42571/98

ĐKĐNCĐ DAĐRE   Đ.A. v. TÜRKĐYE DAVASI   (Baꢀvuru no. 42571/98)   KARAR   STRAZBURG   Eylül 2005   NĐHAĐ KARAR   13/12/2005   ____________________________________________________________________________________________________   © T . C . A d a l e t B a k a n l ı ğ ı , 2 0 1 3 . B u g a y r ı r e s m i ç e v i r i , A d a l e t B a k a n l ı ğ ı , U l u s l a r a r a s ı H u k u k v e D ı ş İ l i ş k i l e r G e n e l M ü d ü r l ü ğ ü , İ n -   san Hakları Daire Başkanlığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri, davanın adının tam olarak   belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile Adalet Bakanlığı, Uluslararası Hukuk ve Dış   İlişkiler Genel Müdürlüğü, İnsan Hakları Daire Başkanlığı’na atıfta bulunmak suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanab-   ilir.   Đ.A. v. Türkiye davasında,   Baꢀkan   J.-P. Costa,   Yargıçlar   A.B.Baka   I. Cabral Barreto   R. Türmen,   K. Jungwiert   M. Ugrekhelidze   A. Mularoni   ve Daire Yazı Đꢀleri Müdürü S. Dolle’nin katılımıyla oluꢀturulan Avrupa Đnsan Hakları   Mahkemesi (Đkinci Daire), 28 Haziran ve 25 Ağustos 2005 tarihlerinde yapılan gizli   müzakereler sonrasında 25 Ağustos 2005 tarihinde aꢀağıdaki kararı vermiꢀtir:   USUL   1. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan 42571/98 no’lu dava, Türk vatandaꢀı Bay Đ.A.’nın   (“baꢀvuran”) Avrupa Đnsan Hakları Komisyonu’na 18 Mayıs 1998 tarihinde, Đnsan Hakları ve   Temel Özgürlüklerin Korunmasına iliꢀkin Sözleꢀme’nin (“Sözleꢀme”) 34. maddesi uyarınca   yapmıꢀ olduğu baꢀvurudan ibarettir.   2. Kendisine adli yardım verilen baꢀvuran, Đstanbul’da görev yapmakta olan avukat Bay S.   Kuꢀkonmaz tarafından temsil edilmiꢀtir. Türk Hükümeti (“Hükümet”), Mahkeme önündeki   yargılamalar için herhangi bir temsilci görevlendirmemiꢀtir.   3. 13 Kasım 2003 tarihinde Mahkeme, baꢀvurunun kısmen kabul edilebilir olduğunu beyan   etmiꢀtir.   OLAYLAR   I. DAVANIN KOꢀULLARI   4. Baꢀvuran 1960 doğumlu olup Fransa’da yaꢀamaktadır.   5. Baꢀvuran, Kasım 1993’te Abdullah Rıza Ergüven’in “Yasak Tümceler” adlı romanını   yayınlayan Berfin yayınevinin sahibi ve müdürüdür. Kitap, yazarın felsefi ve dini konularla   ilgili görüꢀlerini romana özgü bir dille anlatmıꢀtır. Kitabın ilk baskısında, iki bin kopyası   basılmıꢀtır.   6. 18 Nisan 1994 tarihli iddianamede, Đstanbul Cumhuriyet savcısı (“Cumhuriyet savcısı”),   Ceza Kanunu’nun 175. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları uyarınca, söz konusu kitabı   basmasından ötürü baꢀvuranı “Allah, din, peygamber ve kutsal kitaba” saygısızlık etmekle   suçlamıꢀtır.   7. Cumhuriyet savcısının iddianamesi, Đstanbul Cumhuriyet Savcılığı Basın Bürosu’nun talebi   üzerine, ilgili tarihte Marmara Üniversitesi ilahiyat fakültesi dekanı olan Profesör Salih Tuğ   tarafından hazırlanan bilirkiꢀi raporuna dayandırılmıꢀtır. Bilirkiꢀi 25 ꢁubat 1994 tarihli   raporunda, aꢀağıdaki görüꢀleri sunmuꢀtur:   “… yazar, özellikle üzerinde çeꢀitli teorilerin halen öne sürülmekte olduğu kainatın fizik yapısı,   yaratılıꢀ, tabiat kanunlarının varlığı vs. gibi ilmi görüꢀ ve teorileri roman içinde, kendi istediği sonuçları   destekleyecek ꢀekilde kullanmıꢀtır. Varmak istediği sonuçlara dair okuyucuyu bu kısımlarda tek taraflı bir   biçimde zihnen ꢀartlandırmaya çalıꢀmaktadır. Özellikle teoloji konularının iꢀlendiği sahife ve satırlarda yazar,   son derece tek taraflı ve ilmilikten uzak görüꢀler çerçevesinde okuyucuyu adeta hapsetmektedir… Rönesans   yazarları, düꢀünürleri ve bilim adamlarının yönelttiği tenkid, red ve bağımsız görüꢀleri benimsemek suretiyle   Anadolu Türk toplumunun inanıꢀ, düꢀünce, gelenek ve yaꢀayıꢀ biçimlerine yüklenmekte ve bunlara yönelttiği   tenkid, red ve genellikle ilmilikten yoksun serbest düꢀünce ve görüꢀleriyle kendine göre halkımızı aydınlatmaya   ve uyarmaya çabalamaktadır…Materyalizm ve pozitivizme dayalı bu düꢀünce biçimi dini ve vahy’i inkar ederek   Ateizme ulaꢀır… Her ne kadar bu sahifeler yazar tarafından benimsendiği anlaꢀılan felsefi görüꢀlerin   savunulduğu kısımlar gibi kabul edilebilirse de, Đslam dininin Allah inanç ve akidesi ile peygamberine,   Müslümanların vahiy kaynaklı olduğuna inandıkları Kuran-ı Kerim’e ve Đslami ibadet ve uygulamalarına dair   saldırı, tezyif, küçümseme, kınama, alaya alma ve hatta yer yer aꢀağılama ve hakarete kadar varan ifadelerle   bezeli bulunduğu gözlemlenmektedir… Yazara göre dini düꢀünce ve inançlar karanlık; akla ve doğa anlayıꢀına   dayalı düꢀünce ve dini red ve inkar, aydınlık düꢀüncelerdir. Dini düꢀünceler, inanıꢀlar “çölde görülen hayaller”,   “ilkel düꢀünceler”, “çöl sayıklamaları”; dini prensip ve ibadetler, “çöl yaꢀamının ilkellikleri”, “sayıklamalı boꢀ   inançlar”dan ibarettir…”   8. Bilirkiꢀi raporunda incelediği kitaptan bazı bölümleri alıntılamıꢀtır, özellikle:   “… Düꢀünebiliyor musunuz? Temelde bütün inançlar, dinler bir oyunla sahneye kondu. Oyuncular birbirinden   habersiz, neyin ne olduğunu bilmeden oynadılar oyunlarını. Bu kör gidiꢀin ardına düꢀtü herkes. Kendisine   simgesel olarak bağlanılan imge Tanrı ise hiçbir zaman sahneye çıkarılmadı. Perde arkasından konuꢀturuldu hep.   Đnsanlar patolojik ꢀekilde hayali projeksiyonların esiri edildi. Aslı astarı olmayan ipe sapa gelmez öykülerle   yıkandı kafalar…   … Đmamları düꢀünceden, düꢀünme yeteneğinden soyutlayan, onları birer ot yığını durumuna sokan… [Hz.   Đbrahim’in kurban kıssası değerlendirilerek] Bir uydurma olduğu besbelli bu anlatılanların… Tanrı bir sadist   mi… Demek Đbrahim Peygamberin tanrısı da Muhammed’in tanrısı gibi kıyıcı!”   Bilirkiꢀi, raporunu aꢀağıdaki ꢀekilde sonlandırmıꢀtır:   “Sonuç olarak, raporumda belirttiğim pek çok ifadenin TCK’nın 175. maddesinde düzenlenen suçun maddi   unsurunu oluꢀturduğu, kitabın geneliyle ilgili tahlil ve tespitlerim de suçun manevi unsurunun mevcut olduğu   kanaatine beni ulaꢀtırmıꢀ bulunmaktadır. Özellikle kitaba ‘Yasak Tümceler’ adının verilmiꢀ olması da buna açık   bir kanıt teꢀkil etmektedir.”   9. Baꢀvuran, 28 Haziran 1994 tarihinde Đstanbul Đlk Derece Mahkemesi’ne gönderdiği   dilekçesinde, bilirkiꢀi raporuna itiraz etmiꢀtir. Söz konusu kitabın bir roman olduğunu ve   incelemenin edebiyat uzmanları tarafından yapılması gerektiğini ileri sürerek ikinci bir   bilirkiꢀi raporu isteminde bulunmuꢀ ve bilirkiꢀinin tarafsızlığından ꢀüphe etmiꢀtir.   10. 2 Kasım 1995 tarihinde, Profesörler Kayıhan Đçel, Adem Sözüer ve Burhan Kuzu’dan   oluꢀan bilirkiꢀi heyeti tanzim ettikleri raporu sunmuꢀtur.   11. Baꢀcuran 19 Nisan 1996 tarihinde ilk derece mahkemesine ibraz ettiği dilekçesinde   baꢀvuran, ikinci bilirkiꢀi raporunun doğruluğuna iliꢀkin itirazda bulunmuꢀ ve bu raporun ilk   raporun kopyası olduğunu ileri sürmüꢀtür.   12. Đlk derece mahkemesi nezdinde 24 Nisan 1996 tarihinde baꢀvuran, kitabın, Ceza   Kanunu’nun 175. maddesinin 3. fıkrası anlamı dahilinde, dine hakaret etme ve tahkir etme   niteliği taꢀımadığını ve sadece yazarın felsefi görüꢀlerini içerdiğini içeri sürmüꢀtür.   13. Đlk derece mahkemesi, 28 Mayıs 1996 tarihli kararında, baꢀvuranı mahkum etmiꢀ ve   kendisine iki yıl hapis ve adli para cezası vermiꢀtir. Hapis cezasını paraya çevirmiꢀ ve   böylece baꢀvuranın toplam 3,291,000 TL adli para cezası ödemesine karar verilmiꢀtir (o   dönemde 16 Amerikan Dolarına tekabül etmektedir). Karar gerekçesinde mahkeme, ikinci   bilirkiꢀi raporuna atıfta bulunmuꢀ ve kitaptan aꢀağıdaki paragrafı alıntılamıꢀtır:   “Kuran’da yer alan korku, eꢀitsizlik, çeliꢀki üçgenini görmüyor musunuz; bana yer solucanını hatırlatıyor. Tanrı   dedi ki bütün sözler Tanrı elçisinin kendi sözleridir. Hatta bu sözlerin bir bölümü “Ayꢀe’nin koynunda   coꢀkuların dürtüsüyle ortaya konup düzenlenmiꢀtir… Tanrı’nın elçisi yemekten sonra ve namazdan önce cinsel   iliꢀki ile iftar edermiꢀ. Muhammed ölü bir insan ya da canlı bir hayvanla cinsel iliꢀkide bulunmayı   yasaklamaz…”   14. Baꢀvuran 3 Eylül 1996 tarihinde Yargıtay’a temyiz baꢀvurusunda bulunmuꢀtur. Baꢀvuran   temyiz gerekçelerinde, söz konusu kitapta sadece yazarın görüꢀlerini dile getirdiğini ileri   sürmüꢀ ve bilirkiꢀi raporlarının mahiyetine itirazda bulunmuꢀtur.   15. 6 Ekim 1997 tarihinde Yargıtay, dava konusu kararı onamıꢀtır.   16. Baꢀvuran, nihai karardan 2 Aralık 1997 tarihli posta mührünü taꢀıyan tebliğ ile haberdar   olmuꢀtur.   II. ĐLGĐLĐ ĐÇ HUKUK VE UYGULAMA   17. Ceza Kanunu’nun 175. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları ꢀu ꢀekildedir:   “Allah'a veya dinlerden veya bu dinlerin peygamberlerinden veya kutsal kitaplarından veya   mezheplerinden birine hakaret eden veya bir kimseyi dini inançlarından veya mensup olduğu dinin   emirlerini yerine getirmesinden veya yasaklarından kaçınmasından dolayı kınayan veya tezyif veya   tahkir eden veya alaya alan kimseye altı aydan bir yıla kadar hapis ve beꢀ bin liradan yirmi beꢀ bin   liraya kadar ağır para cezası verilir.   Üçüncü fıkrada yazılı suçlar, basın ve yayın yoluyla iꢀlenirse ceza bir misli artırılarak hükmolunur.”   18. Basın Kanunu’nun (5680 sayılı) 16. maddesinin 4. fıkrası ꢀu ꢀekildedir:   “Mevkute tanımına girmeyen basılmıꢀ eserlerle iꢀlenen suçlarda ceza sorumluluğu suçu oluꢀturan eserin   yazarı, çevireni veya çizeni ile birlikte yayınlatana aittir.”   HUKUK   AĐHS’NĐN 10. MADDESĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI HAKKINDA   19. Baꢀvuran, hakkında verilen mahkumiyet cezasının ifade özgürlüğünün ihlalini   oluꢀturduğundan ꢀikayetçi olmakta ve bu yönde AĐHS’nin 10. maddesini ileri sürmektedir. Bu   maddenin ilgili kısımları ꢀu ꢀekildedir:   “ 1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve   ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüꢀ alma ve de verme özgürlüğünü de   kapsar…   2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik   bir toplumda… suç iꢀlenmesinin önlenmesi, … ahlakın korunması [ve] baꢀkalarının ꢀöhret ve haklarının   korunması … için gerekli olan bazı formaliteler, koꢀullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi   tutulabilir.”   20. Hükümete göre sözkonusu kitabın dine, özellikle Đslam dinine saldırgan yaklaꢀımları   içermesi, dini duygulara hakaret etmesi ölçüsünde baꢀvuranın mahkumiyeti sosyal bir ihtiyacı   karꢀılamaktadır. Bu noktada, halkın büyük çoğunluğunun Müslüman olduğu bir ülkede   Đslam’a yönelik sözkonusu eleꢀtirilerin beklenen sorumlulukları taꢀır nitelikte olmadığını ileri   sürmektedirler.   21. AĐHM, sözü edilen kitabın roman tarzında yazarın felsefi ve dini görüꢀlerini içerdiğini   hatırlatmakta ve bunun ulusal yargı tarafından dine hakaret etme ve onu hor görme olarak   değerlendirildiği tespitinde bulunmaktadır.   22. AĐHM, sözkonusu müdahalenin AĐHS’nin 10. maddesi ile güvence altına alınan   baꢀvuranın ifade özgürlüğüne yönelik bir ihlali oluꢀturduğu hususunda taraflar arasında bir   ihtilafın bulunmadığını not etmektedir. Müdahalenin AĐHS’nin 10 § 2. maddesi uyarınca   yasayla öngörüldüğü ve kamu düzeninin, ahlakın, baꢀkalarının haklarının korunması gibi   meꢀru amaçları taꢀıdığı hususlarına itiraz edilmemiꢀtir . AĐHM, bunu dikkate almaktadır.   Mevcut davadaki sorun, yapılan müdahalenin «demokratik bir toplum için gereklilik»   oluꢀturup oluꢀturmadığının belirlenmesine iliꢀkindir.   23. AĐHM, 10. maddeye iliꢀkin kararlarının temelini oluꢀturan ve özelikle Handyside v.   Đngiltere kararı (7 Aralık 1976, seri: A no: 24), ve Fressoz ve Roire v. Fransa ([BD], no:   29183/95, § 45, AĐHM 1999-I) kararlarında yer alan temel prensipleri hatırlatmaktadır: Đfade   özgürlüğü demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve toplumun ilerlemesi ve   her bireyin özgüveni için gerekli temel ꢀartlardan birini teꢀkil etmektedir. 10. maddenin 2.   paragrafı uyarınca, bu kabul gören, zararsız veya kayıtsızlık içeren “bilgiler” ve “fikirler” için   değil, aynı zamanda kırıcı, ꢀok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir.   24. Bir kez daha vurgulamak gerekirse 10. maddenin 2. paragrafında yer alan ifade ve   düꢀünce özgürlüğü bazı «görev ve sorumlulukları» beraberinde getirmektedir; bunlar arasında   yer alan din ve inanç özgürlüğü sözkonusu olduğunda baꢀkalarına zarar verecek nitelikteki   söylemlerden ve saygısızlık edecek davranıꢀlardan kaçınılması gerekmektedir (Bkz. örneğin,   Otto-Preminger-Institut v. Avusturya kararı, 20 Eylül 1994, seri: A no: 295-A, § 49, ve   Murphy v. Đrlanda kararı, no: 44179/98, § 67, AĐHM 2003-IX). Đlke olarak, büyük hayranlık   ve sevgi duyulan dini hedef alan aꢀağılayıcı eleꢀtirilerin yaptırıma tabi tutulması gerekli   görülebilir (ibidem).   25. AĐHS ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklere getirilecek sınırlamaların   «demokratik bir toplum için gereklilik» arz edip etmediğinin incelerken AĐHM, Sözleꢀmeci   Devletlerin belirli bir takdir yetkililerine haiz olduklarının fakat bunun sınırsız olmadığının   daha önce pek çok defa dile getirmiꢀtir (Wingrove v. Đngiltere kararı, 25 Kasım 1996, 1996-V,   § 53). Dini inançlara ve ahlaki görüꢀlere karꢀı sergilenen saldırılar sözkonusu olduğunda   baꢀkalarının haklarının korunması bakımından Avrupa ülkeleri arasında tek bir anlayıꢀın   olmayıꢀı, ahlaki ve dini çerçeve içerisindeki kiꢀisel yargılarını aꢀağılamaya eğilimli hususlarla   bağlantılı olarak; ifade özgürlüğüne iliꢀkin düzenlemenin yapılmasında Sözleꢀmeci   Devletlerin takdir yetkisini geniꢀletmektedir (Bkz. yukarıda anılan Otto-Preminger-Đnstitut   kararı, § 50 ; Wingrove, § 58 ve Murphy § 67).   26. Bir Devlet, baꢀkalarının inanç özgürlüğüne saygı bilinci ile düꢀünce ve ifade özgürlüğü ile   bağdaꢀmayan yargı konusunu teꢀkil eden fikirleri de içeren davranıꢀların önlenmesini meꢀru   olarak gerekli görebilir (Bu anlamda bkz.9.madde, Kokkinakis v. Yunanistan kararı, 25 Mayıs   1993, seri: A no: 260-A, ve yukarıda anılan Otto-Preminger-Instutut kararı, §47). AĐHM,   bununla birlikte AĐHS ile getirilen kısıtlamanın ve yapılan müdahalenin olayların koꢀulları   dikkate alındığında «sosyal bir ihtiyacı» karꢀılayıp karꢀılamadığının ve «öngörülen meꢀru   amaçla orantılı» olup olmadığının tespit edilmesi gerektiğini kaydetmektedir (yukarıda anılan   Wingrove kararı, § 53, ve Murphy kararı, § 68).   27. Đki temel hakkın uygulanması hususu sözkonusu olduğunda AĐHM, çatıꢀan menfaatler   arasında bir denge kurulmasını gerekli görmektedir: bir tarafta, baꢀvuran için dini ideolojiye   iliꢀkin görüꢀlerini topluma aktarma hakkı, diğer tarafta baꢀkalarının düꢀüncesine, dini inanç   özgürlüğüne saygı gösterilmesini isteme hakkı. (sözü edilen Otto-Preminger-Đnstitut, § 55).   28. Çoğulculuk, hoꢀgörü ve açık fikirlilik unsurları «demokratik toplumu» meydana getirir   (yukarıda anılan Handyside, § 49); çoğunluğun içinde yer alan veya azınlık bir dini gruba ait,   dini ibadetini yerine getirme serbestisine sahip kiꢀiler her türlü eleꢀtiriden uzak olduklarını   düꢀünemezler. Bunu hoꢀgörüyle karꢀılamak ve baꢀkalarının kendi dini inançlarını   reddetmelerini ve hatta diğer kimselerin kendi inançlarına iliꢀkin düꢀmanca propaganda içeren   doktrinleri kabul etmek durumundadırlar (sözü edilen Otto-Preminger-Đnstitut, § 47).   29. Ancak mevcut dava yalnızca onur kırıcı veya ꢀok edici yorumlar veya “provokatif”   görüꢀlerle değil, aynı zamanda Müslümanların peygamberine yapılan çirkin saldırı ile de   alakalıdır. Laiklik ilkesine oldukça bağlı olan Türk toplumunda dini öğretilerin eleꢀtirilmesi   bir derece hoꢀ görülse de; inanan insanlar aꢀağıdaki parçalardan ötürü kendilerini haksız ve   ağır saldırıların hedefinde hissedebilirler: “Hatta bu sözlerin bir bölümü “Ayꢀe’nin koynunda   coꢀkuların dürtüsüyle ortaya konup düzenlenmiꢀtir… Tanrı’nın elçisi yemekten sonra ve   namazdan önce cinsel iliꢀki ile iftar edermiꢀ. Muhammed ölü bir insan ya da canlı bir   hayvanla cinsel iliꢀkide bulunmayı yasaklamaz…”   30. Sonuç itibariyle, AĐHM sözkonusu müdahale ile Müslümanlar tarafından kutsal sayılan   bazı hususlara yapılan saldırıların önlenmesinin amaçlandığını dikkate almaktadır. AĐHM, bu   noktada alınan tedbirlerin « sosyal bir ihtiyaca» karꢀılık geldiği sonucuna varmaktadır.   31. AĐHM, ulusal yargı mercilerinin gerekçelerinin yeterli, baꢀvuran hakkında aldıkları   önlemlerin yerinde olduğunu ve yetkililerin takdir paylarını aꢀmadıklarını kaydetmektedir.   32. Alınan önlemin orantılılığı ile ilgili olarak, AĐHM ulusal yargının anılan kitabın   toplatılması kararını vermediğini ve netice itibariyle verilen para cezasının öngörülen amaçlar   doğrultusunda ölçülü olduğunu kaydetmektedir.   Bu bağlamda, Sözleꢀme’nin 10. maddesi ihlal edilmemiꢀtir.   BU GEREKÇELERLE MAHKEME, OYBĐRLĐĞĐYLE   3’e karꢀı 4 oy ile Sözleꢀme’nin 10. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiꢀtir.   Đꢀbu karar Fransızca dilinde tanzim edilmiꢀ olup, Sözleꢀme’nin 77. maddesinin 2. ve 3.   fıkraları uyarınca 19 ꢁubat 2013 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiꢀtir.   S. DOLLE   J.-P. COSTA   Yazı Đꢀleri Müdürü   Baꢀkan   Mevcut karar ekinde AĐHS’nin 45 § 2. ve Đçtüzüğün 74 § 2. maddeleri uyarınca Yargıç Costa,   Cabral Bareto ve Yargıç Jungwiert’in ortak hazırlamıꢀ oldukları muhalefet ꢀerhi yer   almaktadır.   YARGIÇ COSTA, CABRAL BARETO VE YARGIÇ JUNGWĐERT’ĐN MÜꢁTEREK   MUHALEFET ꢁERHĐ   (Tercümedir)   1. “Demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden biri” olan ifade özgürlüğü sadece genel   kabul gören, zararsız veya tarafsızlık içeren “bilgiler” ve “fikirler” için değil, aynı zamanda   kırıcı, ꢀok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Handyside v. Birleꢀik Krallık (7   Aralık 1976 tarihli karar, Seri A no. 24, s. 23, § 49) kararından yapılan bu alıntı, Avrupa   Komisyonu ve Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatlarında sık sık tekrarlanmaktadır.   Bu kelimelerin büyülü veya alıꢀkanlık halini almıꢀ kalıp haline gelmemesi gerektiği ancak   ciddiye alınması ve Mahkeme’nin ulaꢀtığı çözümlerde yararlanılması gerektiği kanaatindeyiz.   2. Mevcut davada yayınevi yöneticisi olan baꢀvuran, 1993 yılında bu romanın 2,000 kopyasını   basmıꢀtır. Mahkemeye ibraz edilen kanıtlar, kaç kiꢀinin gerçekten bu kitabı okuduğunu   göstermemektedir; ancak kitabın ikinci basımı olmadığını dikkate aldığımızda kitabı okuyan   kiꢀi sayısı muhtemelen azdır. Ayrıca, yazarın ifadelerinin toplum üzerindeki sınırlı etkisi,   ulusal makamlar tarafından dikkate alınmamıꢀtır. Bu da, ulusal makamların (daha önce   belirtildiği gibi edebi bir dille kaleme alınan) ifadelerin özet ꢀekilde değerlendirme yapmasına   neden olmuꢀtur.   3. Yayınevi yöneticine suçlamalar yöneltirken ve onları mahkum ederken, Cumhuriyet savcısı   ve mahkeme, kitaptan inançları ve dinleri (“tüm inançlar ve dinler” – bakınız kararın 8.   paragrafı) eleꢀtiren, yazarın septisizm veya aslında ateizme iliꢀkin düꢀüncelerini ortaya   koyduğu aꢀikar olan cümlelere vurgu yapmıꢀtır. ꢁüphesiz ki, Türkiye gibi oldukça dindar olan   bir toplumda görece olarak daha az ateist ve materyalist kiꢀiler bulunabilir veya ateist   görüꢀler, toplumun çoğunluğunun inanıꢀlarını rahatsız edebilir veya ꢀok edebilir. Ancak bu   durum, demokratik bir toplumda bir kitabın yayıncısına yaptırım uygulanması için yeterli bir   gerekçe olarak görünmemektedir; aksi halde Handyside kararından alınan yukarıdaki görüꢀ,   tüm etkisinden yoksun kalacaktır.   4. Daha sıkıntılı olan durum – daha sarsıcı olduğu için – kararın 13. paragrafında yer alan   bölümdür. Bu bölümde, yazar iki iddia ile Hz. Muhammed’e saldırıda bulunmuꢀtur. Birincisi   iftarını cinsel iliꢀki ile yapması; ikincisi ise Muhammed’in ölü insanlarla veya canlı bir   hayvanla cinsel iliꢀkiye girmeyi yasaklamadığı iddiasıdır. Bu suçlamaların, özellikle   ikincisinin, görüꢀleri oldukça fazla saygı hak eden dini bütün Müslümanları kızdırabileceğini   kabul etmekteyiz. Kabul etmek gerekir ki, Đslam’a göre Muhammed, Tanrı değildir ancak   Tanrı’nın peygamberidir. Ancak, kurucusu olduğu bir dinde sahip olduğu konum peygamberi,   örneğin Đbrahim Peygamber veya Yahudi dinindeki gibi Musa Peygamber gibi, kutsal bir   konuma sahiptir.   5. Ancak aꢀağılayıcı ve talihsiz olduğu kuꢀkusuz olan bu beyanların tek baꢀına, bir kitabı   tamamıyla itham etmek ve yayıncısına cezai yaptırımlar uygulamak açısından bir dayanak   olarak alınabileceği kanısında değiliz. Ayrıca, hiç kimse bir kitabı satın alma veya okuma   hususunda zorlanamaz; ve alıp okuyan kiꢀiler de inançlarına hakaret ettiğini veya aykırı   olduğunu düꢀündükleri her ꢀey için – yani, Sözleꢀme’nin hem 9 hem de 10. maddesinin 2.   paragrafı kapsamında haklarının ihlal edilmesi – mahkemelerde tazmin talep etme hakkına   sahiptir. Đddia makamı açısından, bir yayıncı hakkında “Tanrı, Din, Peygamber ve Kutsal   Kitap” (bakınız kararın 6. paragrafı) adına re’sen cezai yargılama iꢀlemleri baꢀlatmak oldukça   farklı bir husustur; demokratik bir toplum, teokratik bir toplum değildir.   6. Bu davada çoğunluğun gerekçesinde ele alınan bir diğer husus, her ꢀey dikkate alındığında,   baꢀvurana uygulanan cezanın hafif olmasıdır. Çünkü baꢀvurana verilen iki yıllık hapis cezası,   nihai olarak makul bir para cezasına dönüꢀtürülmüꢀtür. Ancak, bu sav önemli olmasına   rağmen, bize göre belirleyici bir faktör değildir. Basın özgürlüğü, ilkeler bütününe iliꢀkindir;   ve herhangi bir cezai mahkumiyet, yayıncıları kesin surette kurallara uygun veya “siyasi (veya   dini) açıdan doğru” olmayan kitapları yayımlamaktan vazgeçirme eğilimi olan “soğuk duꢀ   etkisi” diye bilinen etkiye sahiptir. Bu tür bir oto sansür riski, demokratik bir toplumda gerekli   olan bu özgürlük için çok tehlikelidir. Dahası bu risk, kara listeye almayı veya “fetva   vermeyi” zımni olarak desteklemektedir.   7. Mahkeme içtihatları kararda izlenen yöntemle tutarlı gözükmektedir. Otto-Preminger-   Institut v. Avusturya (20 Eylül 1994, seri: A no: 295-A) ve Wingrove v. Birleꢀik Krallık (25   Kasım 1996, Kararlar ve Hükümler Derlemesi 1996-V) kararlarında Mahkeme, toplumun   dini duygularına aꢀırı saldırıda bulunulması ve/veya tanrıya veya kutsal ꢀeylere hakaret   edilmesi nedeniyle Sözleꢀme’nin 10. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiꢀtir (her iki   davada da “mağdurlar” Müslüman değil; Hristiyan topluluğudur).   8. Ancak, bu emsal kararlar bizi ikna etmedi. Đlk olarak, bir film veya video, sınırlı dağıtımı   olan bir kitaptan çok daha fazla bir etkiye sahiptir. Bu faktör, üç ayrı dava arasında yapılması   gereken ayrım için yeterli olmalıdır. Đkinci olarak, Otto-Preminger-Institut ve Wingrove   kararları, o tarihte anlaꢀmazlığa neden olmuꢀtur ( ve Avrupa Đnsan Hakları Komisyonu, kendi   adına, büyük bir çoğunlukla her iki davada da 10. maddenin ihlal edildiğini dile getirmiꢀtir).   Son olarak ise, bize göre düꢀüncenin geleneklere uygunluğuna veya yeknesaklığına çok fazla   vurgu yapan ve basın özgürlüğüne iliꢀkin aꢀırı ihtiyatlı ve çekingen bir anlayıꢀ yansıttığı   görünen bu içtihadın “yeniden gözden geçirilme” vakti gelmiꢀ olabilir.   9. Tüm bu gerekçelerle ve ne yazık ki, mevcut davada Sözleꢀme’nin 10. maddesinin ihlal   edildiği kanısında olduğumuz için meslektaꢀlarımızla aynı fikirde değiliz.