33340/03

CONSEIL DE   L'EUROPE   AVRUPA   KONSEYĠ   AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ   İKİNCİ DAİRE   BAHÇECİ VE TURAN - TÜRKİYE DAVASI   (Başvuru no: 33340/03)   KARARIN ÖZET ÇEVİRİSİ   STRAZBURG   Haziran 2009   İşbu karar Sözleşme’nin 44 / 2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup   şekli bazı düzeltmelere tabi tutulabilir.   ____________________________________________________________________________________________   © T.C. DıĢiĢleri Bakanlığı, 2009. Bu gayriresmi çeviri, Dışişleri Bakanlığı, Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları   Genel Müdür Yardımcılığı (AKGY) tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri, davanın   adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile Dışişleri   Bakanlığı, AKGY’na atıfta bulunmak suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.   USUL   Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan (33340/03) no’lu davanın nedeni (T.C.   vatandaşları) Ömer Bahçeci ve Fikret Turan’ın (başvuranlar) Avrupa İnsan Hakları   Mahkemesi’ne 4 Ağustos 2003 tarihinde İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına   ilişkin Sözleşme’nin (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi - AİHS) 34. maddesi uyarınca yapmış   olduğu başvurudur.   Başvuranlar Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) önünde İzmir Barosu avukatlarından   T. Aslan tarafından temsil edilmektedir.   OLAYLAR   Başvuranlar 1982 doğumludur.   Başvuranlar 2001 Eylül ayında İzmir Emniyet Müdürlüğü polislerince yakalanarak gözaltına   alınmışlardır. Başvuranlar cep telefonu kullanıcılarına kısa mesaj göndererek yasadışı örgüt   PKK’nın propagandasını yapmakla itham edilmişlerdir.   Suç unsurunu oluşturan mesajda Abdullah Öcalan’ın resmiyle birlikte Kürtçe “Yaşasın   Abdullah Öcalan, Yaşasın Başkan, Yaşasın Halkların Kardeşliği, Yaşasın Kürdistan”   ifadeleri yer almaktaydı.   Başvuranlar gözaltı sırasında avukat bulundurma hakkından yararlanmamışlardır.   Aleyhlerinde yapılan suçlamaları kabul eden başvuranlar yakalandıkları tarihte İzmir Asliye   Ceza Mahkemesi hakimi tarafından tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakılmışlardır.   Cumhuriyet Savcısı 7 Eylül 2001 tarihli bir iddianame ile 3713 sayılı Terörle Mücadele   Kanunu’nun 8/1 maddesine dayalı olarak başvuranları Türk ulusunun birliğine ve Devletin   toprak bütünlüğüne karşı propaganda yapmakla itham ederek mahkumiyetlerini talep etmiştir.   Başvuranlar gözaltında vermiş oldukları ifadelerin içeriğini inkâr ederek suçsuz olduklarını   iddia etmişlerdir.   Devlet Güvenlik Mahkemesi (DGM) 30 Mayıs 2002 tarihli bir karar ile başvuranları   aleyhlerinde yapılan ithamlardan suçlu bulmuş ve TCK’nın 169. maddesi ile 3713 sayılı   Terörle Mücadele Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca adı geçenleri üç yıl dokuzar ay hapis   cezasına çarptırmıştır. DGM’ye göre cep telefonu kullanıcılarına kendi rızaları dışında   mesajlar göndererek kamuoyunun dikkatini bu yöne çekmek sözkonusu örgütün liderinin   propagandasını yapmak amacını taşımaktadır. Mahkeme başvuranların bu yolla TCK’nın 169.   maddesine aykırı olarak adı geçen örgütün eylemlerine katkı sağladıklarına itibar etmiştir.   Yargıtay 7 Nisan 2003 tarihinde ilk derece mahkemesinin kararını tüm hükümleriyle   onamıştır.   DGM, 1 Ekim 2003 tarihinde 4963 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinin ardından   başvuranlar aleyhinde yapılan ithamların TCK’nın 169. maddesi gereğince artık suç unsuru   teşkil etmediğine itibar etmiş ve sonuç itibarıyla başvuranlar hakkında verilen mahkumiyet   kararını kaldırmıştır.   HUKUK   I. AĠHS’NĠN 6. VE 7. MADDELERĠNĠN ĠHLAL EDĠLDĠĞĠ ĠDDĠASI HAKKINDA   AİHS’nin 6/1 maddesine atıfta bulunan başvuranlar İzmir Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin   bağımsız ve tarafsız bir mahkeme niteliğini taşımadığını ileri sürmektedir. Başvuranlar bu   bağlamda davalarının hakkaniyete uygun olarak görülmediğinden yakınmaktadır. Başvuranlar   ayrıca gözaltında avukat bulundurma hakkından yararlanamadıklarından şikayetçi olmakta, bu   yönde AİHS’nin 6/3 maddesinin c) fıkrasını öne sürerek ulusal mahkemelerin AİHS’nin 6/3   maddesinin d) fıkrasına riayet etmediklerini iddia etmektedir. AİHS’nin 7. maddesini   hatırlatan başvuranlar ulusal mahkemelerin mahkumiyetlerinin esasını oluşturan yasayı yanlış   yorumladıklarını öne sürmektedir.   Hükümet DGM’nin 1 Ekim 2003 tarihli kararı ile başvuranların mahkumiyetinin   kaldırılmasıyla birlikte Sözleşmenin 34. maddesi uyarınca adı geçenlerin mağdur sıfatının   bulunmadığını ifade ederek AİHM’yi başvuranların şikayetlerini reddetmeye çağırmaktadır.   Başvuranlar Hükümetin savına karşı çıkmaktadır.   AİHM başvuranların mahkumiyetinin kaldırılmasının AİHS’nin 6. ve 7. maddesine yönelik   dile getirmiş oldukları şikayetleriyle ilintili zararların bütün sonuçlarını giderdiğini   gözlemlemektedir. Başvuranlar bu durumda AİHS’nin 34. maddesini öne sürerek başvurunun   bu kısmının incelenmesinde yarar bulunduğunu iddia edemezler (Bkz. Emir-Türkiye kararı,   no: 10054/03, 3 Mayıs 2007 ve Aslı Güneş-Türkiye kararı no: 53916/00, 13 Mayıs 2004).   Dolayısıyla, başvurunun bu bölümü AİHS’nin 35. maddesinin 3. ve 4. paragraflarına uygun   olarak reddedilmelidir.   II. AĠHS’NĠN 10. MADDESĠNĠN ĠHLAL EDĠLDĠĞĠ ĠDDĠASI HAKKINDA   A. Kabuledilebilirlik hakkında   AİHS’nin 9. ve 10. maddelerine atıfta bulunan başvuranlar mahkumiyetlerinin düşünce ve   ifade özgürlüklerine karşı bir ihlali oluşturduğunu iddia etmektedir.   Hükümet DGM’nin 1 Ekim 2003 tarihli kararı ile başvuranların mahkumiyetlerinin ortadan   kaldırılması ile birlikte adı geçenlerin mağdur sıfatlarının bulunduğunu ileri süremeyecekleri   argümanını yinelemektedir.   Başvuranlar bu argümana karşı çıkmaktadır.   AİHM bu şikayetin 10. madde çerçevesinde incelenmesi gerektiğine itibar etmektedir.   AİHM’nin yerleşik içtihadına göre, başvurana yönelik alınan bir kararın veya uygulamanın,   başvuranın “mağdur” statüsünü ortadan kaldırması, ancak, ulusal makamların Sözleşme’nin   ihlal edildiğini açıkça veya esastan kabul etmeleri ve bunu telafi yoluna gitmeleri ile   mümkündür. (Bkz. Öztürk-Türkiye kararı no: 22479/93, /73, AİHM 1999-VI). Sözkonusu   DGM kararı başvuranların ifade özgürlüğü haklarını kullanmaları bakımından ceza davasının   tüm sonuçlarının telafisini sağlamadığı yahut bu tür sonuçların ortaya çıkmasına mani   olmadığı cihetle AİHM, 1 Ekim 2003 tarihli kararın başvuranların şikayetine konu olan   durumu çözüme kavuşturacak nitelikte olmadığı kanaatindedir. (Bkz. sözü edilen Emir kararı   ve mutatis mutandis sözü edilen Aslı Güneş kararı).   AİHS’nin 35. maddesinin 3. paragrafı çerçevesinde bu şikayetin dayanaktan yoksun   olmadığını kaydeden AİHM, ayrıca başka açılardan bakıldığında da kabuledilemezlik unsuru   bulunmadığını tespit eder. Bu nedenle şikayet kabuledilebilir niteliktedir.   B. Esasa dair   Başvuranlar suç unsurunu oluşturan mesajın şiddet kullanımını teşvik etmemesi ölçüsünde   AİHS’nin 10. maddesi bakımından düşünce özgürlüğüne karşı orantısız bir müdahale   oluşturduğunu öne sürmektedir.   Hükümet başvuranların mahkumiyet kararının kaldırılması doğrultusunda başvurunun   dayanaktan yoksun olduğunu bir kez daha yineler.   Başvuranların mahkumiyetine dayanak oluşturan unsurların yalnızca başvuranların kendi   ifade tarzlarına yönelik olduğu saptamasını yapan AİHM, başvuranların düşünce ve ifade   özgürlüklerinin ihlal edildiği sonucuna varmaktadır (Bkz. Yılmaz ve Kılıç-Türkiye no:   68514/01, 17 Temmuz 2008, Sever ve Aslan-Türkiye no: 33675/02, 12 Nisan 2007, sözü   edilen Emir kararı, mutatis mutandis Çakar-Türkiye no: 42741/98, 23 Ekim 2003 ve Şirin-   Türkiye kararı no: 47328/99, 15 Mart 2005).   AİHM, ihtilaflı müdahalenin kanun tarafından öngörüldüğünü ve AİHS’nin 10/2 maddesi   uyarınca ulusal güvenliğin ve kamu düzeninin korunması gibi meşru bir amacı güttüğünü not   etmektedir (sözü edilen Yılmaz ve Kılıç ve Yağmurdereli-Türkiye, başvuru no: 29590/96, 4   Haziran 2002). Mevcut davada uyuşmazlık, sözkonusu müdahalenin “demokratik bir   toplumda gerekli” olup olmadığı sorununa dayanmaktadır.   AİHM, mevcut davadakine benzer sorunları ortaya koyan birçok davayı incelemiş ve   AİHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiğini tespit etmiştir (Bkz. diğer birçokları arasında Yılmaz   ve Kılıç, Kızılyaprak-Türkiye başvuru no: 27528/95, Feridun Yazar-Türkiye, başvuru no:   42713/98, 23 Eylül 2004).   Mevcut davayı içtihadı ışığında inceleyen AİHM, Hükümet’in davanın farklı sonuca   ulaşmasını sağlayacak ikna edici hiçbir tespit ve delil sunmadığı kanaatindedir.   Mevcut davada AİHM, suç unsurunu teşkil eden mesajda kullanılan terimlere, yargı kararının   gerekçesine ve başvuranlara uygulanan müeyyidelere özellikle dikkat etmektedir. Bu   bağlamda AİHM, incelemekte olduğu davayı çevreleyen koşulları, özellikle terörle   mücadeleye bağlı zorlukları göz önünde bulundurmaktadır (Bkz. İbrahim Aksoy-Türkiye,   başvuru no: 28635/95, 30171/96 ve 34535/97, 10 Ekim 2000 ve Incal-Türkiye kararı, 9   Haziran 1998).   AİHM sözkonusu mesajın içerik olarak ne şiddete başvurmayı, silahlı direnişi, ne de   başkaldırıyı teşvik ettiğini, kin ve husumet dolu bir söylemin sözkonusu olmadığını   gözlemlemektedir. AİHM nezdinde dikkate alınması gereken temel unsur budur (Bkz. sözü   edilen Emir kararı, a contrario, Sürek-Türkiye no (1), 8 Temmuz 1999 ve Gerger-Türkiye no:   24919/94, 8 Temmuz 1999).   AİHM başvuranlar hakkında verilen mahkumiyet kararının kaldırılması sürecinin   başlatıldığını not etmektedir. Bununla birlikte AİHM, başvuranların yakalanıp gözaltına   alındıklarını ve kesinleşmiş yargı kararı ile mahkum edildiklerini ve sözü edilen ceza   kaldırılarak serbest bırakılıncaya dek adı geçenlerin yaklaşık altı ay boyunca bu kararın etkisi   altında bulunduklarını saptamaktadır. AİHM bu bağlamda mahkumiyet kararının   kaldırılmasının bu kararın neden olduğu sonuçları telafi etmediğini hatırlatır.   AİHM yukarıda dile getirilen hususların bütünü ışığında, ulusal mahkemelerin başvuranların   ifade özgürlüğüne getirdikleri sınırlamanın «gereklilik» koşulunu taşımadığı sonucuna   varmaktadır.   Bu nedenle AİHS’nin 10. maddesi ihlal edilmiştir.   III. AĠHS’NĠN 41. MADDESĠ’NĠN UYGULANMASI HAKKINDA   A. Tazminat   Başvuran Ömer Bahçeci 10.000 Euro manevi tazminat, başvuran Fikret Turan 5.000 Euro   manevi tazminat talep etmektedir.   Hükümet bu miktarlara karşı çıkmaktadır.   AİHM başvuranların bu başvuruya konu edilen olaylardan belirli bir ölçüde etkilendiklerini   kabul etmektedir. Bu durumda AİHM, hakkaniyete uygun ve AİHS’nin 41. maddesi   gereğince başvuranların her birine 1.500 Euro manevi tazminat ödenmesi gerektiğine kanaat   getirmektedir.   B. Yargılama masraf ve giderleri   Başvuranlar ulusal mahkemeler nezdinde ve AİHM önünde yapmış oldukları yargılama   giderleri için 3.500 Euro talep etmekte, kanıtlayıcı belge niteliğinde ise avukatlarının çalışma   saatlerini gösteren makbuzu sunmaktadırlar.   Hükümet bu miktara karşı çıkmaktadır.   AİHM’nin yerleşik içtihadına göre bir başvuran gerçekliğini, gerekliliğini kanıtladığı makul   miktarlardaki yargı giderlerini elde edebilir. Bunun yanı sıra AİHM, başvuranların   avukatlarının çalışma saatlerini belirten makbuzu sunduklarını fakat öne sürmüş oldukları   giderleri ispat edemediklerini saptamaktadır. AİHM sunulan belgeler ve bu yöndeki yerleşik   içtihadı ışığında başvuranlara ortaklaşa 1.000 Euro ödenmesini kararlaştırmıştır.   C. Gecikme faizi   Gecikme faizi Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı orana üç   puanlık bir artış eklenerek belirlenecektir.   BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK, AĠHM, OYBĠRLĠĞĠYLE,   1. AİHS’nin 10. maddesi hakkındaki şikayetin kabuledilebilir, bunun dışında kalan   şikayetlerin kabuledilemez olduğuna;   2. AİHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine;   3. a) AİHS’nin 44 / 2 maddesi gereğince kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde,   miktara yansıtılabilecek her türlü vergi ve masraflarla birlikte, ödeme tarihindeki döviz kuru   üzerinden ulusal para birimine çevrilmek üzere Savunmacı Hükümet tarafından:   i. başvuranların her birine 1.500 (bin beş yüz) Euro manevi tazminat ödenmesine;   ii. yargılama masraf ve giderleri için başvuranlara ortaklaşa 1.000 (bin) Euro   ödenmesine;   b) sözkonusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapıldığı tarihe kadar Hükümet   tarafından, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan   fazlasına eşit oranda faiz uygulanmasına;   4. Adil tatmine ilişkin diğer taleplerin reddine;   KARAR VERMĠġTĠR.   İşbu karar Fransızca olarak hazırlanmış ve AİHM’nin iç tüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3.   paragraflarına uygun olarak 16 Haziran 2009 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.   6