ayrıca başvuranın kaybolduğu günün ertesinde Medine Ay’ın evinden 0 212 535 13   no’lu telefondan kimliği bilinmeyen kişilerce arandığını bu şahısların kardeşinin   yanlışlıkla kaçırıldığı ve yakın zamanda serbest bırakılacağı bilgisini verdiklerini belirtmiştir.   Kasım 1995 tarihinde Yüksel, bu defa R. Harman adına, kaçırılma ve kötü   muameleye maruz bırakılma gerekçesiyle bir şikayette bulunmuştur.   Kasım 1995’te Medine Ay, kardeşinin kaybolması ile ilgili Türkiye İnsan Hakları   Derneği İstanbul Şubesi’ne başvurmuştur.   Başvuran 20 Kasım 1995 tarihinde saat 16.00 sularında Yeşilköy’de (İstanbul) serbest   bırakılmıştır. Ertesi gün Yüksel ile görüşen başvuran, tutuklanışı ve maruz kaldığı olaylar   hakkında bilgi vermiştir.   Aynı gün 21 Kasım 1995’te başvuran «kontrgerilla» üyeleri hakkında şikayette   bulunarak «sivil polisler» veya «JİTEM’e bağlı askerler» tarafından kaçırıldığını öne   sürmüştür.   D. Yapılan şikayetle ilgili yürütülen soruşturmalar   Cumhuriyet Savcısının talebi üzerine başvuran önce İstanbul Adli Tıp Kurumuna   ardından Haseki Hastanesi’ne gönderilerek sağlık kontrolünden geçirilmiştir. 21-22 Kasım   tarihli sağlık raporlarında başvuranın vücudunda çeşitli ebatlarda darp izlerine   rastlanıldığı belirtilmiştir.   Doktorlar başvuranın hayati tehlikesinin bulunmadığını fakat 15 gün istirahat etmesi   gerektiğini kaydetmişlerdir.   Kasım 1995 tarihinde Cumhuriyet Savcısı yetkisizlik kararı vererek dava dosyasını   Eyüp Cumhuriyet Savcılığı’na göndermiş, ardından Eyüp Cumhuriyet Savcılığı da aynı   nedenle dava dosyasını Tekirdağ Cumhuriyet Savcılığı’na göndermiştir. Bu noktada başvuran   ve R. Harman’ın davaları hakkında ayrı ayrı başlatılmış olan soruşturma dosyalarının   birleştirilmesine ve tek soruşturma yürütülmesine karar verilmiştir.   Kasım 1995 tarihinde başvuran İnsan Hakları Derneği’ne başvurmuş, buradaki   yetkililer başvuranın sağlık taramasından geçirilmesi için üç hekimi görevlendirmiştir.   Başvuran genel bir muayeneden geçmiş, vücudunda sigara izlerine benzer çeşitli izler tespit   edilmiş, başvuran hekimlere uyku güçlüğü, halsizlik, konsantrasyon bozukluğu v.b. gibi   şikayetlerde bulunmuştur. Ertesi gün 1 Aralık 1995’te başvuran bir nörolog tarafından   muayene edilmiştir. Doktorlar psikiyatrik kontrol için başvurana randevu vermişler fakat   başvuran bu randevuya gitmemiştir.   Nisan 1996 tarihinde başvuran Tekirdağ Cumhuriyet Savcılığı’na başvurarak   İstanbul Cumhuriyet Savcılığı’nda dile getirmiş olduğu şikayetleri yinelemiştir.   Mayıs 1996 tarihli yazısı ile Tekirdağ Emniyet Müdürlüğü Tekirdağ Cumhuriyet   Savcılığı’na ne başvuranın ne R.Harman’ın gözaltına alındığını belirtmiştir.   Mayıs 1996’da başvuran ve R.Harman tarafından polisler hakkında yapılan   suçlamalarla ilgili olarak Savcılık ratione personae bakımından yetkisizlik kararı vermiş ve   kamu görevlileri hakkında soruşturma yürütülmesine dair kanun uyarınca dava dosyasını   Tekirdağ İdare Kurulu’na göndermiştir.   Haziran 1996 tarihli kararı ile Kurul, ne sözkonusu polisler ne de diğer Devlet   görevlilileri hakkında soruşturma başlatıldığına ilişkin kanıtlayıcı herhangi bir unsur   bulunmadığından dava dosyasını Tekirdağ Cumhuriyet Savcılığı’na göndermiştir.   Haziran ve 20 Eylül 1996 tarihli yazıları ile Tekirdağ Cumhuriyet Savcısı, Emniyet   müdürlüğünden başvuranı ve R.Harman’ı kaçırmaktan ve onlara kötü muamelede   bulunmaktan sorumlu «PKK itirafçıları, kontrgerilla» olarak tanımlanan dört kişinin   bulunması ve tutuklanması talebinde bulunmuştur.   Mayıs 1997’de Tekirdağ Cumhuriyet Savcısı’nın talebi üzerine A.N.Ç. Emniyete   çağrılmış ve R. Harman’ın kaçırılmasında kullanılan 34 ULE 71 plakalı araçla ilgili olarak   sorgulanmış, adı geçen plakanın 24 Aralık 1993 tarihinden bu yana sahibi bulunduğu Opel   Astra marka otomobile ait olduğunu ifade ederek, Kasım 1995’te İstanbul’dan ayrılmadığını   ve otomobilinin çalınmadığını eklemiştir.   Haziran 1997’de Savcılık R.Harman’ın serbest bırakıldıktan sonra kaldığı adresin   tespiti için inceleme başlatmıştır.   Kasım 1997’de Tekirdağ Cumhuriyet Savcılığı Emniyet Müdürlüğü ve İstanbul   Jandarma Bölge Komutanlığı’ndan R.Harman’ın, başvuranın, Bozo kod adlı Yusuf Geyik’in   ve Tatar kod adlı Sakallı Veli Yeşil’in isimlerinin kayıtlarında geçip geçmediğini kontrol   etmelerini talep etmiştir.   Ocak 1998’de Emniyet Müdürlüğü, ne R.Harman ne başvuran hakkında özgürlüğü   kısıtlayıcı hiçbir önlem alınmadığını ve Bozo ve Tatar kod adlı kişiler hakkında resmi hiçbir   kaydın bulunmadığı bilgisini kaydetmiştir.   Ocak 1998’de Jandarma Bölge Komutanlığı’ndan da benzer yanıt gelmiştir.   Şubat 1998’de Cumhuriyet Savcısı, aynı soruyu İstanbul Bölge ve Genel Jandarma   Komutanlıklarına yöneltmiş, askeri yetkililer 9 Mart 1998 tarihinde cevaben vermiş oldukları   yazıda aranan bu iki şahıs hakkında hiçbir bilginin mevcut olmadığını bildirmişlerdir.   E. Başvuranın vatandaşlıktan çıkmasından sonraki olaylar   Nisan 2001 tarihinde başvuran Türkiye’yi terk ederek yasal yollardan uçakla   Almanya’ya yerleşmiştir. Siyasi iltica statüsünden yararlanmak istemiş ve bu hak kendisine   tarihinde verilmiştir.   ve 16 Ekim 2003 tarihlerinde kendileri de sığınmacı olan dört kişi (Adem Gencer,   Sevim Derya, Mahmut Seçik ve kimliği bilinmeyen bir kişi) başvuran hakkında yazılı   tanıklıkta bulunmuşlardır.   Ekim 2003’te İnsan Hakları Derneği başvuranın istemiş olduğu sağlık raporunu on   beş fotoğrafla birlikte ve 30 Kasım – 1 Aralık tarihleri arasında yapılan tetkiklerin sonuçlarını   göndermiştir.   Ekim 2003 tarihinde başvuranın Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne yapmış   olduğu başvurunun kabuledilebilirlik kararı ulaştırılmış, Adalet Bakanlığı Tekirdağ   Cumhuriyet Savcılığı’na göndermiş olduğu yazıda o ana dek yürütülen soruşturmaların seyri   hakkında bilgi talep etmiştir.   Ekim 2003 tarihinde başvuran Almanya’daki Bamberger Hof Hospital psikiyatri   kliniğinde muayene edilmiştir. Hazırlanan tıbbi raporda başvuranın maruz kaldığı olaylar   sonucunda geri döndürülemez post-travmatik bir duruma yol açtığı ifade edilmiştir.   Kasım 2003 tarihinde başvuran ve R. Harman’ın olay tatbikatı için çağrılmasına   karar verilmiş fakat her ikisi de bildirdikleri adreslerde bulunamamışlardır.   Aralık 2003 tarihinde Tekirdağ Cumhuriyet Savcılığı Adalet Bakanlığı’nın   sözkonusu yazısına cevaben soruşturmaların sonuçları hakkında bilgi vererek başvuranın ve R.   Harman’ın iddia ettikleri olayların inandırıcılığının teyit edilmesi ölçüsünde bu soruşturmanın   bundan böyle İstanbul Cumhuriyet Savcılığı tarafından yürütülmesi gerektiği görüşünü   iletmiştir.   Cumhuriyet Savcısı, öne sürülen iddiaların güvenilirliğine şüphe düşürdüğünü   düşündüğü unsurlar arasında bir sıralama yapmıştır:   - - ULE 71 plakalı Opel Astra marka özel aracın R.Harman’ın kaçırılmasında   kullanılan ve öne sürüldüğü gibi kamuya ait sahte plakalı Kartal marka otomobil   olması mümkün değildir;   çelişkili beyanlarına rağmen R. Harman’ın 16 Kasım 1995 tarihinde Tekirdağ Emniyet   Müdürlüğü’nün yanında bulunan Yat otelinde olduğu kesindir; normal şartlar altında   bu kişinin, Emniyet Müdürlüğü girişinde sürekli nöbette bulunan polis memurlarının   yanına gitmesi beklenirdi.   - - resmi olarak elde edilen verilerde yer aldığı üzere Devlet kurumlarında Yusuf Geyik   (Bozo), Sakallı Veli Yeşil (Tatar) isimli hiçbir kimse tanınmadığı gibi; R.Harman’ın   ve Ali İhsan Ay’ın ileri sürdüğü gibi «Devlet görevlileri» de değildir; bu durumda   saldırganlar ancak başkaları olabilir.   R.Harman ve Ali İhsan Ay kendilerini kaçıranların kimlik tespitinin yapılması ve   olayların tatbikatı için kendilerine yapılan iki çağrıya yanıt vermemişlerdir.   Bu nedenle Cumhuriyet Savcısı şu sonuca varmaktadır:   «Sonuç olarak, şikayetçilerin öne sürdükleri iddialara göre zorla kaçırıldıkları ve   işkence gördükleri şüpheli bir durumdur. Vermiş oldukları beyanlar ve sağlık   raporları haricinde, dile getirdikleri olaylara dair hiçbir kanıt bulunmamaktadır. (...)   bürosu avukatının onları yönlendirdiği düşünülmektedir. Elazığ ve Malatya Devlet   Güvenlik Mahkemeleri yasadışı örgüt Dev-Sol’a üye olma ve yasak gazete dağıtma   suçlarından R.Harman’ın tutuklandığı; Ali İhsan Ay’a gelince, bu kişi yasadışı sol bir   örgüte üye olduğundan şüphe edildiğinden 16 Nisan 1992 tarihinde göz altına alınmış,   fakat sonra serbest bırakılmıştır, ve [en son olarak] başka bir mahkumiyetinin olması   nedeniyle ceza infaz bürosu müdürlüğüne çağrılmıştır.»   HUKUK AÇISINDAN   I. AİHS’NİN 3. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA   Başvuran, “Devletin silahlı kuvvetlerinin bir parçası olan JİTEM üyeleri” tarafından   altı gün süreyle usule aykırı olarak hapis tutulduğunu ve işkence gördüğünü iddia etmekte ve   bu itibarla AİHS’nin 3. maddesine atıfta bulunmaktadır.   A. Tarafların İddiaları   Hükümet, Devlet görevlilerinin, iddia edilen adam kaçırma ve kötü muamelede   bulunma olaylarına karıştığına dair elle tutulur herhangi bir delilin bulunmaması nedeniyle,   başvuranın iddialarının dayanaktan yoksun, hatta hayal ürünü olduğunu ileri sürmektedir.   Hükümet ayrıca, başvuranın şikayetinden sonra ara vermeden cezai soruşturmaların   başlatıldığını ve bunun eleştiriye meydan vermediğini hatırlatmaktadır.   Başvuran bu sava karşı çıkarak şikayetlerini sürdürmektedir. Başvuran şikayetlerini   desteklemek üzere, özel olarak Gerçek dergisinin 1993-14. sayısında çıkan bir makaleyi, beş   kişinin tanıklığını, üç sağlık raporunu, genel olarak ise Türkiye’nin güneydoğusunda o   zamana kadar gerçekleştirilen benzeri şiddet olaylarını göstermektedir. Başvuran özellikle o   dönemde Sağmalcılar Cezaevi’nin yasadışı örgüt liderlerinin kaldığı yer olmakla ünlü   olduğunu, dolayısıyla cezaevinin çevresinin polisin sıkı gözetim altında tutulduğunu; normal   koşullarda hiç kimsenin bu bölgeden bir başka kişiyi kaçırmayı başarmasının mümkün   olmadığını vurgulamaktadır: Aslında, cezaevinin çıkışında nöbet tutan görevliler telsizle, daha   uzakta bulunan devriyelerden işaret edilen aracı durdurmalarını istemişler ve içindeki   yolcuları yakalamışlardır.   Yürütülen ceza soruşturmalarına ilişkin olarak başvuran, bunların o güne kadar hiçbir   somut sonuç vermediğini belirtmektedir. Bu itibarla başvuran AİHM’den Hükümet’in 10   Haziran 2004 tarihinde sunduğu belgeleri dikkate almamasını talep etmektedir. Sözkonusu   belgeler yalnızca R. Harman davasında yürütülen soruşturmalara ilişkin olup, başvuranın   kendi davasının değerlendirilmesinde ispat değerine sahip değildir.   B. AİHM’nin Takdiri   1. Mevcut davada belirtilen olaylar hakkında Devletin sorumluluğu konusunda   AİHS’nin 3. maddesine aykırı muamele iddialarının uygun delil unsurlarıyla   desteklenmesi gerektiği düşüncesinden hareket eden AİHM (Dikme-Türkiye, no: 20869/92, §   CEDH 2000-VIII), ilk bakışta, başvuran tarafından sunulan sağlık raporlarının bile tek başına,   başvuranın özgürlüğünden yoksun bırakıldıktan sonra son derece ciddi boyutta kötü   muamelelere maruz kaldığı yönündeki iddiasını desteklemede yeterince sağlam bir dayanak   teşkil ettiğini gözlemlemektedir.   Bu husus taraflar arasında ihtilafa neden olmamakla birlikte, taraflar, sözkonusu   şiddetten sorumlu olanların kimliği konusunda ciddi bir anlaşmazlık içindedirler.   Bunları ayırt etmek için, başvuranın öne sürdüğünün aksine, AİHM yalnızca olaylar   esnasındaki mevcut koşuları değil, aynı zamanda, Harman ve başvuranın davalarında   yürütülen ortak soruşturma dosyasına ilişkin Hükümet’in sunduğu belgeler de dahil olmak   üzere, o güne kadar elde edilen bilgilerin tümünü gözönünde bulunduracaktır (Yaşa-Türkiye, 2   Eylül 1998 tarihli karar, Derleme Kararlar ve Hükümler 1998-VI, s. 2437, § 94).   Mevcut davada, başvuran tarafından belirtilen tanıkların nesnelliği sorusu bir kenara   bırakılırsa, sözkonusu tanıkların hiçbirisinin görgü tanığı olmadığına dikkat çekmek gerekir:   Harman, başvuranı sesinden tanıdığı düşüncesindeyken, diğer dört arkadaşları yaşanandan   çok aktarılan olayları anlatmaktadırlar. Her ne olursa olsun sözkonusu tanıkların ifadeleri,   başvuranın kaçırılıp ardından işkence gördüğü koşulları aydınlatabilecek yeni ve   doğrulanabilir hiçbir unsur getirmemiştir.   Olayların meydana geldiği dönemde Türkiye’nin güneydoğu bölgesinde hüküm süren   durum sözkonusu olduğunda ise AİHM daha önce de, güvenlik güçleri ile kontrgerilla adı   verilen kişilerden oluşan paramiliter bir oluşum arasındaki karanlık ilişkileri gündeme getiren,   kayıp ve ölüm olaylarını incelemek durumunda kaldığını hatırlatır (Bkz., örneğin, Yaşa-   Türkiye, adıgeçen karar, Tanrıkulu-Türkiye [GC], no 23763/94, CEDH 1999-IV ; Kılıç-   Türkiye, no 22492/93, CEDH 2000-III ; Ertak -Türkiye, no 20764/92, CEDH 2000-V ; Akkoç -   Türkiye, no 22947/93 et 22948/93, CEDH 2000-X ; Mahmut Kaya-Türkiye, no 22535/93,   CEDH 2000-III ; Ekinci-Türkiye, no 25625/94, 18 Temmuz 2000 ; Ülkü Ekinci-Türkiye, no   27602/95, 16 Temmuz 2002 ; Tepe -Türkiye, no 27244/95, 9 Mayıs 2003 ; Nuray Şen -   Türkiye, no 41478/98, 17 Haziran 2003 ; M.K. -Türkiye, no 29298/95, 13 Temmuz 2004 ;   Buldan -Türkiye, no 28298/95, 20 Nisan 2004 ; O. -Türkiye, no 28497/95, 15 Temmuz 2004).)   Bu davalarda AİHM, kamuoyunda Susurluk Raporu olarak bilinen bir belgeyi   değerlendirmeye almıştır. Sözkonusu Raporda ulaşılan sonuçlar belli ölçüde 1992-1994 yılları   arasında ve o tarihten itibaren, güneydoğu bölgesinde siyaset adamları, devlet kurumları ve   öncelikli olarak PKK’yı desteklediklerinden şüphe edilen kişileri hedef alan yer altı grupları   arasındaki üçlü yasadışı çıkar ilişkisinin varlığını doğrulamaktaydı.   AİHM bazen, özellikle mağdurların kimlikleri ve geçmişleri hakkında, suç teşkil eden   eylemlerde Devlet görevlilerinin doğrudan ya da dolaylı olarak yer almaları konusundaki   iddialarını dayandırabilecekleri ilgili unsurları ortaya çıkarabilmiştir (Bkz., örneğin, Tepe, §   173; Ülkü Ekinci, § 141; Nuray Şen, § 171 ve Buldan, § 78, adı geçen kararlar).   Bununla birlikte AİHM son olarak, daha sağlam delillerin yokluğunda, Devlet   görevlilerinin belirli bir olaya karışmalarının Susurluk Raporu’na dayanılarak gerekli delil   düzeyinde tespit edilemeyeceğine kanaat getirerek bu varsayımları dikkate alamamak   gerektiğine karar vermiştir (adıgeçen, Yaşa § 94).   Mevcut davaya ilişkin olarak, AİHM, uyandırdığı kaygılara rağmen ne Susurluk   Raporu’nun ne de Gerçek dergisinde yayınlanan makalenin –ki sözkonusu metinlerde   başvuranın iddia ettiği olaylar hakkında hiçbir şey yazılmamıştır (Bkz., örneğin, Buldan,   adıgeçen karar, § 81) – başvurana yapılan saldırının Devlet güçleri tarafından ya da bunların   işbirliğiyle gerçekleştirildiği varsayımını tek başına ortaya çıkaramayacağını yineler.   Bu itibarla JİTEM ve Bozo kod adlı Yusuf Geyik isimlerinin AİHM’nin önüne tekrar   gelmesinden herhangi bir sonuç çıkarılamaz (Bkz., diğerleri arasında, Tepe, §§ 85-86, Ekinci,   §§ 65 ve 73 ve Mahmut Kaya, §§ 24, 33 ve 37). Zira Türkiye’nin güneydoğusundaki   durumun, örneğin İstanbul gibi Olağanüstü Hal Bölgesi’nin dışındaki bölgelere de yayıldığı   ve/veya kürt yanlısı isyancı hareketleri desteklediklerinden şüphe edilenlerin dışındaki diğer   kişileri de etkilediği varsayılsa bile, bu isimlerin başvuranın iddia ettiği olaylara bağlanmasına   elveren hiçbir doğrudan delil bulunmamaktadır (Bkz., örneğin, Mahmut Kaya, adıgeçen karar,   § 105).   Sonuç olarak, başvuranın Devlet görevlileri tarafından veya onların işbirliğiyle   kaçırılıp işkence gördüğü yönünde her sonuç, her türlü makul şüphenin ötesinde ortaya çıkmış   bir tespitten çok olguların genelleştirilmesine dayanmaktadır. Aynı şey, ilgili dönemde, şu   veya bu ziyaretçiyi yakalamak amacıyla yüksek güvenlikli cezaevlerinin uzağında konuşlanan   polisin sık sık pusuya düşürme yöntemine başvurduğu iddiası için de geçerlidir. Bu husus   hakkında dosyada yer alan son derece kısıtlı unsurlar karşısında, burada doğrulanması   imkansız bir varsayım sözkonusudur.   Dolayısıyla AİHM, soruşturmayı yürütmekle yetkili ulusal mercilerin, başvuranın   maruz kaldığı olayların üçüncü kişilere yüklenebileceği yönünde ulaştıkları tespitleri şüpheye   düşürebilecek hiçbir unsura rastlamamıştır (Klaas-Almanya, 22 Eylül 1993 tarihli karar, A   serisi no: 269, s. 17, §§ 29-30).   Bununla birlikte, Devletin yargı yetkisi altındaki kişilere, mevcut davada olduğu gibi,   sivil vatandaşlar tarafından olsa bile şiddet uygulanmasını önleyecek doğru önlemleri   almadığı durumlarda Devlete sorumluluk yüklenebileceği hatırlanırsa, AİHM’nin incelemesi   burada bitmeyecektir (Mahmut Kaya, adıgeçen karar § 115, A.-Birleşik Krallık, 23 Eylül 1998   tarihli karar, Derleme 1998-VI, ss. 2699-2700, §§ 22 ve 24; aynı zamanda bkz., mutadis   mutandis, Osman-Birleşik Krallık, 28 Ekim 1998, Derleme 1998-VIII, ss. 3159-3160, §§ 115-   116).   Sonuç olarak, Türkiye’deki yasaların, başvuranı, AİHS’nin 3. maddesine aykırı   muamelelerden koruduğundan emin olmak ve Türk makamların, başvuranın, gerçekleşmesini   engellemedikleri gerçek ve yakın bir risk altında olduğunu bildiklerine ya da bilmeleri   gerektiğine inandıracak nedenlerin olup olmadığını araştırmak gerekir (ibidem).   Oysa başvuran daha önce, ne herhangi birileri tarafından hedef alınmakla tehdit   edildiğini ya da böyle hissettiğini iddia etmiş, ne de saldırıya uğrama endişesiyle, şu veya bu   şekilde yetkili mercilerden yardım istemiş veya yetkili mercilerin buna dikkatini çekmiştir   (Bkz., örneğin, adıgeçen kararlar, Kılıç, § 76 ve Mahmut Kaya, § 87). Bu koşullarda ve   yukarıda belirtilen tespiti dikkate alarak AİHM, hukuki veya uygulamaya ilişkin önleyici   tedbirlerin yerine getirilmesinde Türk makamları tarafından haklı bir gerekçeye dayanmayan   herhangi bir ihmalkarlık yapıldığının nesnel olarak ileri sürülemeyeceği kanaatindedir.   Sonuç olarak AİHM, mevcut davada, AİHS’nin 3. maddesinin herhangi bir şekilde   ihlal edildiğinin ortaya konamayacağı hükmüne varmıştır.   Ulaşılan bu sonuç AİHM açısından, başvuranın şahsına karşı işlenen şiddet olayları   öncesinde yaşanan olayları inceleme gereğini ortadan kaldırmaktadır. Fakat daha sonra   meydana gelen olaylar açısından durum farklıdır: AİHM, Devletin sorumluluğu konusunda,   olaya ilişkin kesin tespitlere ulaşmanın mevcut davadaki imkansızlığının, başvuranın ilgili   dönemde yetkili mercilere dile getirdiği şikayetlere etkin bir cevap alamamış olmasından   kaynaklanmadığı konusunda emin olmalıdır (Bkz., mutadis mutandis, İlhan-Türkiye [GC], no:   22277/33, § 79, CEDH 2000-VII, ve Labita-İtalya [GC], no: 26772/95, § 131, CEDH 2000-   IV).   2. Başvuranın şikayetleri konusunda yürütülen soruşturmalar   AİHM, AİHS’nin 13. maddesi ile birlikte veya ayrı olarak ele alındığında 3. maddenin,   Devlet görevlilerine yüklenebilecek fiil veya ihmaller nedeniyle olaylar ve sorumlulukların   saptanması hakkında ulusal mercilere getirilen usulü yükümlülüklerin konusunu ve kapsamını   hatırlatır (Bkz., örneğin, Assenov-Bulgaristan, 28 Ekim 1998, Derleme 1998-VIII, s. 3290, §   ve Z. ve Diğerleri-Birleşik Krallık [GC], no: 29392/95, § 109, CEDH 2001-V).   Oysa daha önce AİHM’nin M.C.-Bulgaristan kararında da belirttiği gibi, bu türden bir   yükümlülük, ilkesel olarak, yalnızca Devletin bilgisi dahilinde uygulanan kötü muamele   vakalarıyla sınırlandırılamaz (no: 39272/98, §§ 151 ve 153, CEDH 2003-XII).   AİHM, Sözleşme’nin 2. maddeden doğan yasak gibi 3. maddesinde yer alan mutlak   yasağı bir kez daha belirtir (Menson-Birleşik Krallık, no: 47916/99, CEDH 2003-V). Buna   göre, şayet bir kişi “savunabilir” bir şekilde, şüpheli koşullar altında 3. maddeye aykırı   fiillerden ötürü mağdur olduğunu iddia ediyorsa, sözkonusu kişilerin sıfatı her ne olursa olsun,   yetkili mercilerin görevi etkili bir soruşturma yürütmektir. Burada “savunulabilir” olması   gereken suç sayılan muamelenin varlığına dair şikayettir, yoksa zorunlu olarak “sorumlu   oldukları iddia edilenlerin” kim oldukları hakkında mağdurun haklı veya haksız yere yaptığı   değerlendirme değil: mevcut hukuki yollara göre ve usulüne uygun olarak önlerine bir kez   getirildikten sonra, olayların aydınlatılması ve “gerçek” sorumluların tespit edilmesi için   bilgilerine sunulan olayları AİHS’nin 3. maddesinin gerektirdiği titizlikte incelemeye sunmak   ulusal mercilerin üzerine düşen bir görevdir.   b. Davanın koşullarının değerlendirilmesi   Mevcut davada AİHM, 17 ve 18 Kasım 1995 tarihlerinde önce başvuranın kardeşi   ardından Yüksel tarafından yazılı olarak suç bildiriminde bulunulduğunu, 21 Kasım 1995   tarihinde ise başvuranın kendisinin mevcut davanın olayları hakkında resmi şikayet dilekçesi   verdiğini kaydeder. Bu tarihte Cumhuriyet Savcısı ilgiliyi iki kez dinlemiş ve sağlık   muayenesinden geçtiğinden emin olmuştur.   Hazırlanan sağlık raporunda tespit edilen lezyonların ciddiyeti ve başvuranın,   yaralarının kaynağı olan olayların gelişimi konusunda yaptığı açıklamalar, yetkili mercileri   alarma geçirmeye ve özgürlükten yoksun bırakılmanın ardından işkence yapıldığına   inandıracak makul gerekçeler teşkil etmeye yeterlidir. Başvuranın ulusal merciler karşısında   “savunulabilir” bir şikayet dile getirdiğinden şüphe yoktur.   İlgilinin şikayetleri konusunda derhal ceza soruşturmaları başlatılmıştır ve bu ivedilik,   halkın hukuk Devleti’ne olan güvenini ve bağlılığını sürdürmenin yanı sıra yasadışı fiillere   müsamaha gösterildiği ya da bu fiillerin işlenmesinde işbirliği yapıldığı yönünde izlenimlerin   önüne geçmede en önemli koşuldur (Bkz., mutadis mutandis, Hugh Jordan-Birleşik Krallık,   no: 24746/94, § 108, 136-140, CEDH 2001-III).   Ardından dosya Eyüp Cumhuriyet Savcılığı’na gönderilmiştir. Başvuranla birlikteki   diğer şikayetçi ve en önemli tanık olan R. Harman’ın tanıklık ifadesi alındıktan sonra   Cumhuriyet Savcısı, dava dosyasını Tekirdağ Cumhuriyet Savcılığı’na sevk etmiştir. Bu   esnada ne başvuranın ne de R. Harman’ın isminin güvenlik birimlerinin gözaltı kayıtlarında   yer almadığı ve R. Harman’ın kaçırılmasında kullanıldığı iddia edilen 34 ULE 71 plaka   numaralı aracın Tekirdağ Emniyet Müdürlüğü’ne bağlı hiçbir birime ait olmadığı ortaya   çıkmıştır.   Suç olduğu varsayılan olaylara Devlet görevlilerinin muhtemelen dahil olmaları   konusundaki dosyadan çıkan olgusal unsurlar gözönünde bulundurulduğunda, her ne kadar   nedeni, yetkili mercilerin elinde gerekli tüm unsurların bulunmayışı olsa da, şu ana kadar   yürütülen soruşturmanın seviyesi eleştirilebilir görünememektedir.   Bu açıdan, soruşturma yürütülürken, başvuran ve R. Harman’ın avukatı olan Yüksel’in,   müvekkillerini, olay tatbikatının yanı sıra kendilerini kaçıranların kimliğini teşhis etmeleri   için bölgede nöbet tutan güvenlik personelinin fotoğraflarını incelemek üzere çağırdığını,   fakat ilgililerin bu çağrıya cevap vermediklerinin altını çizmek gerekir.   Diğer yandan, yetkili mercilerin bazı izlerin peşini ciddi bir şekilde sürmemiş gibi   göründükleri doğru olsa bile, AİHM   suçlanabileceklerine o kadar ikna olmamıştır:   aşağıdaki nedenlerden dolayı bununla   Başvuranın saat 14’e doğru, Özen ve Selma adlı iki kadınla birlikte aynı zamanda   kaçırıldığı yönünde, başvuranın kızkardeşinin ve avukatı Yüksel’in soruşturmada teyit   edilmeyen beyanları konusuna gelince, bu ölçüde kesin bilgilere dayanan beyanların normal   olarak doğrudan tanıklardan gelmiş olması gerektiğinin saptanması zorunludur: Oysa   soruşturma mercilerine, buna ilişkin ne yazılı olarak ne de böyle bir tanıktan hiç bir beyan   sunulmamıştır.   Buna ilaveten, sözkonusu kişileri kaçıranların 16 Kasım 1995 tarihinde, başvuranın   kardeşi Medine Ay ile iletişim kurdukları gerekçesiyle Yüksel tarafından dinlenmesi talep   edilen telefon hattı hususu vardır. Oysa, bunun doğru olduğu varsayılsa bile, başvuranın   kardeşinin niçin bu önemli bilgiyi, avukat Yüksel’e henüz başvurmadan önce 17 Kasım 1995   tarihinde görüştüğü Cumhuriyet Savcısı’nın bilgisine sunmadığını açıklayabilecek hiçbir şey   yoktur.   Her ne olursa olsun, başvuranın ilk şikayetinin “sivil polisler” ya da “sivil askerler” ile   ilgili olduğu dikkate alınarak, bu şekilde hazırlanan dosya, memurların yargılanması hakkında   kanun uyarınca 29 Mayıs 1996 tarihinde Tekirdağ İdare Kurulu’na gönderilmiştir.   Haziran 1996 tarihinde İdare Kurulu mevcut davada Devlet görevlileri hakkında   takibat başlatılmasını gerektirecek hiçbir unsurun olmadığına karar vermiştir: başvuranlar   hiçbir zaman saldırganların kamu görevlisi olduklarını ileri sürmemişlerdir, dolayısıyla bu,   “kontrgerilla” ya da “PKK itirafçısı” olarak niteledikleri bireyleri ilgilendiren bir durum   olamaz. Sonuç olarak İdare Kurulu olayların üçüncü kişilere atfedilebilir olduğuna ikna   olmuştur.   Elbette AİHM daha önce birçok davada, bu organlar tarafından yürütülen   soruşturmaların, yürütme karşısında bağımsız olmadıklarından dolayı ciddi endişeler   uyandırdığı kararına varmıştır (örneğin, Güleç-Türkiye, 27 Temmuz 1998 tarihli karar,   Derleme 1998-IV, s. 1732-1733, §§ 79-81 ve Oğur-Türkiye [GC], no: 21954/93, §§ 91-92,   CEDH 1999-III).   Bununla birlikte mevcut davada, İdare Kurulunun müdahalesi belirleyici olmadığı için   bu soruya takılmak gerekli değildir: İdare Kurulu soruşturmaya son noktayı koymamış ve   yalnızca şiddet olaylarının sorumluları olduğu iddia edilen kişilere uygulanacak usul   hükümlerinin niteliği konusunda devreye girerek, bu kişilerin kamu hukukuna göre   yargılanması gerektiği yönünde karar bildirmiştir.   Daha fazla önem taşıyan husus ise, 17 Haziran 1996 tarihinden itibaren soruşturmanın   gidişatının ve Türk makamlarının, başvuranın davasına ilişkin olayları ve sorumluları tespit   etme niyetlerinin incelenmesidir.   Dava dosyası İdare Kurulu tarafından gönderilir gönderilmez Tekirdağ Cumhuriyet   Savcısı soruşturmayı yeniden ele almış ve başvurana işkence eden kişilerin yakalanması   yönünde emir çıkarmıştır. 3 Mayıs 1997 tarihinde R. Harman tarafından belirtilen arabanın   A.N.Ç. isminde, bu olayların tamamen dışında bir kişiye ait olduğu ortaya çıkmıştır. Haziran   ayı boyunca Savcılık R. Harman’ın sözlerinin doğru olup olmadığını ortaya çıkarmaya   çalışmış ve 1997 yılı Kasım ayından 1998 yılı Mart ayına kadar, Yusuf Geyik (Bozo) ve   Sakallı Veli Yeşil’in (Tatar) emniyet makamları tarafından tanınıp tanınmadığını belirlemeye   çalışmış, fakat sonuçta bu çabalar boşa çıkmıştır.   Başvuran üç yıl sonra Türkiye’yi terk etmiş, daha sonra yeni deliller elde etmeyi   başarmış, fakat soruşturmayı yürüten yetkililer bunlar hakkında hiçbir zaman   bilgilendirmemişlerdir.   Pek de verim alınamayan bir soruşturmadan yaklaşık beş yıl sonra, 8 Kasım 2003’te   Tekirdağ Cumhuriyet Savcısı olay tatbikatı için başvuranın ve R. Harman’ın bir kez daha   çağrılmasına karar vermiştir.   Bu girişim ilgililerin artık belirtilen adreslerde ikamet etmemeleri nedeniyle sonuçsuz   kalmıştır.   İç soruşturmanın hala devam etmesi ve sözkonusu soruşturmanın bu güne kadar   başvuranın maruz kaldığı şiddet olaylarının faillerinin tespit edilmesini sağlayamamasından   görüldüğü üzere, AİHM, İdare Kurulu’nun davaya müdahalesinin, hatta Savcılıkların   güvenlik güçlerince kendilerine sunulan bilgileri çekince koymaksızın kabul etmelerinin, belli   bir dereceye kadar, iç soruşturmanın gücünü zayıflatan unsurlar teşkil ettiğini kabul etmeye   hazırdır.   Diğer yandan mevcut davada yetkililere yüklenebilecek ihmallere rağmen,   soruşturmaların etkinliğini en çok sarsan durum, olayların tatbikatı sırasında başvuranın   bulunmayışı ve dahası güvenlik güçlerinin fotoğraf tespiti incelemesine katılmamasıdır.   Üstelik Ay kendisini kaçıranların götürdükleri yerleri ve bu kişilerden en az ikisini sözlü   olarak tanımlayabileceğini ileri sürmüştür.   Yukarıda belirtilenler doğrultusunda, AİHM, bir başkasının fiilleri konusunda   soruşturma yürütme yükümlülüğü çerçevesinde, soruşturma çalışmalarının uygulamaya ilişkin   gerçekleri dikkate alındığında, minimum düzeyde etkililik kriterini karşılayan soruşturmaların   doğası ve derecesinin değerlendirmeye alındığını hatırlatmak zorundadır (Bkz. mutatis   mutandis, Velikova-Bulgaristan kararı no: 41488/98, § 80 AİHM 2000-VI).   Bu açıdan, mevcut davada yürütülen soruşturma, sonuçları itibariyle verimsiz kalmış   olsa da bütün olarak değerlendirildiğinde tatmin edicidir. Zira sözkonusu yükümlülük   sonuçlara göre değil araçlara ilişkin bir yükümlülüktür (Bkz. Menson kararı ve sözü edilen   diğer kararlar) ve başvuranın, gerçeğin araştırılmasına kendisinin veya avukatının daha fazla   katkısı olmadan, daha farklı bir sonuç alınacağını beklemekte haklı olduğu düşünülemez.   Bu doğrultuda AİHM, AİHS’nin 3. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmaktadır.   II. AİHS’NİN 5. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA   Başvuran davaya ilişkin olaylara göndermede bulunarak kaçırılmasının yasadışı   yollarla özgürlüğünden yoksun bırakılması anlamına geldiğini savunmakta ve bu durumun   AİHS’nin 5. maddesine aykırı olduğunu ileri sürmektedir.   Hükümet bu sava karşı çıkmaktadır.   Dava dosyasında yer alan unsurların bütünü ışığında AİHM, AİHS’nin 5. maddesi   uyarınca yapılan şikayetin daha önce 3. madde doğrultusunda öne sürülen iddialarla aynı   olduğu tespitinde bulunmaktadır.   AİHM, bu şikayeti ayrı olarak incelemeyi gerekli görmemektedir.   BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK, AİHM, OYBİRLİĞİYLE,   1. AİHS’nin 3. maddesinin ihlal edilmediğine;   2. AİHS’nin 5. maddesi uyarınca yapılan şikayetlerin ayrı olarak incelenmesine gerek   olmadığına;   karar vermiştir.   İşbu karar Fransızca olarak hazırlanmış ve AİHM İç Tüzüğü’nün 77 §§ 2 ve 3   maddelerine uygun olarak 22 Mart 2005 tarihinde yazıyla bildirilmiştir.