38323/02

C O N S E I L D E   L ' E U R O P E   AVRUPA   KONSEYĐ   AVRUPA ĐNSAN HAKLARI MAHKEMESĐ   ÜÇÜNCÜ DAĐRE   MEHMET ÇOLAK-TÜRKĐYE DAVASI   (Baꢀvuru no:38323/02)   KARARIN ÖZET ÇEVĐRĐSĐ   STRAZBURG   Haziran 2007   Đꢀbu karar Sözleꢀme’nin 44§2. maddesinde belirtilen koꢀullar çerçevesinde kesinleꢀecek olup   ꢀekli bazı düzeltmelere tabi tutulabilir.   ______________________________________________________________________________________   © T.C. Dışişleri Bakanlığı, 2007. Bu gayrıresmi özet çeviri Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan   Hakları Genel Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri,   davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile   Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak   suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.   Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan (38323/02) baꢀvuru no’lu davanın nedeni bu ülke   vatandaꢀı olan Mehmet Çolak’ın (baꢀvuran) 7 Ekim 2002 tarihinde Avrupa Đnsan Hakları   Mahkemesi’ne (AĐHM) Avrupa Đnsan Hakları Sözleꢀmesi’nin (AĐHS) Đnsan Hakları ve Temel   özgürlükleri güvence altına alan 34. maddesi uyarınca yapmıꢀ olduğu baꢀvurudur.   Baꢀvuran, Đstanbul Barosu avukatlarından Özkan Kılıç tarafından temsil edilmektedir.   OLAYLAR   A. DAVA KOꢁULLARI   Baꢀvuran, merkezi Đstanbul’da bulunan Yeniden Özgür Gündem adlı günlük gazetenin   sorumlu yazı iꢀleri müdürüdür.   Olağanüstü Hal Valiliği (OHAL Valiliği), 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’nun   11/e maddesine dayanarak 9 Eylül 2002 tarihinde Yeniden Özgür Gündem gazetesinin   olağanüstü hal ilan edilen Diyarbakır ve ꢁırnak illerinde dağıtılmasını yasaklamıꢀtır.   Aynı gün bu karar, posta yolu ile sözkonusu gazetenin Diyarbakır temsilcisi olan   Davut Uçar’a tebliğ edilmiꢀtir.   HUKUK AÇISINDAN   I. KABULEDĐLEBĐLĐRLĐK HAKKINDA   Hükümet iç hukuk yollarının tüketilmemesi nedeniyle iki itiraz dile getirmektedir.   AĐHS’ye Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi bakımından dile getirilen ꢀikayetle ilgili   olarak Hükümet, 7 Temmuz 2004 tarihli tazminat kanunu ile tanınan baꢀvuru yolunu   kullanmamıꢀ olması sebebiyle baꢀvuranın iç hukuk yollarını tüketmediğini belirtmektedir.   Bununla ilgili olarak Hükümet, 29 Haziran 2004 tarihli Doğan ve diğerleri kararı ile (no:   8803-8811/02, 8813/02 ve 8815-8819/02) uygulamaya konulan mekanizmanın, baꢀvuranın   ꢀikayetini telafi edebilecek nitelikte olduğunu ve baꢀarılı sonuçlanma ihtimalinin yüksek   olduğunu ifade etmektedir.   Baꢀvuran, Hükümet tarafından dile getirilen baꢀvurunun, mevcut dava çerçevesinde   baꢀarılı bir ꢀekilde sonuçlanmasının mümkün olmadığını ileri sürmektedir.   AĐHM, 5233 sayılı Kanun’un tazmin edilecek zararların sıralandığı 7. maddesinin,   bilhassa terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kiꢀilerin mal   varlıklarına ulaꢀamamalarından kaynaklanan maddi zararları kapsadığını tespit etmektedir.   Oysa ki mevcut davada baꢀvuranın temel ꢀikayeti, sözkonusu gazetenin dağıtımının bazı   illerde yasaklanması hususuna dayanmaktadır. AĐHM, 5233 sayılı Kanun’un 7. maddesinin   incelenmesi sonrasında, mevcut ꢀikayet konusunun bu madde ile öngörülen hallerden   tamamen uzak olduğu kanaatindedir.   Bununla birlikte Hükümet, adli veya 5233 sayılı Kanun ile kurulan Komisyonun bir   kararını Mahkemeye sunamadığı cihetle, ileri sürülen iç hukuk yolunun, 1 nolu Protokolun 1.   maddesine uygun olduğu kanaati edinilememiꢀtir. Bu nedenle Hükümet’in ön itirazının   reddedilmesi uygun olacaktır.   AĐHS’nin 13. maddesi bakımından dile getirilen ꢀikayet çerçevesinde ise, Hükümet   öncelikli olarak 285 sayılı Kanun’un Olağanüstü Hal Bölge Valisi’ne tanınan yetkilerin   kullanılması ile ilgili iꢀlemler hakkında hukuki denetimin yapılamayacağını öngören 7.   maddesinin 22 Mayıs 2003 tarihinde Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiğini   belirtmektedir. Hükümet’e göre Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının Resmi Gazete’de   yayınlandığı tarihten itibaren, baꢀka bir ifadeyle 16 Mart 2004 tarihinden itibaren OHAL   Bölge Valisi’nin dava konusu kararına itiraz etmek üzere baꢀvuranın idari mahkemelere   baꢀvurma imkanı bulunmaktaydı.   AĐHM, Türk Anayasası’nın 153. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi tarafından   iptal edilen hükümlerin, kararın Resmi Gazete’de yayınlandığı tarihten itibaren yürürlükten   kalktığını ve iptal kararlarının geriye yürümediğini gözlemlemektedir. Bununla ilgili olarak   AĐHM iptal kararlarının geriye yürümemesi karꢀısında Valiliğin 9 Eylül 2002 tarihli kararı   aleyhinde idari mahkemeler önünde yapılacak olan bir baꢀvurunun, baꢀvurana baꢀarılı bir   sonuç elde etme imkanı tanımadığı kanaatindedir. Ayrıca Hükümet tarafından, bu kanaati   değiꢀtirecek hiçbir hukuki karar örneği sunulmamıꢀtır. Bu nedenle Hükümet tarafından dile   getirilen bu itirazın da reddedilmesi uygun olacaktır.   AĐHM baꢀvuran tarafından ileri sürülen ꢀikayetlerin, AĐHS’nin 35 § 3. maddesi   uyarınca açıkça dayanaktan yoksun olmadığını tespit etmektedir. AĐHM baꢀvuruda baꢀka   hiçbir kabuledilemezlik gerekçesi tespit etmemektedir. Bu nedenle ꢀikayetlerin kabuledilebilir   ilan edilmesi uygun olacaktır.   II. AĐHS’NĐN 10. MADDESĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI HAKKINDA   Baꢀvuran, Yeni Özgür Gündem gazetesinin dağıtımının 9 Eylül 2002 tarihinde Valilik   kararı ile OHAL Bölgesi’nde yasaklanması nedeniyle bilgi ve düꢀüncelerini yayınlama   hakkının kullanılmasına yönelik olarak haksız bir müdahale yapıldığından dolayı ꢀikayetçi   olmaktadır. Baꢀvuran bu itibarla AĐHS’nin 7, 9, 10, 17, 18 ve 14. maddelerine ve AĐHS’ye Ek   No’lu Protokol’ün 1. maddesine atıfta bulunmaktadır. AĐHM bu kararları AĐHS’nin 10.   maddesi bakımından incelemeye karar vermiꢀtir.   Hükümet, gazetenin dağıtımının terörist faaliyetler nedeniyle son derece hassas bir   ortamın hüküm sürdüğü bir bölgede yasaklandığı hususuna dikkat çekmektedir. Gazetede   yayınlanan makaleler, halkı kıꢀkırtmaya ya da terörist eylemleri haklı göstermeye yönelik   olup bölgede kamu düzeni üzerinde ciddi etkileri bulunabilecek nitelikteydi.   Baꢀvuran bu iddialara itiraz etmektedir.   AĐHM, Yeniden Özgür Gündem gazetesinin 285 sayılı Kanun Hükmünde   Kararname’nin 7. maddesi ve 2935 sayılı Kanun’un 11 e) maddeleri uyarınca OHAL   Bölgesi’nde yayınlanmasının yasaklanmasının, baꢀvuranın AĐHS’nin 10. maddesi ile güvence   altına alınan ifade özgürlüğüne yönelik bir ihlal teꢀkil ettiği hususunda taraflar arasında bir   anlaꢀmazlık olmadığını kaydetmektedir. Ayrıca müdahalenin kanunla öngörüldüğü ve   AĐHS’nin 10 § 2. maddesi uyarınca ulusal güvenlik, toprak bütünlüğünün ve ya kamu   emniyetinin korunması gibi meꢀru amaçlar taꢀıdığı konusunda herhangi bir itiraz   bulunmamaktadır (Bkz. Çetin ve diğerleri-Türkiye, no: 40153/98 ve 40160/98). AĐHM bu   tespite katılmaktadır. Buna karꢀılık burada sözkonusu olan, dava konusu müdahalenin   “demokratik bir toplum için gerekli olup olmadığının” tespit edilmesidir.   AĐHM bu davadakine benzer soruların gündeme geldiği çok sayıda dava incelemiꢀ ve   bu davalarda AĐHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiğini tespit etmiꢀtir (Bkz., özellikle, Çetin ve   diğerleri, Güneri ve diğerleri-Türkiye, no:42853/98, 43609/98 ve 44291/98, 12 Temmuz   2005, ve Yeꢀilgöz-Türkiye, no: 45454/99, 20 Eylül 2005).   AĐHM 2935 sayılı Kanun’un 11 e) maddesinin ve 285 sayılı Kanun Hükmünde   Kararname’nin 7. maddesinin Vali’ye, bölgedeki kamu düzenini ciddi ꢀekilde bozabileceği,   yerel halkın düꢀüncelerini kıꢀkırtabileceği ya da bölgede sürdürülen faaliyetler hakkında   yanlıꢀ bir izlenim yaratarak   güvenlik güçlerinin görevlerini yerine getirmelerini   engelleyebileceğine kanaat getirilmesi durumunda her türlü yazılı belgenin dağıtılmasını   yasaklama yetkisini verdiğini not etmektedir. Geniꢀ ifadelerle kaleme alınan bu hükümler,   yayınların dağıtılması konusunda OHAL Bölge Valisi’ne geniꢀ ayrıcalıklar tanımaktadır.   Bu türden kısıtlamalar, AĐHS ile a priori bağdaꢀmaz değildir. Bununla birlikte bu   kısıtlamaların, yasağın sınırlandırılması ve olası kötüye kullanma durumlarına karꢀı adli   denetimin etkililiği hususunda bilhassa kesin bir yasal çerçeve içerisinde gerçekleꢀtirilmesi   gerekmektedir. Oysa ki AĐHM, OHAL Bölge Valisi’ne bu yetkileri tanıyan hükümler kadar   bu düzenlemenin uygulanması hususunun da adli denetimin dıꢀında tutulduğunu   gözlemektedir. Yayınların idari olarak yasaklanması alanında, bu türden bir denetimin   olmayıꢀı baꢀvuranı, olası kötü kullanımların önlenmesi amacıyla yeterli güvencelerden   yoksun bırakmaktadır (Çetin ve diğerleri kararı).   AĐHM incelemesine sunulan olayı çevreleyen koꢀulları, bilhassa terörle mücadeleye   bağlı zorlukları dikkate almaktadır. AĐHM’ye göre olayların meydana geldiği dönemde   terörist eylemler nedeniyle sözkonusu bölgede hüküm süren siyasi atmosferin önemi   büyüktür. Bununla birlikte yasaklama kararının gerekçelendirilmediğini tespit etmek yerinde   olacaktır (Çetin ve diğerleri kararı). Üstelik hiçbir ꢀey sözkonusu gazetenin ꢀiddet ve   demokrasinin reddedilmesi düꢀüncesini yayabileceğini ya da yasaklanmasını haklı kılacak   zararlı bir etkisinin bulunduğunu ortaya koymamaktadır (Bkz., mutatis mutandis, Güneri ve   diğerleri kararı).   Yukarıda yer alan değerlendirmeler ıꢀığında AĐHM, dava konusu yasaklamanın   “demokratik bir toplumda gerekli olduğu” ꢀeklinde değerlendirilmesinin mümkün olmadığına   kanaat getirmektedir.   Sonuç olarak AĐHS’nin 10. maddesi ihlal edilmiꢀtir.   III. AĐHS’NĐN 13. MADDESĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI HAKKINDA   Baꢀvuran, Yeniden Özgür Gündem gazetesi aleyhinde OHAL Bölge Valisi tarafından   alınan karara itiraz edebileceği baꢀvuru yollarının bulunmadığından dolayı ꢀikayetçi   olmaktadır. Baꢀvuran AĐHS’nin 6, 13 ve 14. maddelerine atıfta bulunmaktadır. AĐHM bu   ꢀikayetleri, 13. madde bakımından incelemeye karar vermiꢀtir.   AĐHM, AĐHS’nin 13. maddesinin AĐHS’de yer alan hak ve özgürlüklerden yararlanma   imkanı sağlayabilecek baꢀvuru yolunu güvence altına aldığını hatırlatmaktadır. Bu nedenle bu   madde, AĐHS’ye iliꢀkin “savunulabilir bir ꢀikayetin” içeriğinin incelenmesi ve uygun olan   telafiyi sağlayabilecek iç hukuk yolunu gerekli kılmaktadır (Bkz., diğerleri arasında, Kudla-   Polonya [Büyük Daire], no: 30210/96). AĐHS’nin 13. maddesinin getirdiği yükümlülüğün   içeriği, baꢀvuranın ꢀikayetinin niteliğine göre değiꢀmektedir. Ancak 13. maddenin gerekli   kıldığı baꢀvuru yolu, hukukta olduğu kadar uygulamada da “etkin” olmalıdır (Bkz., örneğin,   Đlhan-Türkiye [Büyük Daire], no: 22277/93).   AĐHM’nin daha öncede tespit ettiği üzere bu alanda hiçbir adli denetimin olmayıꢀı   baꢀvuranı, AĐHS’nin 13. maddesi uyarınca yeterli güvencelerden de yoksun bırakmıꢀtır.   Sonuç olarak AĐHM, OHAL Bölge Valisi tarafından alınan tedbirlere itiraz edilmesini   sağlayacak iç hukuk yolu bulunmaması sebebiyle AĐHS’nin 13. maddesinin ihlal edildiğine   kanaat getirmektedir.   IV. AĐHS’NĐN 41. MADDESĐNĐN UYGULANMASI HAKKINDA   A. Tazminat   Baꢀvuran maddi ve manevi tazminat olarak 10.000 Euro talep etmektedir.   Hükümet bu iddiaya itiraz etmektedir.   AĐHM tespite edilen ihlal ile talep edilen tazminat arasında bir nedensellik bağı tespit   edememektedir. Buna karꢀın hakkaniyete uygun olarak baꢀvurana 2.000 Euro tutarında   manevi tazminat ödenmesinin uygun olacağı kanaatindedir (Halis Doğan ve diğerleri-   Türkiye, no: 50693/99, 10 Ocak 2006).   B. Masraf ve Harcamalar   Baꢀvuran ayrıca AĐHM ve ulusal mahkemeler önünde yapılan masraf ve harcamalar   için 3.200 Euro talep etmektedir. Baꢀvuran bu talebine dayanak teꢀkil etmesi açısından   avukatı tarafından yapılan masraflara iliꢀkin detaylı bir çizelge sunmaktadır.   Hükümet talep edilen rakamların aꢀırı yüksek olduğunu belirtmektedir.   AĐHM’nin içtihadı uyarınca ancak gerçekten yapılan masraf ve harcamalar geri   ödenebilmektedir. Mevcut davada AĐHM elindeki mevcut unsurları ve yukarıda ifade edilen   kriterleri dikkate alarak baꢀvurana tüm masraflarla birlikte 1.250 Euro ödenmesinin uygun   olacağı kanaatindedir.   C. Gecikme Faizi   AĐHM, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı faiz   oranına üç puanlık bir artıꢀın ekleneceğini belirtmektedir.   BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK AĐHM OYBĐRLĐĞĐYLE;   1. Baꢀvurunun kabuledilebilir olduğuna;   2. AĐHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine;   3. AĐHS’nin 13. maddesinin ihlal edildiğine;   4. a) AĐHS’nin 44 § 2. maddesi gereğince kararın kesinleꢀtiği tarihten itibaren üç ay   içinde, ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden Yeni Türk Lirası’na çevrilmek   üzere ve her türlü vergiden muaf tutularak Savunmacı Hükümet tarafından   baꢀvurana manevi tazminat olarak 2.000 Euro (iki bin) masraf ve harcamalar için   1.250 Euro (bin iki yüz elli) ödenmesine;   b) Sözkonusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapılmasına kadar,   Hükümet’in, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının   üç puan fazlasına eꢀit oranda faiz uygulanmasına;   5. Adil tazmine iliꢀkin diğer taleplerin reddedilmesine;   Karar vermiꢀtir.   Đꢀbu karar Fransızca olarak hazırlanmıꢀ ve AĐHM Đçtüzüğü’nün 77 §§ 2 ve 3 maddesi   gereğince 14 Haziran 2007 tarihinde yazılı olarak bildirilmiꢀtir.   6