32597/96

CONSEIL DE   L'EUROPE   AVRUPA   KONSEYİ   Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi Kararı   HALĐT DĐNÇ VE DĐĞERLERĐ/Türkiye Davası   Baꢀvuru No:32597/96   Strazburg   Eylül 2006   OLAYLAR   Baꢀvuranların oğulları ve kardeꢀleri olan Rıdvan Dinç, Kırıkhan Beꢀinci Hudut   Bölüğü Komutanlığı’nda Piyade Uzman Çavuꢀ olarak görev yapmaktaydı. Rıdvan Dinç, 15   Mayıs 1994 gecesi, Türkiye-Suriye sınırında yapılan devriye sırasında birlikte nöbet tuttuğu   çavuꢀ A.A. tarafından vurularak öldürülmüꢀtür. Bir grup kaçakçının yasadıꢀı yollarla sınırdan   geçmeye çalıꢀtığı sırada ateꢀ açılmıꢀtır.   1. 15 Mayıs 1994 Gecesinden Önceki Koꢀullar   Olay gününden bir önceki gün Uzman Çavuꢀ Rıdvan Dinç ve Çavuꢀ A.A. birlikte   nöbet tutmuꢀlardır. Sınırdan yasadıꢀı yoldan geçiꢀ olabileceğinden haberdar edilen Rıdvan   Dinç ve A.A. pusuya yatmıꢀlardır. O esnada A.A., kendisini geçiꢀ yerinin görülmesinin   mümkün olmadığı bir bölgeye yerleꢀtirmek isteyen Rıdvan Dinç’in çeliꢀkili tutumunu fark   etmiꢀtir. O gece hiçbir yasadıꢀı geçiꢀ olmamıꢀ ve sözkonusu kiꢀiler Karakollarına geri   dönmüꢀlerdir.   Geri döndüklerinde Çavuꢀ A.A. Uzman Çavuꢀ hakkındaki endiꢀelerini ve bu kiꢀinin   kaçakçılarla iꢀbirliği yaptığına dair ꢀüphelerini arkadaꢀlarına anlatmıꢀtır. Bir sonraki   devriyede, kaçakçıların saldırısı durumunda Çavuꢀ A.A.’nın yalnız kalmaması ve Uzman   çavuꢀ Rıza Dinç’i suçüstü yakalamak amacıyla kendisine arkadaꢀlarının eꢀlik etmesi   kararlaꢀtırılmıꢀtır.   2. Olay Gecesi   Rıdvan Dinç ve çavuꢀ A.A. 15 Mayıs 1994 gecesi sınır boyunca pusuya yatmıꢀlardır.   Rıdvan Dinç çavuꢀtan belirli bir yere yerleꢀmesini istemiꢀtir. Sınırı göremediğinden A.A.   yerinden ayrılmıꢀ ve daha uygun bir yere yerleꢀmiꢀtir. Aralarında kararlaꢀtırdıkları gibi diğer   üç asker onun arkasında, 300-400 metre uzaklıkta yerlerini almıꢀlardır.   Bu esnada yedi yada sekiz kiꢀi olan kaçakçılar sınırı geçmeye baꢀlamıꢀlardır.   Đçlerinden üçü çavuꢀ A.A.’ya doğru ilerlemiꢀlerdir. A.A. ve diğer üç asker ateꢀ açmaya   baꢀlamıꢀlardır. Rıdvan Dinç ve bir kaçakçı vurulmuꢀ ve aldıkları yaralar neticesinde   ölmüꢀlerdir.   3. Rıdvan Dinç’in ölümü hakkında yürütülen soruꢀturma ve Askeri Mahkeme önündeki cezai   usul iꢀlemleri   ______________________________________________________________________________________   © T.C. Dışişleri Bakanlığı, 2006. Bu gayrıresmi özet çeviri Dışişleri Bakanlığı Çok Taraflı Siyasî İşler   Genel Müdürlüğü tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri, davanın adının tam   olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile Dışişleri Bakanlığı   Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak suretiyle ticari olmayan   amaçlarla alıntılanabilir.   Mayıs 1994 tarihinde, olay yerinde, olay yeri tespit tutanağı düzenlenmiꢀtir. Bu   belgeye göre, olay yerinde 102 kg çay, 3 kg kahve ve 1 kg tuz bulunmuꢀtur. Askeri Savcı,   Rıdvan Dinç’in cesedi üzerinde otopsi yapmıꢀtır. Aralarında A.A.’nın da bulunduğu bazı   askerler tanık olarak dinlenmiꢀtir.   Askeri Savcı, 29 Kasım 1994 tarihli iddianamesiyle A.A.’yı, üstü Rıdvan Dinç’in   ölümüne sebebiyet vermekle suçlamıꢀtır.   Belirtilmeyen bir tarihte baꢀvuranlar, Adana Askeri Mahkeme önünde müdahil taraf   olmuꢀlardır.   A.A. mahkeme önünde verdiği ifadesinde, aleyhinde yapılan suçlamayı reddetmiꢀtir.   Bunun yanısıra, kaçakçı grubun üzerine ateꢀ açtığını ve bunu da görevi çerçevesinde yaptığını   vurgulamıꢀtır. Üstlerinin, özellikle askerlere sınır nöbeti sırasında dur ihtarında bulunmadan   ateꢀ etme talimatı veren alay komutanının verdiği emirlere uygun olarak hareket ettiğini   belirtmiꢀtir.   Askeri Mahkeme, 7 ꢁubat 1996 tarihli kararla A.A.’yı, ölümüne neden olduğu üstü   Rıdvan Dinç’in, ꢀahsına yönelik fiziksel saldırıdan suçlu bularak, Türk Ceza Kanunu’nun   (TCK) 50. maddesi (kanunun getirdiği sınırları aꢀarak kuvvete baꢀvurma) ile beraber Askeri   Ceza Kanunu’nun 91§4 maddesine göre beꢀ yıl hapis cezasına çarptırmıꢀtır. Mahkeme,   verdiği kararda, kurbanın kaçakçıların sınırı aꢀmasını sağlamak istediğini düꢀündürecek   çeliꢀkili bir tutum sergilediğine inandıran belirtilerin bulunduğunu vurgulamıꢀtır. Mahkeme,   çavuꢀ A.A.’nın, aralarında Rıdvan Dinç’in de bulunduğu kaçakçı grubun üzerine hiçbir dur   ihtarında bulunmadan ateꢀ açtığını, dolayısıyla ateꢀ açma direktiflerini aꢀtığına kanaat   getirmiꢀtir. Mahkeme, sanığın, komutanının sınırı aꢀmaya çalıꢀan herkese dur ihtarı yapmadan   ateꢀ açılabileceği yönündeki emrini yerine getirdiğini açıklamıꢀtır. Bu talimat konusunda   mahkeme, adli soruꢀturma amacıyla 6. Kolordu Komutanlığı’na bu olayları bildirme kararı   almıꢀ ve bunu da, aralarından birinin soruꢀturma (1995/522) konusu olduğu benzer olayları   gözönünde bulundurarak, yasadıꢀı emir verdiği gerekçesiyle alay komutanı aleyhinde   yapmıꢀtır.   Askeri Yargıtay, sanığın, müdahil tarafların ve askeri savcının yaptığı temyiz   baꢀvurusunun ardından, 18 Mart 1997 tarihinde, usul hataları bulunduğu gerekçesiyle 7 ꢁubat   tarihli kararı bozmuꢀtur.   Dosya, Askeri Mahkeme önüne geri gönderilmiꢀtir. Askeri Mahkeme, Yüksek   Mahkeme tarafından verilen karara uymuꢀtur. 18 Mart 1997 tarihli kararda belirtilen   eksiklikler konusunda gereğini yaptıktan sonra, Askeri Mahkeme 18 Mart 1999 tarihli   kararında, aynı cezaların verilmesini kararlaꢀtırmıꢀtır. Mahkeme bu defa, yasadıꢀı emir   verdiği gerekçesiyle alay komutanı hakkında yapılan suç duyurusu hakkında karar   bildirmemiꢀtir.   Sanık, 16 Temmuz 1999 tarihinde, temyizi geciktirmesi konusunda özür dileyerek   temyiz baꢀvurusunda bulunmuꢀtur.   Askeri Yargıtay, 25 Nisan 2000 tarihinde, ilk olarak baꢀvuranın, sağlık nedeniyle geç   yapılan temyizini geçerli kılmaya yönelik talebini kabul etmiꢀ ve 18 Mart 1999 tarihli kararı   bozmuꢀtur.   Askeri Yargıtay, verdiği kararda, balistik incelemenin yokluğunda, Rıdvan Dinç’in   ölümü konusunda sanığın suçluluğunun, her türlü makul ꢀüphenin ötesinde, kabul edilmesinin   mümkün olamayacağını vurgulamıꢀtır. Kaldı ki, sanığın yanısıra diğer askerlerin, kurbanın da   aralarında bulunduğu kaçakçı grubun üzerine ateꢀ açtıkları ortaya koyulmuꢀtur. Askeri   Yargıtay, bazı tanık ifadelerine göre kaçakçıların da ateꢀ ettiğini belirtmiꢀtir. Oysa hiç ꢀüphe   yok ki A.A., Rıdvan Dinç’in öldüğü çatıꢀmaya katılmıꢀtır.   Sanığın ateꢀli silahların kullanımı konusunda yasaların koyduğu sınırları aꢀıp aꢀmadığı   sorusuna gelince, Askeri Yargıtay, Rıdvan Dinç A.A.’nın ateꢀ açması sonucunda ölmüꢀ olsa   bile, oldukça hassas bir bölgede bulunan sınırda, gece meydana gelen bu olayın özel koꢀulları   gözönünde bulundurulduğunda, kanunun izin verdiği ölçüde makul olarak gerekli ve haklı   olarak kuvvete baꢀvurulduğunu belirtmiꢀtir. Askeri Yargıtay, olay sırasında sanık ile kaçakçı   grup arasındaki otuz metrelik mesafeyi gözönünde bulundurarak, ateꢀ açmaya baꢀlamanın   gerekli koꢀulu olan dur ihtarı ile beraber havaya ateꢀ açmanın, sanığın kendisinin hayatını   tehlikeye sokacağını belirtmiꢀtir. Askeri Yargıtay, üstlerin verdiği emirleri hatırlatarak, çavuꢀ   A.A.’nın yaptığı eylemin, görevi gereğince yapıldığını ve yetkili makam tarafından verilen   emirle gerçekleꢀtirilmiꢀ olarak değerlendirilmesi gerektiğini ve sonuç olarak bu eylem, suç   unsuru teꢀkil eden eylemden sorumlu kiꢀiye hiçbir cezanın verilmediği TCK’nın 49. maddesi   tarafından belirtilen durumlardan biri alanına girdiğine kanaat getirmiꢀtir. Askeri Yargıtay,   sonuç itibariyle sanık A.A.’nın kendisine isnat edilen olaylardan beraat etmesi gerektiği   sonucuna varmıꢀtır.   Askeri Mahkeme 25 Aralık 2001 tarihinde, Askeri Yargıtay’ın değerlendirmesine   uyarak, A.A.’nın beraatine karar vermiꢀtir.   Askeri Savcı, hiç kuꢀkusuz sanığın Rıdvan Dinç’i kasten öldürdüğünü gözönüne   alarak, 25 Aralık 2001 tarihli kararın temyizine gitmiꢀtir.   Askeri Yargıtay Beꢀinci Dairesi 5 Kasım 2002 tarihli bir kararla, 25 Aralık 2001   tarihli kararı bozmuꢀ ve Askeri Mahkeme’yi sanık A.A.’nın kasten adam öldürmekten suçlu   olduğunu açıkça ortaya koyan delil unsurlarını gözönüne almaya davet etmiꢀtir. Yargıtay olay   tespit tutanağından, sanığın dur ihtarı yapmadan, kendisine 10-20 metre uzaklıkta önünde   durduğu halde Rıdvan Dinç’e doğru ateꢀ ettiğinin ortaya çıktığına kanaat getirmektedir.   Balistik incelemeler, Rıdvan Dinç’e isabet eden mermilerin 15 yada 20 metre uzaklıktan ateꢀ   edildiğini göstermektedir. Sanığın kendisi de, ne Rıdvan Dinç’in ne de kaçakçıların kendisine   ateꢀ açtığını belirtmiꢀtir. Yargıtay, sanığın tüfeğinin beꢀ ꢀarjörünü de tamamen boꢀalttığını ve   bu ꢀarjörlerde bulunan kurꢀun sayısına eꢀit sayıda, toplam altmıꢀ adet boꢀ kovanın olay   yerinde bulunduğunu gözlemlemektedir. Ayrıca sanığa göre, ilk olarak kendisi ateꢀ etmiꢀ, iki   kiꢀi vurularak ölmüꢀtür. Yargıtay, daha sonra diğer silah seslerinin uzaktan duyulduğunu not   etmektedir. Yargıtay Üçüncü Dairesi, boꢀ kovanların balistik incelemesinin yapılmamasına   bağlı, ayrıntılı bilgi eksikliğinin sanığın lehine olduğuna dair Askeri Mahkeme’nin yaptığı   değerlendirmenin kabul edilemez olduğuna hükmetmiꢀtir. Yargıtay, “yasaya aykırı emirler”   konusundaki içtihadını inceledikten sonra, sanığa verilen emrin- bu emre göre gece sınırda   bulunan ꢀüpheli kiꢀilere ateꢀ edilebilir- yasadıꢀı olduğunu ve A.A.’nın verilen emri yerine   getirmesinin, onu cezai sorumluluktan bağıꢀık tutmayacağını belirtmektedir.   Askeri Yargıtay Baꢀsavcısı 25 Kasım 2002 tarihli temyiz baꢀvurusuyla Ceza Daireleri   Genel Kurulu’na baꢀvurmuꢀ ve 5 Kasım 2002 tarihli kararın iptalini ve 25 Aralık 2001 tarihli   beraat kararının onanmasını istemiꢀtir.   Askeri Yargıtay Ceza Daireleri Genel Kurulu, 19 Aralık 2002 tarihli kararla 5 Kasım   tarihli kararı iptal etmiꢀ ve 25 Aralık 2001 tarihli kararı bozmuꢀtur. Ceza Daireleri Genel   Kurulu, her türlü makul ꢀüphenin ötesinde sanığın sorumluluğunu tespit etmek için, esasa   bakan hakimlerin, sözkonusu gecenin hava koꢀulları hakkında bilgi toplamalarının, olay   yerinde bulunan altmıꢀ adet boꢀ kovanın balistik incelemesini yapmasının ve hangi jandarma   erlerinin ateꢀ ettiğini ve mermi sayısını belirlemesinin gerektiğine kanaat getirmektedir.   Hakimler aynı zamanda olay gecesi ayın yaydığı ıꢀık hakkında da bilgi toplamaları ve sanığın   olay sırasındaki görüꢀ alanını tespit etmek amacıyla olay yerine gitmeleri gerekirdi.   yılı baꢀlarında dava konusu cezai yargılama, askeri ceza mahkemeleri önünde   hala devam etmektedir. Olay tarihine iliꢀkin meteoroloji raporunda havanın açık olduğu   belirtilmiꢀtir. Olay yeri tespit tutanağına göre sanık, sınırı geçmeye çalıꢀan gruba ateꢀ açarken,   grup içinde kaç kiꢀi olduğunu görebilirdi. Ancak üniformalı yada sivil kıyafetli olduklarını   ayırt edemezdi.   4. Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi önündeki usul iꢀlemleri   Baꢀvuranlar, 14 Haziran 1995 tarihinde, Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi’nde Milli   Savunma Bakanlığı aleyhinde tazminat davası açmıꢀlardır. Baꢀvuranlar, özellikle Rıdvan   Dinç’in Avrupa Đnsan Hakları ve Temel Özgürlükleri Sözleꢀmesi’nin 2. maddesine aykırı   olarak, bir asker tarafından kasten öldürüldüğünü savunmuꢀlardır.   Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi, 8 Mayıs 1996 tarihli kararla, baꢀvuranların davasını   reddetmiꢀtir. Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi, Rıdvan Dinç’in ölümü ile yaptığı görevler   arasında bir bağın bulunmadığını ve dolayısıyla idareye atfedilecek bir hatanın bulunmadığını   gözlemlemiꢀtir. Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi özelikle, olaylar sırasında kaçakçılarla   iꢀbirliği yapan Rıdvan Dinç’in suç iꢀlediğini ve dolayısıyla devlet görevlisi olarak hareket   etmediğini belirtmiꢀtir. Sonuç olarak idare sorumlu tutulamaz.   HUKUK AÇISINDAN   I. AĐHS’NĐN 2. MADDESĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI HAKKINDA   Baꢀvuranlar, Uzman Çavuꢀ Rıdvan Dinç’in diğer askerler tarafından öldürülmesinin,   AĐHS’nin 2. maddesini ihlal ettiğini iddia etmektedirler.   A. Kabuledilebilirliğe Dair   Hükümet, baꢀvurunun kabuledilebilirliği hakkında verilen karardan sonra sunulan   görüꢀlerinde, iç hukuk yollarının tüketilmediğini bir kez daha ileri sürmektedir. Sözde   olaylara sebep olan kiꢀi aleyhinde baꢀlatılan cezai yargılamanın ulusal mahkemeler önünde   hala devam ettiğini ve ulusal mahkemelerin, ateꢀ açılmasına sebep olan koꢀulların ortaya   çıkarılması amacıyla çok ayrıntılı soruꢀturma yürüttüklerini belirtmektedir. Hükümet, sanık   A.A.’nın mahkum edilmesi durumunda, baꢀvuranların müdahil taraf olarak ceza   mahkemelerinde maruz kaldıkları maddi ve manevi zararlarının telafi edilmesini   isteyebileceklerini hatırlatmaktadır.   Baꢀvuranlar Hükümet’in argümanına itiraz etmektedirler.   AĐHM, daha önce incelenen ve 7 Haziran 2005 tarihli kabuledilebilirlik kararı   çerçevesinde reddedilen Hükümet’in ön itirazının, bu davada baꢀlatılan cezai yargılamanın   etkililiği hakkında 2. madde alanında sunulan ꢀikayetin esasına yakından bağlı olduğuna   kanaat getirmektedir. Dolayısıyla AĐHM, bu itirazı 2. maddeye göre yapılan ꢀikayetin   değerlendirilmesi çerçevesinde inceleyecektir.   B. Esas Hakkında   1. Tarafların Argümanları   a. Baꢀvuranlar   Baꢀvuranlar, ilk olarak Rıdvan Dinç’in bir asker tarafından yakın mesafeden kasten   öldürüldüğünü savunmaktadırlar. Ayrıca baꢀvuranlar, her halükarda, ölümle sonuçlanan   kuvvete baꢀvurmanın kesinlikle gerekli olduğunun yada dava koꢀullarında orantılı olduğunun   kabul edilemeyeceğini ileri sürmektedirler. Son olarak baꢀvuranlar, Rıdvan Dinç’in ölümüne   dair koꢀullar hakkında etkili soruꢀturma yapılmadığını bildirmektedirler.   b. Hükümet   Hükümet bu iddialara itiraz etmektedir. Hükümet, sözde cinayet faili çavuꢀ A.A.   aleyhinde baꢀlatılan cezai yargılamanın, hala devam ettiğine dikkati çekmektedir. Hükümet’e   göre ölümle sonuçlanan kuvvete baꢀvurmanın bu davada gerekli olup olmadığı sorusu   hakkında karar vermek, erken ve hatta gereksiz olacaktır. Yetkili mahkemeler, Rıza Dinç’in   ölümüne dair koꢀullar hakkındaki bütün delil unsurlarının toplanması amacıyla ayrıntılı   araꢀtırmaları halihazırda gerçekleꢀtirmektedirler.   Hükümet, Savcılık ve Ceza Mahkemeleri tarafından yürütülen cezai soruꢀturmanın   seyri konusunda ısrar etmektedir. Özellikle olay özetleri hazırlanmıꢀ, klasik otopsi yapılmıꢀ,   birçok tanığın ifadesi alınmıꢀ ve bunun yanısıra silah ve boꢀ kovanlar üzerinde ek   incelemelerin gerçekleꢀtirilmesine devam edilmektedir. Maktulün babası baꢀvuran Halit Dinç,   yargılamaya katılmakta ve yetkili adli makamlar, ek soruꢀturma faaliyetleri konusundaki   taleplerine olumlu cevap vermektedirler.   2. AĐHM’nin Takdiri   a. Rıdvan Dinç’in 2. maddeye rağmen öldürülüp öldürülmediği   i. Genel Đlkeler   Yaꢀam hakkını güvence altına alan 2. madde, AĐHS’nin temel ilkeleri arasında yer   almakta ve Avrupa Konseyi’ni oluꢀturan demokratik toplumların temel değerlerinden birine   yer vermektedir. AĐHM, bu hükmün ihlal edildiğine dair iddiaları dikkatli bir ꢀekilde   incelemelidir. Devlet görevlilerinin kuvvete baꢀvurdukları durumlarda, kuvvete baꢀvuran   görevlilerin eylemlerinin yanısıra özellikle hukuki çerçeve yada yürürlükteki yönetmelikle   birlikte hazırlanmaları ve kendilerine uygulanan denetim gibi bulundukları koꢀulların tümünü   de gözönünde bulundurması gerekmektedir (McCann ve diğerleri-Birleꢀik Krallık, 27 Eylül   ve Makaratzis-Yunanistan, no: 50385/99).   2§2 madde metninin kendisinin de ortaya koyduğu gibi, polislerin yada askerlerin   ölüme sebebiyet veren kuvvete baꢀvurmaları, bazı koꢀullarda haklı gösterilebilir. Ancak her   türlü kuvvete baꢀvurmanın “kesinlikle gerekli”, yani koꢀullar gözönüne alındığında tamamen   orantılı olduğu ortaya konulmalıdır. Temel nitelik taꢀıyan yaꢀam hakkı, yasal olarak ölüme   neden olan koꢀullar hakkındaki değerlendirmenin titizlikle yapılmasını gerektirir (Andronicou   ve Constantinou-Kıbrıs, 9 Ekim 1997 tarihli karar ve McKerr-Birleꢀik Krallık, no: 28883/95).   Sonuç olarak, AĐHS’nin 2§2 –b maddesi gözönüne alındığında usule uygun bir   yakalama gerçekleꢀtirmeye iliꢀkin yasal çıkar, ancak mutlak bir gereklilik bulunduğu   durumda insan hayatının tehlikeye atılmasını haklı gösterebilir. AĐHM, ilke olarak ancak,   sözde suç failinin yakalanmasını imkansız kılması sözkonusu olsa da, yakalanması gereken   kiꢀinin herhangi bir kimsenin yaꢀamı yada fiziksel bütünlüğü için hiçbir tehdit   oluꢀturmadığını ve ꢀiddet içerikli bir suç iꢀlediğinden ꢀüphelenilmediğini bildiğimiz bir   durumda böyle bir gerekliliğin mevcut olabileceğine kanaat getirmektedir (Bkz. AĐHM’nin   McCann ve diğerleri ve yakın bir zamanda verilen Makaratzis kararlarında izlediği yol).   Dile getirilen ölüme sebebiyet verme durumunu haklı gösterebilecek koꢀulların   dıꢀında, 2. madde, Devlet’in, konuya iliꢀkin uluslararası normları gözönüne alarak, kanunun   uygulanmasından sorumlu kiꢀilerin kuvvete baꢀvurabilecekleri ve ateꢀli silah   kullanabilecekleri sınırlı koꢀulları belirterek ve uygun idari ve hukuki çerçeveyi uygulamaya   koyarak, yaꢀam hakkını teminat altına alma temel görevini içermektedir (Bkz. Makaratzis   kararı ve Natchova ve diğerleri-Bulgaristan, no: 43577/98 ve 43579/98). Yukarıda ifade   edilen 2. maddeden ayrı tutulamayacak orantılı olma ilkesine uygun olarak (McCann ve   diğerleri), yakalama operasyonlarını düzenleyen ulusal hukuki çerçeve, ateꢀli silahlara   baꢀvuruyu, durumun en ince ayrıntısına kadar değerlendirilmesine ve özellikle sözde failin   iꢀlediği suçun niteliğinin ve sözkonusu failin tehdit unsuru olup olmadığının tespit edilmesine   bağlı kılınmasını gerektirmektedir.   Buna ek olarak, güvenlik güçlerinin operasyonlarını düzenleyen ulusal hukuk, keyfi   kararlara ve kötüye kullanımlara, hatta kaçınılmaz kazalara karꢀı uygun ve etkili güvence   sistemini sunmak zorundadır (Makaratzis). Özellikle kanun temsilcileri, mevcut   yönetmelikleri harfi harfine uygulamanın yanısıra, temel değer olarak insan yaꢀamına saygı   ilkesinin üstünlüğünü gözönüne alarak ateꢀli silah kullanmanın gerekip gerekmediğine karar   vermek için bilgilendirilmelidirler (Bkz. “öldürmek için ateꢀ etme” emri bulunan askerlerin   eğitilmesine iliꢀkin AĐHM tarafından ifade edilen kritikler, McCann ve diğerleri).   ii. Davada Sözüedilen Đlkelerin Uygulanması   AĐHM, Uzman Çavuꢀ Rıdvan Dinç’in diğer jandarma erleri tarafından kasten   öldürüldüğüne dair iddia konusunda, değerlendirmesine sunulan unsurlara göre sınır   bölgesinde sözde kaçakçılara karꢀı jandarmalar tarafından yürütülen operasyon sırasında   öldürüldüğünü belirtmektedir. Sözde bir kaçakçının düzenlenen bu operasyon sırasında   jandarma erleri tarafından öldürülmesi, sözkonusu jandarma erlerinin silahlarını kullandığı   anlamına gelmektedir. Aynı ꢀekilde dosyadan, kaçakçı gruba doğru ateꢀ ederken çavuꢀ   A.A.’nın, Rıdvan Dinç’in fiziksel olarak grup içinde olabileceğinin bilincinde olması   gerektiği sonucu çıkmaktadır. Ancak Rıdvan Dinç’in, özellikle çavuꢀ A.A. ve diğer jandarma   erleri tarafından kasıtlı olarak iꢀlenen cinayetin kurbanı olup olmadığının tespit edilmesi için   AĐHM’nin elinde yeterli unsur bulunmamaktadır. AĐHM, bu noktayı aydınlatmaya çağrılan   ulusal mahkemeler önünde A.A. aleyhinde yürütülen cezai yargılamanın hala devam etmekte   olduğunu gözardı edemez.   AĐHM, Rıdvan Dinç’in yaꢀam hakkını kanun tarafından koruma pozitif   yükümlülüğünü yetkililerin yerine getirmediği iddiası üzerinde duracaktır. Bu bakımdan   AĐHM, dava konusu kuvvete baꢀvuran kiꢀilerin cezai sorumluluğunun, AĐHS bakımından   baꢀlatılan yargılamaya yabancı olduğunu, ancak baꢀvurulan kuvvetin seviyesi ve türü, aynı   ꢀekilde kuvvet kullanılmasında açıkça belli olmayan niyet yada amaç, diğer unsurlar gibi,   belirli bir durumda ölüme sebebiyet veren Devlet görevlilerinin fiillerinin AĐHS’nin 2.   maddesi tarafından sağlanan güvence çerçevesinde Devlet’in sorumluluğunu ortaya koyacak   nitelikte olup olmadığını değerlendirmek amacıyla belirleyici unsurlar olabilirler (Bkz.   Makaratzis).   Dosyadan Uzman Çavuꢀ Rıdvan Dinç’in, kaçakçıların suç ortağı olmasından   ꢀüphelendikleri için kendisini durdurmaya çalıꢀan askerlerden birinin ateꢀ etmesi sonucunda   öldüğü ortaya çıkmaktadır. Buradan davanın, AĐHS’nin 2§1 –b maddesi açısından   incelenmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır.   AĐHM, ilk olarak alay komutanının askerlere, sınırda gece nöbet tutulurken ihtar   yapılmadan ateꢀ etme emri verdiğini gözlemlemektedir. Adana Askeri Mahkeme’ye göre,   silah kullanma kurallarına aykırı olan bu emir, Askeri Yargıtay’lardan birinin verdiği   gerekçelerden birinde, sınırda ve oldukça hassas bir bölgede gece meydana gelen ateꢀ   açılması olayının istisnai koꢀulları gözönüne alınarak makul olarak değerlendirilmiꢀtir. Ancak   AĐHM, bu emre göre, her ꢀüpheliye ihtar ve uyarı atıꢀı yapılmadan derhal ateꢀ edilmesinin   yasaya uygun olduğunu belirtmektedir. Sözkonusu emir, keyfi bir ꢀekilde ölüme sebebiyet   vermeyi engelleyecek nitelikte hiçbir güvenceyi kapsamamaktadır. Böylesi bir hukuki   çerçeve, (sınırda ihtar yapılmadan ateꢀ edilmesi konusunda, sözkonusu emir ꢀimdiye kadar   Yargıtay tarafından yasaya uygun kabul edilmiꢀtir) günümüz Avrupa’sındaki demokratik   toplumlarda AĐHS tarafından ꢀart koꢀulan yaꢀam hakkının “kanun tarafından” korunması   seviyesinden daha aꢀağıdadır (Natchova ve diğerleri).   Ayrıca AĐHM, sanık A.A.’nın suçluluğuna karꢀı elde tutulan unsurlardan birinin, gece   ateꢀ edildiği ve A.A.’nın kime doğru ateꢀ ettiğini açıkça göremeyeceği durumuna bağlı   olduğunu not etmektedir. ꢁüpheli kaçakçıları ve bu durumda Uzman Çavuꢀ Rıdvan Dinç’i   durdurmaya çalıꢀan askerlerin, bu kiꢀilere karꢀı risk taꢀıyan giriꢀimlerde bulunmalarını   beklemek gerekirdi. Ancak eğer askerler zorunlu olarak gece için uygun materyale ve eğitime   sahip olsalardı, bu durum meydana gelmeyecekti. Askerler yaꢀam hakkını gözönüne   almaksızın silahlarını kullanmıꢀlardır.   AĐHM, askerler ile kaçakçılar arasında çıkan silahlı çatıꢀma sırasında Rıdvan Dinç’in   ölmüꢀ olabileceği savının da inandırıcı olmadığına kanaat getirmektedir. Dosyada, sözkonusu   kaçakçıların silahlı olduğunu gösterecek hiçbir unsur bulunmamaktadır. Aksine askerler   tarafından tutulan olay yeri tespit tutanağında, sadece kaçakçılar tarafından bırakılan önemli   miktarda çayın bulunduğuna yer verilmektedir. Sözkonusu kiꢀilere ait ne bir silah, ne bir   kovan ne de mermi ele geçirilmiꢀtir. Öte yandan ulusal yargılamanın hiçbir aꢀamasında yada   AĐHM önünde, Uzman Çavuꢀ Rıdvan Dinç’in diğer askerlere karꢀı silahını kullanmaya   yeltendiği iddia edilmemiꢀtir.   AĐHM yukarıda dile getirilen unsurlar ıꢀığında, 2§1 maddesinin birinci cümlesinin ꢀart   koꢀtuğu uygun hukuki çerçevenin (emir ve adli denetim) uygulamaya konması pozitif   yükümlülüğü konusunda, Türk askeri yetkililerinin o dönemde, özellikle bu davada olduğu   gibi ölümcül olabilecek kuvvete baꢀvurmaya karꢀı ve istisnai olsa da sınır bölgelerindeki   askeri operasyonların sebep olabileceği yaꢀamı tehdit eden gerçek ve ani ölüm risklerini   önlemek amacıyla gerekli korumayı vatandaꢀlarına sunmak için makul olarak kendilerinden   bekleneni yapmadıklarına kanaat getirmektedir (Makaratzis). Ayrıca açıkça abartılı olan bir   güç kullanımı sözkonusudur.   Dolayısıyla Uzman Çavuꢀ Rıdvan Dinç’in ölümü konusunda AĐHS’nin 2. maddesi   ihlal edilmiꢀtir.   b. AĐHS’nin 2. maddesinin gerektirdiği gibi Rıdvan Dinç’in ölümüne iliꢀkin soruꢀturmanın etkili   olup olmadığı konusunda   i. Genel Đlkeler   AĐHS’nin 1. maddesi gereğince Devlet’in “yargısına tabi her kiꢀiye Sözleꢀmede   tanımlanan hak ve özgürlükleri tanıma” genel yükümlülüğü ile birlikte, 2. maddenin   gerektirdiği yaꢀam hakkının korunması yükümlülüğü, kuvvete baꢀvurmanın bir insanın   ölümüne sebebiyet verdiği durumlarda resmi ve etkili soruꢀturma yürütmeyi gerektirmektedir   (Çakıcı-Türkiye, no: 23657/94). Özellikle böylesi bir soruꢀturma yoluyla, yaꢀam hakkını   koruyan ulusal kanunların, Devlet görevlisi yada organlarının karıꢀmıꢀ olduğu davalarda etkili   bir ꢀekilde uygulanmasının ve sorumlulukları altında meydana gelmiꢀ olan ölümler hakkında   hesap vermelerinin sağlanması sözkonusudur (Anguelova-Bulgaristan, no: 38361/97).   Aynı zamanda soruꢀturma, kuvvete baꢀvurmanın sözkonusu koꢀullarda haklı gösterilip   gösterilmediğinin tespit edilmesini ve sorumluların kimlikleri belirlenerek cezalandırılmasını   sağlayacak ꢀekilde etkili olmalıdır (Oğur-Türkiye, no: 21594/93). Makamlar, sözkonusu   olaylara iliꢀkin kanıtların ve bilirkiꢀi incelemelerinin sağlanması için ellerinde bulunan makul   tedbirleri almak zorundadırlar. Soruꢀturma sonuçları, ilgili unsurların tümünün ayrıntılı,   nesnel ve yansız bir analizine dayanmalı ve AĐHS’nin 2§2 maddesinde belirtilen “mutlak   gereklilik” kriterine benzer bir kriter kullanmalıdır (Kelly ve diğerleri-Birleꢀik Krallık, no:   30054/96 ve Anguelova).   ii. Davada Sözüedilen Đlkelerin Uygulanması   AĐHM, cezai kovuꢀturmaların, olayların ertesi günü, yani 16 Mayıs 1994 tarihinden   itibaren baꢀlatılmıꢀ olduğunu not etmektedir. Sözde cinayet faili 29 Kasım 1994 tarihinde   suçlanmıꢀtır. Hükümet, 2006 yılı baꢀlarında, AĐHM’ye sözkonusu cezai yargılamanın hala   devam etmekte olduğunu bildirmiꢀtir. Buradan dava konusu ateꢀ açma olayının sorumlularını   ve koꢀullarını belirlemek amacıyla baꢀlatılan yargılamanın yaklaꢀık on iki yıl sürdüğü ortaya   çıkmaktadır.   Oysa AĐHM, baꢀından beri operasyona katılan askerlerin kimliklerinin ve olaylar   sırasında kimin nerede olduğu bilindiğinden ve gece sınır bölgesinde ihtarsız ateꢀ etme   emrinin yasal olmayan niteliği tartıꢀma götürmediğinden dolayı, davanın özel hiçbir   karmaꢀıklık arz etmediğini not etmektedir. Soruꢀturma baꢀlar baꢀlamaz sanık yada tanık   olarak ayrıntılı ifadelerini veren olaya karıꢀmıꢀ askerler, yargılamayı yavaꢀlatmamıꢀlardır.   Yargılamanın uzun sürmesi daha çok, Askeri Yargıtay’ın olayların ortaya konulmasında   zorluklar yaꢀaması ve tereddüt etmesiyle açıklanabilir.   Ayrıca AĐHM, sözkonusu gece boyunca askerlerin yasaya uygun olarak hareket edip   etmedikleri, alay komutanının, ihtarsız ateꢀ etme emri ıꢀığında, soruꢀturmanın bir aꢀamasında   ve 7 ꢁubat 1996 tarihli kararda ceza mahkemeleri tarafından değerlendirildiğini   gözlemlemektedir. Oysa böylesi bir emrin yasaya aykırı olduğu açıkça ortadadır ve taraflar   buna itiraz etmemektedirler. Ancak A.A.’nın üstleri, bu noktada hiçbir soruꢀturma konusu   teꢀkil etmemiꢀlerdir. Halbuki sözüedilen kararda benzeri soruꢀturmaların yapılması   gerektiğine açıkça yer verilmiꢀtir.   Öte yandan bazı sorgulama tedbirlerinin soruꢀturmanın baꢀında alınmadığına dikkati   çekmek gerekir. Özellikle sözkonusu gecede askerler tarafından saldırıda kullanılan silahlar,   kovanlar ve mermiler üzerinde balistik inceleme zamanında yapılmamıꢀtır. Bu incelemeler   yapılmadığından olayların üzerinden on iki yıl geçse de, hiçbir tereddüde yer vermeksizin   Rıdvan Dinç’in ölümünden sorumlu kiꢀilerin kimliklerinin tespit edilmesi mümkün   olmamıꢀtır.   Bu davada AĐHS’nin 2§1 maddesinden doğan, ölüm hakkında etkili soruꢀturma   yürütme zorunluluğu Devlet tarafından ihlal edilmiꢀtir.   AĐHM, iç hukuk yollarının tüketilmediğine dair Hükümet’in ön itirazını, yukarıda dile   getirilen nedenlerden dolayı reddetmektedir.   II. AĐHS’NĐN 6 VE 13. MADDELERĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI HAKKINDA   Baꢀvuranlar, yakınları Rıdvan Dinç’in ölümü hakkında etkili soruꢀturma yapılmamıꢀ   olmasından ꢀikayetçi olmaktadırlar. Baꢀvuranlar Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi önündeki   yargılamanın, idarenin sorumluluğuna dayandırılan tazminat taleplerinin reddedilmesiyle   sonuçlandığından, adil olmadığını ileri sürmektedirler.   Baꢀvuranlar, AĐHS’nin 6. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmektedirler. AĐHM,   kabuledilebilirlik kararında da belirttiği gibi, bu ꢀikayetleri 2. madde ile birlikte 13. madde   açısından inceleyecektir.   Hükümet, Yüksek Đdare Mahkemesi’nin verdiği karar sonucuna dayanmaktadır.   Đdare’nin belirli bir fiilden sorumlu tutulup tutulamayacağı sorusu hakkında karar verirken,   Đdare Mahkemesi’nin ceza hukuku alanına giren değerlendirmelere bağlı olmadığını   belirtmektedir.   AĐHM, AĐHS’nin 13. maddesinin iç hukukta AĐHS’de yer verilen hak ve özgürlükleri   ileri sürmeyi sağlayan baꢀvuru yolunun bulunması teminatını verdiğini hatırlatmaktadır. Bu   hüküm, yetkili ulusal mahkemeyi AĐHS’ye dayandırılan “savunulabilir bir ꢀikayeti”’n   içeriğini incelemeye ve Sözleꢀmeci Devletler bu hükmün getirdiği zorunlulukları yerine   getirme ꢀekli konusunda bir takım takdir payından faydalansalar bile, uygun telafiyi sunmaya   yetkin kılan iç hukuk yolunu gerekli kılmaktadır. 13. maddeden doğan yükümlülüğün içeriği,   baꢀvuranın AĐHS’ye dayandırdığı ꢀikayetin niteliğine göre değiꢀmektedir. Ancak bu   maddenin ꢀart koꢀtuğu baꢀvuru, hukukta olduğu kadar uygulamada da “etkili” olmak   zorundadır. Öyle ki baꢀvuru yolunun uygulanması Savunmacı Devlet yetkililerinin fiilleri   yada ihmalleri nedeniyle haksız bir ꢀekilde engellenmemelidir (Aksoy-Türkiye, 18 Aralık 1996   tarihli karar, Aydın-Türkiye, 25 Eylül 1997 tarihli karar ve Kaya-Türkiye, 19 ꢁubat 1998   tarihli karar).   AĐHM, davada sunulan kanıtları gözönüne alarak, Rıdvan Dinç’in askerler tarafından   ölüme sebebiyet veren gücün aꢀırı kullanımı sonucunda öldürüldüğü sonucuna varmıꢀtır.   Dolayısıyla yetkililerin Rıdvan Dinç’in ölümüne iliꢀkin koꢀullar hakkında etkili bir   soruꢀturma yürütmek zorundaydılar.   Adli soruꢀturma AĐHM’nin de daha önceden tespit ettiği gibi, aradan on iki yıl   geçtikten sonra bu fiilin faillerinin kimliklerinin tespit edilmesini ve cezalandırılmasını   sağlayacak uygun çerçeveyi sunmamıꢀtır.   Öte yandan Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi, askeri ceza mahkemelerinin vardıkları   ilk sonuçlara dayanarak, ölüme sebebiyet veren aꢀırı kuvvet kullanımı sonucunda Rıdvan   Dinç’in ölmesinden Đdare’nin sorumlu olduğu gerekçesiyle baꢀvuranların yaptığı tazminat   talebini reddetmiꢀtir.   Bu koꢀullarda, 2. maddenin ꢀart koꢀtuğu soruꢀturma yürütme zorunluluğundan daha da   ileri düzeyde zorunluluklar içeren 13. maddeye uygun olarak etkili bir soruꢀturmanın ivedi bir   ꢀekilde yürütüldüğü düꢀünülemez.   Dolayısıyla AĐHS’nin 2. maddesi ile birlikte 13. maddesi ihlal edilmiꢀtir.   III. AĐHS’NĐN 41. MADDESĐNĐN UYGULANMASI HAKKINDA   Baꢀvuranlar, 21 Haziran 2005 tarihinde kendilerine gönderilen yazıda, AĐHS’nin 41.   maddesi bakımından her türlü adil tazmin taleplerini esas hakkındaki yazılı görüꢀlerinde   bildirmeleri gerektiğine dair AĐHM Đçtüzüğü’nün 60. maddesine dikkatleri çekilmesine   rağmen, kabuledilebilirlik kararından sonra hiçbir adil tazmin talebinde bulunmamıꢀlardır.   Dolayısıyla AĐHM, baꢀvuranlar esas hakkındaki görüꢀlerini sunmaları için kendilerine tanınan   süre içinde iddialarını sunmadıklarından, 41. madde gereğince herhangi bir ödeme   yapılmasına gerek olmadığına kanaat getirmektedir (Willekens-Belçika, no: 50859/99, Robert-   Belçika, no: 52231/99 ve Cangöz-Türkiye, no: 28039/95).   BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK AĐHM OYBĐRLĐĞĐYLE,   1. Đç hukuk yollarının tüketilmediğine dair Hükümet’in ön itirazının reddedilmesine;   2. Uzman Çavuꢀ Rıdvan Dinç’in ölümüne iliꢀkin koꢀullar nedeniyle AĐHS’nin 2. maddesinin   ihlal edildiğine;   3. Etkili soruꢀturma yapılmadığından dolayı AĐHS’nin 2. maddesinin ihlal edildiğine;   4. AĐHS’nin 13. maddesinin ihlal edildiğine;   KARAR VERMĐꢁTĐR.   Đꢀbu karar Fransızca olarak hazırlanmıꢀ ve 19 Eylül 2006 tarihinde Đçtüzüğün 77.   maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca yazılı olarak tebliğ edilmiꢀtir.   10