38287/04;1416/05;1688/05;2596/05;12342/05;17250/05;20241/05;26665/05;29859/05;30476/05;31959/05;37140/05;37196/05;23484/06

C O N S E I L D E   L ' E U R O P E   AVRUPA   KONSEYĐ   AVRUPA ĐNSAN HAKLARI MAHKEMESĐ   ĐKĐNCĐ DAĐRE   TAMAY VE DĐĞERLERĐ - TÜRKĐYE DAVASI   (Baꢀvuru no: 38287/04, 1416/05, 1688/05, 2596/05, 12342/05,   17250/05, 20241/05, 26665/05, 29859/05, 30476/05, 31959/05,   37140/05, 37196/05 et 23484/06)   KARARIN ÖZET ÇEVĐRĐSĐ   STRAZBURG   Eylül 2009   NĐHAĐ   01/03/2010   Đꢀbu karar AĐHS’nin 44/2 maddesinde belirtilen koꢀullar çerçevesinde kesinleꢀecek olup, ꢀekli   bazı düzeltmelere tabi olabilir.   ______________________________________________________________________________________   © T.C. Dışişleri Bakanlığı, 2010. Bu gayrıresmi özet çeviri Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan   Hakları Genel Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri,   davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile   Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak   suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.   USUL   Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan ve (38287/04, 1416/05, 1688/05, 2596/05,   12342/05, 17250/05, 20241/05, 26665/05, 29859/05, 30476/05, 31959/05, 37140/05,   37196/05, 23484/06) baꢀvuru no’lu davanın nedeni on beꢀ T.C. vatandaꢀı Murat Tamay,   Mutlu Fakı, Yılmazer Yılmaz, Đsmail Kurt, Mahmut Özbey, Aytuğ Türk, Mustafa Karakuꢀ,   Mehmet Karagöz, Ertuğrul Celep, Musa Can Demir, Hamza Olçar, Özgür Kurt, Vedat   Gencer, Taꢀkın Arıcı ve Gülçin Sert’in (baꢀvuranlar) Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi’ne   Avrupa Đnsan Hakları Sözleꢀmesi’nin (AĐHS) 34. maddesi uyarınca yapmıꢀ olduğu   baꢀvurudur.   Baꢀvuran Murat Tamay Denizli Barosu avukatlarından F. Can Alga tarafından, baꢀvuranlar   Mutlu Fakı, Đsmail Kurt ve Taꢀkın Arıcı Ankara Barosu avukatlarından H. Đꢀler tarafından,   baꢀvuranlar Yılmazer Yılmaz ve Hamza Olçar Ankara Barosu avukatlarından A. L. Koçer   ve Gülçin Sert tarafından, baꢀvuranlar Mehmet Karagöz ve Musa Can Demir Ankara Barosu   avukatlarından E. Kaya, baꢀvuranlar Mahmut Özbey, Aytuğ Türk ve Ertuğrul Celep Ankara   Barosu avukatlarından V. Savaꢀ tarafından, baꢀvuran Mustafa Karakuꢀ Ankara Barosu   avukatlarından A. Erdoğan tarafından, baꢀvuran Özgür Kurt Ankara Barosu avukatlarından D.   Karaca tarafından, baꢀvuran Vedat Gencer Adıyaman barosu avukatlarından Veysel Ocak   tarafından temsil edilmektedir.   OLAYLAR   I. DAVANIN KOꢁULLARI   Baꢀvuranlar T.C. vatandaꢀı olup askeri okul öğrencileridir. Askeri okul yetkilileri olayların   meydana geldiği dönemde yürürlükte bulunan ve askeri okullara öğrenci alınmasını   düzenleyen yönetmelikler gereğince baꢀvuranlar hakkında soruꢀturma baꢀlatmıꢀ ve adı   geçenleri nihai olarak okuldan ihraç edilmiꢀlerdir. Soruꢀturma dosyaları «gizli savunma»   olarak sınıflandırılmıꢀ ve baꢀvuranlara tebliğ edilmemiꢀtir.   Baꢀvuranlar bunun üzerine Askeri Yüksek Đdari Mahkeme’ye baꢀvurarak yürütmenin   durdurulması ve ihraç kararlarının iptali talebinde bulunmuꢀtur. Baꢀvuranlar savunmalarını   hazırlamak amacıyla delil unsurlarının ve özellikle askeri yetkililerin sözkonusu   soruꢀturmaların dayanağını oluꢀturdukları belgelerin kendilerine verilmesini talep etmiꢀlerdir.   Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi Baꢀsavcısı sözü edilen davaların her birinin esası hakkındaki   yazılı görüꢀlerini hazırlamıꢀ ve ihraç kararlarının yürürlükteki yönetmeliğe uygun olduğu   gerekçesiyle baꢀvuranların taleplerinin reddedilmesi gerektiğini bildirmiꢀtir. Bu karar   baꢀvuranlara tebliğ edilmemiꢀtir.   Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi esas olarak Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi hakkındaki   sayılı Kanun’un 52/4 maddesi gereğince «gizli» ibareli kanıtlara ve belgelere dayalı   olarak ihraç kararlarının yürürlükte bulunan yönetmeliğe uygun olduğu gerekçesiyle   baꢀvuranların yürütmenin durdurulması taleplerini reddetmiꢀtir. Askeri Yüksek Đdari   mahkemesi tarafından gizli olarak addedilen kanıtlar ve belgeler yargılama süresi boyunca   baꢀvuranlara iletilmemiꢀtir.   Baꢀvuranlar tarafından yapılan karar düzeltme taleplerinin tarihleri aꢀağıdaki tabloda yer   almaktadır.   Đdare daha sonra askeri okul öğrencilerinin okul ve yurt giderlerinin Devlet tarafından   karꢀılandığı gerekçesiyle bu masrafların baꢀvuranlardan karꢀılanması amacıyla Ankara Asliye   Hukuk Mahkemesi’nde dava açmıꢀtır. Asliye hukuk mahkemesi Đdarenin bu talebini yerinde   bulmuꢀ ve baꢀvuranları gecikme faiziyle birlikte değiꢀen çeꢀitli miktarlardaki yatılı okul   masraf ve giderlerini ödemeye mahkum etmiꢀtir.   Đç hukuktaki   nihai karar   tarihi   Đç huku   kararının tebliğ   tarihi   Baꢀvuru   numarası   Baꢀvuranların   adı ve soyadı   AĐHM’ye   baꢀvuru tarihi   38287/04   1416/05   1688/05   Murat TAMAY 10 Eylül 2004   Mart 2004   Haziran 2004 21 Haziran 2004   Mayıs 2004 28 Mayıs 2004   Nisan 2004   Mutlu FAKI   Aralık 2004   19Kasım 2004   Yılmazer   YILMAZ   2596/05   12342/05   17250/05   Đsmail KURT   Gülçin SERT   Mahmut   Kasım 2004   ꢁubat 2005   Nisan 2005   Haziran 2004 21 Haziran 2004   Aralık 2004 30 Aralık 2004   Kasım 2004- 23 Kasım 2004-   ÖZBEY ve   Aytuğ TÜRK   Mustafa   KARAKUꢁ   Mehmet   Ocak 2005   Ocak 2005   Mayıs 2005   ꢁubat 2005   Ocak 2005   Haziran 2005   20241/05   26665/05   Mayıs 2005   Temmuz 2005   KARAGÖZ   29859/05   30476/05   Ertuğrul CELEP 29 Temmuz 2005 1Haziran 2005   Haziran 2005   Mayıs 2005   Musa Can   Ağustos 2005   Mayıs 2005   DEMĐR   31959/05   37140/05   37196/05   23484/06   Hamza OLÇAR 15 Ağustos 2005 08 Haziran 2005 23 Haziran 2005   Özgür KURT   Vedat GENCER 20 Eylül 2005   Taꢀkın ARICI 26 Mayıs 2006   Eylül 2005   Nisan 2005   Nisan 2005   1ꢁubat 2006   Mayıs 2005   Nisan 2005   ꢁubat 2006   HUKUK   I. AĐHS’NĐN 6/1 MADDESĐ’NĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI HAKKINDA   Baꢀvuranlar bütün baꢀvurular ile ilgili olarak, öncelikle askeri okuldan ihraç edilmelerine   neden olan yargı kararlarının dayanağını oluꢀturan «gizli» ibareli kanıtların ve belgelerin   kendilerine iletilmediğinden ꢀikayetçi olmaktadır. 38287/04, 1416/05, 1688/05, 2596/05,   12342/05, 17250/05, 26665/05, 29859/05, 30476/05, 31959/05 ve 23484/06 numaralı   baꢀvurular ile ilgili olarak baꢀvuranlar Askeri Yüksek Đdari Mahkemesi Baꢀsavcısının yazılı   görüꢀünün kendilerine tebliğ edilmediğinden yakınmakta, bu yönde AĐHS’nin 6/1 maddesini   öne sürmektedir.   A. Kabuledilebilirliğe iliꢀkin   Hükümet esasen Pellegrin-Fransa ([BD] no: 28541/95, AĐHM 1999-VIII) kararına atıfta   bulunarak AĐHS’nin 6. maddesinin bu baꢀvuruya uygulanamayacağını savunmaktadır.   Baꢀvuranlar bu sava karꢀı çıkmaktadır.   AĐHM bu doğrultuda yerleꢀik içtihadından ileri gelen kıstaslara göndermede bulunmaktadır   (Bkz.Vilho Eskelinen vd.-Finlandiya no: 63235/00). Mevcut baꢀvurularda, baꢀvuranların   ulusal hukuk uyarınca bir mahkemeye eriꢀim imkânı olduğu ve davalarını Askeri Yüksek   Đdare Mahkemesi’nde dava açtıkları hususunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. AĐHM bu   durumda 6. maddenin bu baꢀvurulara uygulanacağı görüꢀündedir.   AĐHS’nin 35. maddesinin 3. paragrafı çerçevesinde ꢀikayetlerin dayanaktan yoksun   olmadığını kaydeden AĐHM, ayrıca baꢀka açılardan bakıldığında da kabuledilemezlik unsuru   bulunmadığını tespit eder. Bu nedenle baꢀvurular kabuledilebilir niteliktedir.   B. Esasa dair   Baꢀvuranların Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi önündeki yargılama süreçlerinde «gizli»   ibareli kanıtlara ve belgelere eriꢀimlerinin olanaksız olduğu ꢀikayetine iliꢀkin AĐHM, daha   önce de buna benzer bir ꢀikayeti incelediğini ve AĐHS’nin 6/1 maddesinin ihlal edildiği   sonucuna vardığını hatırlatır (Bkz. özellikle Güner Çorum-Türkiye kararı, no: 59739/00, 31   Ekim 2006 ve Aksoy (Eroğlu)-Türkiye kararı, no: 59741/00, 31 Ekim 2006). AĐHM ayrıca   yerleꢀik bu içtihadının dıꢀına çıkılmasını gerektirecek herhangi bir neden görememektedir.   Bu nedenle AĐHS’nin 6/1 maddesi bu bakımdan ihlal edilmiꢀtir.   Hükümet Askeri Yüksek Đdari Mahkemesi Baꢀsavcısı’nın yazılı görüꢀünün baꢀvuranlara   tebliğ edilmediği konusunun yalnızca 38287/04, 1416/05, 1688/05, 2596/05, 12342/05,   17250/05, 26665/05, 29859/05, 30476/05, 31959/05 ve 23484/06 numaralı baꢀvurularla ilgili   olduğunu, baꢀsavcının yazılı görüꢀünün duruꢀma öncesinde baꢀvuranların dava dosyalarına   konulduğunu ve baꢀvuranların veya yasal temsilcilerinin eriꢀimlerinde bulunan yazılı görüꢀü   incelemeleri gerektiğini savunmaktadır.   AĐHM daha önce de buna benzer bir ꢀikayeti ve argümanı incelediğini ve Askeri Yüksek Đdari   Mahkemesi Baꢀsavcısı’nın yazılı görüꢀünün baꢀvuranlara önceden iletilmemesi nedeniyle   AĐHS’nin 6/1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna vardığını anımsatır (Bkz. Miran-Türkiye no:   43980/04, 21 Nisan 2009; mutatis mutandis Meral-Türkiye no: 33446/02, 27 Kasım 2007).   AĐHM Hükümetin sözü edilen Miran kararından farklı bir sonuca ulaꢀmasını sağlayacak ikna   edici hiçbir tespit ve delil sunmadığını tespit etmiꢀ ve AĐHS’nin 6/1 maddesinin bu ꢀikayet   bakımından ihlal edildiği sonucuna varmıꢀtır.   II. ÖNE SÜRÜLEN DĐĞER ĐDDĐALAR HAKKINDA   Baꢀvuranlar 1688/05, 12342/05, 17250/05, 26665/05, 29859/05, 30476/05 ve 31959/05   numaralı baꢀvurular ile ilgili olarak, sözkonusu yargılamalarda kendileri ve aileleri haklarında   baꢀlatılan soruꢀturmaların özel ve aile hayatına yönelik bir ihlali oluꢀturduğunu iddia etmekte,   bu bağlamda AĐHS’nin 8. maddesini öne sürmektedir. Baꢀvuran 38287/04 numaralı   baꢀvuruya değin Askeri Yüksek Đdari Mahkemesi önünde duruꢀma yapılmadığından   ꢀikayetçidir.   AĐHM, AĐHS’nin 8. maddesi hakkındaki ꢀikayete iliꢀkin bu baꢀvurudaki temel hukuki   sorunun baꢀvuranların askeri mahkemede iptali isteminde bulundukları kararların AĐHS’nin 6.   maddesi açısından adil bir yargılanma sonucunda alınıp alınmadığı hususuna dayandığına   itibar etmektedir. Bu maddenin yukarıda mezkur nedenlerle ihlal edildiği sonucuna varması   ıꢀığında AĐHM, bu ꢀikayeti ayrıca incelemeyi gerekli görmemektedir (Bkz. aynı anlamda,   sözü edilen Güner Çorum kararı, Topal-Türkiye kararı no: 3055/04, 21 Nisan 2009).   Hükümet açık bir duruꢀma yapılmadığı ꢀikayeti hakkında AĐHM’yi dayanaktan yoksun   bulunan bu ꢀikayeti reddetmeye çağırmaktadır. Hükümet bu doğrultuda sözkonusu baꢀvuranın   askeri idare mahkemesi önündeki yargılamada herhangi bir talepte bulunmadığını savunarak,   prensip olarak askeri idari mahkemedeki sürecin yazılı gerçekleꢀtiğini, baꢀvuranın açık bir   duruꢀma için gerekli koꢀulları öngörülen süre dahilinde yerine getirdiği takdirde açık   duruꢀmanın yerine getirilmesinin zorunlu olduğunu ifade etmektedir.   Baꢀvuran bu bağlamda herhangi bir görüꢀ öne sürmemektedir.   AĐHM dava dosyasında yer alan unsurlardan baꢀvuranın yargılama esnasında bir duruꢀma   yapılması yönünde bir talebinin olmadığını saptamaktadır. AĐHM baꢀvuranın 1602 sayılı   Kanun’un 48. maddesinde yer alan baꢀvuru yoluna gitmeyi ihmal ettiğinden, bir duruꢀma   yapılması hakkından feragat ettiğini kaydetmektedir. Bu ꢀikayet dayanaktan yoksun   bulunmaktadır ve AĐHS’nin 35. maddesinin 3. ve 4. paragraflarına uygun olarak   reddedilmelidir.   III. AĐHS’NĐN 41. MADDESĐ’NĐN UYGULANMASI HAKKINDA   Baꢀvuran Vedat Gencer adil tatmin talepleri için kendisine 17 Kasım 2008 tarihine dek   tanınan sürede herhangi bir talepte bulunmamıꢀtır.   Baꢀvuranlar Taꢀkın Arıcı, Đsmail Kurt, Mutlu Fakı ve Özgür Kurt maddi ve manevi tazminat   baꢀlığı altında 173.000 Euro, 173.000 Euro, 34.000 Euro ve 155.000 Euro talep etmektedir.   Baꢀvuranlar bir rakam telaffuz etmeksizin iç hukuktaki ve AĐHM önündeki yargılama gider   ve masrafları için «makul bir meblağ» talep etmektedir.   Baꢀvuranlar Murat Tamay, Hamza Olçar, Yılmaz Yılmazer ve Mustafa Karakuꢀ maddi,   manevi tazminat ve yargılama giderleri için sırasıyla toplam 47.600 Euro, 45.000 Euro,   44.000 Euro ve 47.367 Euro talep etmektedir. Baꢀvuranlar yargılama giderleri için ispat edici   bir belge sunmamıꢀlardır.   Baꢀvuranlar Mahmut Özbey, Aytuğ Türk ve Ertuğrul Celep maddi ve manevi tazminat ile   avukatlık ücreti için sırasıyla toplam 40.260 Euro, 47.760 Euro ve 48.070 Euro talep   etmektedir. Baꢀvuranlar bu amaçla, avukatları ile yapılan ve her birinin 8.000 TL (yaklaꢀık   3.720 Euro) ödemesi gerektiğini belirtir sözleꢀmelerin bir örneğini sunmaktadır.   Baꢀvuranlar Musa Can Demir, Mehmet Karagöz ve Gülçin Sert maddi ve manevi tazminat   olarak sırasıyla 20.000 Euro, 18.000 Euro ve 46.000 Euro talep etmektedir. Baꢀvuranların her   biri ayrıca yargılama giderleri için 1.000 Euro talep etmektedir. Baꢀvuranlar bu taleplerini   destekleyici mahiyette çeꢀitli posta alındı belgelerini, iç hukuktaki mahkemelerce düzenlenen   makbuzları ve/veya tercüme masraflarına iliꢀkin faturaları iletmektedir.   Sözkonusu baꢀvuranlar maddi tazminat olarak bilhassa ilgili askeri okullardan nihai surette   ihraç edilmelerini müteakip Devlete ödemiꢀ oldukları okul ve yurt masraflarının iadesini talep   etmektedir.   Hükümet bu taleplere karꢀı çıkmakta ve AĐHM’yi bu talepleri reddetmeye çağırmaktadır.   AĐHM baꢀvuran Vedat Gencer’in kendisine tanınan sürede adil tatmin talebinde bulunmaması   doğrultusunda bu yönde bir ödeme yapılmasını gerekli görmemektedir.   AĐHM diğer baꢀvuranlar ile ilgili olarak bu baꢀvuruda adil tatmine dayanak teꢀkil eden tek   hususun baꢀvuranların AĐHS’nin 6. maddesinin 1. paragrafının güvence altına aldığı   haklardan yararlanamamıꢀ olduğunu tespit eder. AĐHM, baꢀvuranların bu haklardan   yararlanmıꢀ olması halinde davanın akıbetinin ne olacağına iliꢀkin spekülasyon yapacak   durumda değildir (Bkz. sözü edilen Aksoy (Eroğlu) kararı). AĐHM sonuç olarak baꢀvuranların   maddi tazminata iliꢀkin taleplerini reddetmektedir. AĐHM bununla birlikte baꢀvuranların   belirli bir ölçüde manevi zarara uğradığını ve bunun yalnızca ihlal tespiti ile   giderilemeyeceğine itibar etmektedir. AĐHM 41. madde uyarınca hakkaniyete uygun on dört   baꢀvuranın her birine 6.500 Euro manevi tazminat ödenmesini kararlaꢀtırmaktadır (Bkz. sözü   edilen Aksoy (Eroğlu) kararı).   Yargılama masraf ve giderlerine iliꢀkin, AĐHM’nin yerleꢀik içtihadına göre bir baꢀvuran   gerçekliğini, gerekliliğini kanıtladığı makul miktarlardaki yargı giderlerini elde edebilir.   Mevcut baꢀvuruda AĐHM, baꢀvuranlar Taꢀkın Arıcı, Đsmail Kurt, Mutlu Fakı ve Özgür   Kurt’un Đçtüzüğün 60. maddesi uyarınca yargılama taleplerini dile getirmemiꢀlerdir. Bununla   birlikte, mahkemeye sunulan belgeler ve sözü edilen kıstaslar ıꢀığında AĐHM baꢀvuranlar   Murat Tamay, Hamza Olçar, Yılmaz Yılmazer ve Mustafa Karakuꢀ’un da bu doğrultudaki   taleplerini reddetmektedir. Mahmut Özbey, Aytuğ Türk ve Ertuğrul Celep’in talepleri ile ilgili   olarak AĐHM, avukatlık ücreti için baꢀvuranların her birine 1.000 Euro ödenmesini uygun   görmektedir. Son olarak baꢀvuranlar Gülçin Sert, Musa Can Demir ve Mehmet Karagöz’ün   taleplerine uygun olarak mahkemeye sunulan deliller ıꢀığında yargılama gider ve masraflarına   dair adı geçenlere sırasıyla 40 Euro, 70 Euro ve 350 Euro ödenmesini kararlaꢀtırmaktadır.   AĐHM, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı faiz oranına üç   puanlık bir artıꢀın ekleneceğini belirtmektedir.   BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK, AĐHM, OYBĐRLĐĞĐYLE,   1. Askeri Yüksek Đdari Mahkemesi önünde bütün baꢀvurular ile ilgili olarak sürdürülen   yargılamaların gizli ibareli belgelere ve kanıtlara dayandığı yönündeki ꢀikayetlerin ve   38287/04, 1416/05, 1688/05, 2596/05, 12342/05, 17250/05, 26665/05, 29859/05, 30476/05,   31959/05 ve 23484/06 numaralı baꢀvurulara iliꢀkin Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi   Baꢀsavcısı’nın görüꢀünün tebliğ edilmediği ꢀikayetinin kabuledilebilir, bunun dıꢀında   kalanların kabuledilemez olduğuna;   2. AĐHS’nin 6/1 maddesinin ihlal edildiğine;   3. a) AĐHS’nin 44 / 2 maddesi gereğince kararın kesinleꢀtiği tarihten itibaren üç ay içinde,   ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden TL’ye çevrilmek ve her türlü vergiden muaf tutulmak   üzere Savunmacı Hükümet tarafından:   i. baꢀvuran Vedat Gencer dıꢀındaki bütün baꢀvuranlara 6.500 (altı bin beꢀ yüz) Euro manevi   tazminat ödenmesine;   ii. baꢀvuranlar Mahmut Özbey, Aytuğ Türk ve Ertuğrul Celep’in her birine avukatlık ücreti   için 1.000 (bin) Euro ödenmesine;   iii. tüm yargılama giderleri için baꢀvuran Gülçin Sert’e 40 (kırk) Euro, Musa Can Demir’e 70   (yetmiꢀ) Euro ve Mehmet Karagöz’e 350 (üç yüz elli) Euro ödenmesine;   b) Sözkonusu sürenin bittiği tarihten itibaren ve ödemenin yapılmasına kadar, bu meblağlara   Avrupa Merkez Bankasının o dönem için geçerli faizinin üç puan fazlasına eꢀit oranda basit   faizin uygulanmasına;   4. Adil tatmine iliꢀkin diğer taleplerin reddine;   KARAR VERMĐꢁTĐR.   Đꢀbu karar Fransızca olarak hazırlanmıꢀ ve AĐHM’nin iç tüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3.   paragraflarına uygun olarak 29 Eylül 2009 tarihinde yazıyla bildirilmiꢀtir.   7