31236/96

CONSEIL DE   L'EUROPE   AVRUPA   KONSEYİ   AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ   KALIN- TÜRKİYE DAVASI   (Başvuru no: 31236/96)   KARARIN ÖZET ÇEVİRİSİ   STRASBOURG   Kasım 2004   Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan ve (31236/96) başvuru no'lu   davanın nedeni Özkan Kalın'ın (ilk soyadı Kılıç) (başvuran) Avrupa İnsan   Hakları Mahkemesine 31 Ağustos 1994 tarihinde Avrupa İnsan Haklan   Sözleşmesi'nin Temel İnsan Haklarını güvence altına alan 25. maddesi   uyarınca yapmış olduğu başvurudur. Başvuran Avrupa İnsan Hakları   Mahkemesi (AİHM) önünde Londra'da avukat Anke Stock tarafından temsil   edilmektedir.   OLAYLAR   Başvuran 1964 doğumlu olup Lozan'da ikamet etmektedir.   İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcısı 13 Eylül   tarihli iddianamesi ile 1991 Sayılı Terörle Mücadele Kanununun 6. ve 8.   maddelerine dayalı olarak başvuran hakkında ceza davası açmıştır. Başsavcı   başvuranın yazı işleri başkanlığını yürüttüğü Yeni Ülke adlı haftalık   yayımlanan dergide yer alan «Ağustos sıcağı Botan'da yükseliyor» başlıklı   makaleye dayalı olarak başvuranı bölücülük propagandası yapma suçu ile   itham etmiştir. Bu makale Ağustos 1991 yılında Nusaybin'de yapılan gösteri   sırasında meydana gelen olayları aktarmaktadır.   İkinci dava «Onlar gitmediler kaçtılar» adıyla sözkonusu dergide   yayımlanan makaleye dayalı olarak Cumhuriyet Başsavcısının 1991 Sayılı   Kanunun 6. ve 8. maddelerince açmış olduğu davadır.   1. «Ağustos sıcağı Botan 'da yükseliyor» adlı makale ile ilgili yürütülen   cezai yargılama süreci   Devlet Güvenlik Mahkemesi, sözkonusu makalenin bütününe dayalı   olarak 14 Ekim 1992 tarihli kararı ile Devlet Güvenlik Mahkemesi başvuranın   serbest bırakılmasını kararlaştırmıştır. Sözkonusu makalenin bütününü ele   alan mahkeme davaya neden olan verilerin 1991 Sayılı Kanunun 6. ve 8.   maddelerinde öngörüldüğü üzere başvuranın basın yoluyla bölücülük   propagandası yaptığı sonucunu oluşturmadığına itibar etmiştir.   Cumhuriyet Savcısı bu karar karşısında temyiz başvurusunda   bulunmuştur.   Yargıtay, Devlet Güvenlik Mahkemesinin başvuranın serbest bırakılma   gerekçesinin kabul edilemez olduğunu kaydederek 10 Şubat 1993 tarihinde   almış olduğu karar ile ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur. Yargıtay   dava konusu makalenin ve fotoğrafın TCK'nın 312 § 2 maddesinde öngörülen   etnik kökene dayalı ayrımcılık gözeterek halkı kin ve düşmanlığa sevk etme   unsurunu oluşturduğunu hatırlatmıştır.   ______________________________________________________________________________________   © T.C. Dışişleri Bakanlığı, 2004. Bu gayrıresmi özet çeviri Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan   Hakları Genel Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri,   davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile   Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak   suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.   DGM, Yargıtay'ın kararı doğrultusunda 14 Ekim 1993 tarihli kararı ile   TCK'nın 312. maddesine dayanarak başvuranı iki yıl hapis ve 120.000 TL.   para cezasına çarptırmıştır.   Yargıtay l Mart 1994 tarihinde bu kararı onamıştır.   2. «Onlar gitmediler kaçtılar» adlı makale ile ilgili yürütülen cezai   yargılama süreci Sözü edilen makale PKK avrupa tanıtımının yapıldığı basın   toplantısını dile getirmektedir.   DGM, 4 Eylül 1992 tarihli kararı ile, makalenin bilgilendirme amacını   taşıdığını belirterek başvuranın salıverilmesini kararlaştırmıştır.   Devlet Güvenlik Mahkemesi 17 Eylül 1993 tarihli kararı ile Yargıtay   kararım müteakip başvuranı haftalık derginin yazı işleri müdürü sıfatıyla PKK   propagandası yaptığı gerekçesiyle 1991 Sayılı Kanunun 6 § 2 maddesi   uyarınca 25.000.000 TL. para cezasına çarptırmıştır.   Yargıtay bu kararı 7 Şubat 1994 tarihinde onamıştır.   HUKUK AÇISINDAN   I. AİHS'NİN 10. MADDESİNİN İHLAL EDİLMESİNE İLİŞKİN   Başvuran hakkında verilen mahkumiyet cezasının ifade özgürlüğüne   yönelik bir ihlali oluşturduğundan şikayetçi olmakta ve AİHS'nin 10.   maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmektedir.   AİHM, Sözleşme ile güvence altına alındığı bilinen başvuranın ifade   özgürlüğüne yönelik sözkonusu müdahale ile taraflar arasında bir ihtilafa yer   vermemektedir. Benzer müdahalenin Sözleşme'nin 10 § 2 maddesince   yasayla öngörülen, toprak bütünlüğünün korunmasına yönelik meşru bir   amacı gütmesi ve «demokratik bir toplum için gereklilik» arz etmesi zorunludur   (Bkz. Yağmurdereli - Türkiye karan, no: 29590/96, § 40, 4 Haziran 2002).   Sözkonusu müdahalelerin «yasayla öngörülmesi» ile ilgili olarak   başvuran 1991 Sayılı Terörle Mücadele Kanununun 6 § 2 ve TCK'nın 312.   maddelerinin uygulanması neticesindeki mahkumiyetlerin yargılanan   kimselere göre farklı sonuçları bulunduğunu bu kanunların yorumunun kişiden   kişiye ve bir hakimden diğerine değiştiğini ve etkilerinin öngörülemez   olduğunu ileri sürmektedir.   AİHM, başvuranın 1991 Sayılı Kanunun 6. ve TCK'nın 312. maddelerine   dayalı olarak mahkum edilmesi ile «yasa ile öngörülen» ifade özgürlüğüne   yönelik bir müdahalenin oluştuğunu kabul etmektedir (Bkz. Sürek ve Özdemir   kararları no: 23927/94 ve 24277/94, § 47, 8 Temmuz 1999 ve Öztürk-Türkiye   kararı no: 22479/93, § 53, AİHM 1999-VI).   Mahkeme daha önceki kararlarda da benzer şikayetlerin dile getirildiğini   ve bu şikayetlerin AİHS'nin 10. maddesinin ihlali ile neticelendiği tespitinde   bulunmaktadır (Bkz. özellikle Ceylan-Türkiye no: 23556/94, § 38, AİHM 1999-   IV, sözü edilen Öztürk kararı, § 74, İbrahim Aksoy, § 80, Karkın-Türkiye   no:43928/98, § 39, Kızılyaprak-Türkiye kararlan no: 27528/95, § 43, 2 Ekim   2003).   AİHM, mevcut davada Hükümetin davanın seyrini farklı şekilde   sonuçlandıracak hiçbir tespiti ve delili sunmadığını incelemektedir. Mahkeme   sözkonusu siyasi söylemlerde kullanılan özel terimleri dikkate almakta ve bu   çerçevede özellikle terörle mücadele sırasında karşılaşılan güçlükleri göz   önünde tutmaktadır (Bkz.sözü edilen İbrahim Aksoy, § 60, ve Incal-Türkiye   kararları, 9 Haziran 1998, 1998-IV, s. 1568, § 58).   Mezkur basın açıklaması güvenlik güçlerinin bölücülük faaliyetlerine   karşı yürüttükleri mücadelenin ağır bir eleştirisini oluşturmaktadır.   AİHM, Devlet Güvenlik Mahkemesinin bu beyanı halkı kin ve düşmanlığa   tahrik ederek Türk Devletinin toprak bütünlüğüne kasteden söylemler olarak   değerlendirdiğini kaydetmiştir.   Mahkeme yerel hukuk mercileri tarafından alman kararların gerekçeleri   ışığında mahkumiyet kararlarının başlı başına özgürlüğüne yönelik bir   müdahaleyi oluşturduğuna itibar etmektedir (Bkz. mutatis mutandis, Sürek-   Türkiye kararı (no: 4) no: 24762/94, § 58, AlHM 1999-IV). AİHM, basın   bildirisinde kullanılan bazı terimlerin özellikle terörle mücadelede bulunan   hükümet politikasının en olumsuz yönlerini ortaya koyan olumsuz bir tabloyu   çizdiğini, husumet sözcüğünün yan anlamıyla kullanıldığını, şiddet kullanımın   ve silahlı mücadelenin teşvik edilmediğini ve hazırlanan söylemin kin ve nefret   beyanından oluşmadığım ifade etmektedir. AİHM nezdinde bütün bunlar   dikkate alınması gereken unsurlardır (Bkz. a contrario, Sürek-Türkiye (no:l)   no: 26682/95, § 62 AİHM 1999-IV ve Gerger-Türkiye kararları no: 24919/94, §   50, 8 Temmuz 1999).   Bunun yanı sıra AİHM, suçun niteliğinin ve verilen cezaların ağırlığının   yapılan müdahalenin orantılılığı bakımından dikkate alınması gereken   unsurlar olduğunu kaydetmektedir.   Mevcut davada başvurana yönelik gerçekleştirilen müdahalenin   «demokratik bir toplum için zaruriyet» olarak mtelendirilemeyeceğini emsal   gösteren AİHM, AİHS'nin 10. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmaktadır.   II. AİHS'NİN 7. MADDESİNİN İHLAL EDİLMESİNE İLİŞKİN   Başvuran ayrıca yasa ile açık bir biçimde tanımlanmayan hükümlerin   uygulanarak mahkum edilmesi ile AİHS'nin 7. maddesinin ihlal edildiğinden   şikayetçi olmaktadır.   Mahkeme AİHS'nin 7. maddesinde yer alan hukuk kavramının («law»)   Sözleşme'nin diğer maddelerini oluşturan «loi», «yasa» kavramına karşılık   geldiğini ifade etmektedir (Bkz. S.W.-İngiltere kararı 22 Kasım 1995, seri: A   no: 335-B, § B). AİHS'nin 10 § 2 maddesinde dile getirilen öngörülebilirlik   hususunda AİHM, Sözleşme'nin 7. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna   varmıştır (Bkz. Erdoğdu ve İnce-Türkiye kararı no: 25067 / 94 ve 25068/94,   AİHM 1999-IV, § 59).   III. AİHS'NİN 6 § l MADDESİNİN İHLAL EDİLMESİNE İLİŞKİN   Başvuran kendisini yargılayan ve mahkum eden Devlet Güvenlik   Mahkemesinin bünyesinde askeri hakimi bulundurması nedeniyle «tarafsız ve   bağımsız» bir mahkeme olarak kabul edilemeyeceğini ileri sürmekte ve   AİHS'nin 6 § l maddesinin ihlal edildiğini iddia etmektedir.   Mahkeme daha önceki kararlarda buna benzer pek çok şikayetlerin dile   getirildiğini ve bunların AİHS'nin 6 § l maddesinin ihlal edildiği yönünde   sonuçlandırıldığını ortaya koymaktadır. (Bkz. söz edilen Özel kararı, §§ 33-34,   ve Özdemir kararı, §§ 35-36).   AİHM, mevcut davada Hükümetin davanın seyrini farklı şekilde   sonuçlandıracak bir tespitte bulunmadığını ve hiçbir delili sunmadığını   incelemektedir. Başvuranın «ulusal güvenliğe» yönelik işlenen suçlardan   yargılanmasının anlaşılabilir olduğu, bunun yanı sıra başvuranın aralarında   askeri bir hakimin de yer aldığı Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin TCK'ya dayalı   olarak yapmış olduğu yargılama hususunda endişe duymasının yerinde   olduğu kanısındadır. Üstelik Devlet Güvenlik Mahkemesinin davanın   gerekçesine yabancı mülahazalar ışığında başvuran hakkında sebepsiz bir   yargı karan aldığı sonucu çıkmaktadır. Bu nedenle başvuranın bu yargı   makamının tarafsız ve bağımsız olmadığı yönündeki şüphelerinin dikkate   alınması gerekmektedir. (Bkz. Incal-Türkiye kararı, 9 Haziran 1998, 1998-IV s.   1573, § 72 ).   AİHM, başvuranı yargılayıp mahkum eden Devlet Güvenlik   Mahkemesinin AİHS'nin 6 § 1 maddesinde yer alan bağımsız ve tarafsız bir   mahkeme niteliğini taşımadığı neticesine varmaktadır.   IV. AİHS'NİN 10. VE 6. MADDELERİYLE BİRLİKTE 14. MADDESİNİN   İHLAL EDİLMESİNE İLİŞKİN   AİHS'nin 10. ve 6. maddeleriyle birlikte 14. maddesine atıfta bulunan   başvuran idarenin etnik kökene dayalı ayrımcılık yapıldığından şikayetçi   olmaktadır.   AİHS'nin 10. ve 6. maddelerinin bağımsız olarak ihlal edildiği hallerde   AİHM, 14. maddeye ilişkin şikayetin incelenmesini gerekli görmemektedir.   V. AİHS'NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI   AİHS'nin 41. maddesinde yer alan unsurlar   A. Tazminat   Başvuran 90.990 Euro'ya denk düşen gelir kaybı nedeniyle maddi zarara   uğradığını ileri sürmektedir.   Hükümet bu miktara karşı çıkmaktadır.   İddia edilen gelir kaybı ile ilgili olarak AİHM, sunulan delillerin AİHS'nin   10. maddesinin ihlali ile başvuranın gelir kaybına uğradığım ortaya   koymadığına itibar etmektedir (Bkz. aynı anlamda, Karakoç ve diğerleri-   Türkiye kararı no: 27692/95, 28138/95 ve 28498/95, § 69, 15 Ekim 2002). Bu   nedenle AİHM, bu talebi reddetmektedir.   Manevi tazminata gelince AİHM, olayların mevcut koşulları nedeniyle   başvuranın kimi karmaşıklıklara maruz kaldığını kaydederek Sözleşme'nin 41.   maddesi uyarınca başvurana bu yönde 13.000 Euro ödenmesini   kararlaştırmıştır (Okutan-Türkiye kararı 29 Temmuz 2004, no: 43995/98, ve   Haydar Yıldırım ve diğerleri-Türkiye 15 Temmuz 20014, no: 42920/98   kararları ile karşılaştırınız).   AİHM, bir başvuran hakkında verilen mahkumiyetin, 6 § l maddesine   göre tarafsız ve bağımsız olmayan bir mahkeme tarafından verildiği görüşüne   vardığında, prensip olarak en uygun tazminin, zamanında, tarafsız ve   bağımsız bir mahkeme tarafından başvuranı yeniden yargılamanın olacağı   kanaatine varmaktadır (Bkz. sözü edilen Gencel karan, § 27).   B. Masraf ve harcamalar   Başvuran, Mahkeme organları nezdinde yaptıkları masraf ve   harcamalara ilişkin 18.180 Euro tazminat talebinde bulunmuş, bu yönde   kanıtlayıcı herhangi bir belge sunmamıştır. Hükümet bu miktarlara karşı   çıkmaktadır.   Mahkeme, başvurana masraf ve harcamalar için 4.000 Euro ödenmesini   kararlaştırmıştır.   C. Gecikme Faizi   AİHM, Avrupa Merkez Bankası'nm marjinal kredi kolaylıklarına   uyguladığı % 3'lük bir faiz oranının uygulanacağını belirtmektedir.   BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE,   1. 1. AİHS'nin 10. maddesinin ihlal edildiğine;   2. 2. AİHS'nin 7. maddesinin ihlal edilmediğine;   3. 3. İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin bağımsız ve tarafsız bir   mahkeme sıfatından yoksun bulunması nedeniyle AİHS'nin 6 § l maddesinin   ihlal edildiğine;   4. 4. AİHS'nin 6. ve 10. maddesi ile birlikte 14. maddesinin incelenmesine   gerek olmadığına;   a) AİHS'nin 44 § 2 maddesi gereğince kararın kesinleştiği tarihten   itibaren üç ay içinde, miktara yansıtılabilecek KDV, pul, harç ve masraflarla   birlikte, ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden T.L.'ye çevrilmek üzere   Savunmacı Hükümetin başvurana,   i.   manevi tazminat olarak 13.000 (on üç bin) Euro,   ü.   masraf ve harcamalar için 4.000 (dört bin) Euro ödemesine;   b) Sözkonusu sürenin bittiği tarihten itibaren ve ödemenin yapılmasına   kadar, Hükümetin, Avrupa Merkez Bankasının o dönem için geçerli faizinin üç   puan fazlasına eşit oranda basit faizi uygulamasına;   6. Adil tazmine ilişkin diğer taleplerin reddine;   KARAR VERMİŞTİR.   İşbu karar Fransızca olarak hazırlanmış ve AİHM'nin iç tüzüğünün 77 §§   ve 3. maddelerine uygun olarak 10 Kasım 2004 tarihinde yazıyla   bildirilmiştir.