47796/99

CONSEIL DE   L'EUROPE   AVRUPA   KONSEYİ   AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ   ALİ EROL - TÜRKİYE DAVASI (No:2)   (Başvuru no:47796/99)   KARARIN ÖZET ÇEVİRİSİ   STRAZBURG   EKİM 2005   İşbu karar Sözleşme’nin 44 § 2. maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde   kesinleşecek olup şekli bazı düzeltmelere tabi tutulabilir.   ______________________________________________________________________________________   © T.C. Dışişleri Bakanlığı, 2005. Bu gayrıresmi özet çeviri Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan   Hakları Genel Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri,   davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile   Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak   suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.   Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan 47796/99 başvuru no’lu davanın nedeni,   Türk vatandaşı Ali Erol’ün (Başvuran) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) 15   Nisan 1997 tarihinde, Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlükleri Sözleşmesi’nin (AİHS)   eski 25. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvurudur. Başvuran, İstanbul Barosu   avukatlarından K.T. Sürek tarafından temsil edilmektedir.   OLAYLAR   Başvuran 1952 doğumlu olup, 7 Ağustos 2004 tarihinde ölmüştür. Başvuran   İstanbul’da ikamet etmekteydi. Başvuran Evrensel gazetesinin yazı işleri müdürüydü.   Aralık 1995 tarihinde, başvuran Evrensel Gazetesi’nin 195 sayısının birinci ve on   birinci sayfalarında ”Bir astsubayın itirafları” adlı makale yayınlanmıştır.   Aralık 1995 tarihinde, İstanbul Cumhuriyet Savcısı, başvuranı sözkonusu   makaleleri yayınlamakla suçlamış ve Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 312§2 maddesi uyarınca   halkı ırk ve bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa tahrik ettiği gerekçesiyle mahkum   edilmesini istemiştir.   Devlet Güvenlik Mahkemesi (DGM) önünde, başvuran, gazetenin yazı işleri müdürü   olarak, sözkonusu makalenin haber niteliği taşıdığını, içeriği bakımından herhangi bir suç   unsuru bulunmadığına inanarak yayınlanmasına izin verdiğini ileri sürmüştür.   Mayıs 1996 tarihinde, biri askeri olmak üzere üç hakimden oluşan DGM heyeti,   sunulan delil unsurlarını ve argümanları genel olarak değerlendirdikten sonra, suç unsuru   teşkil eden yazının, haber sınırlarını aştığını ve halkı askerlik hizmetinden soğutarak   TCK’nın 155. maddesi uyarınca suç oluşturduğu sonucuna varmıştır. Ayrıca, DGM, bu   yazının TCK’nın 312§2 maddesi uyarınca halkı ırk ve bölge farklılığı gözeterek kin ve   düşmanlığa tahrik ettiğine kanaat getirmiştir. DGM, başvuranı iki yıl hapis ve 600.000 TL   para cezasına çarptırmıştır. Buna ek olarak, DGM işlenen suçun niteliği bakımından devlet   güvenliğini tehdit edebileceğinden dolayı 5680 sayılı Basın Kanunu’nun ek 2§1 maddesi   gereğince sözkonusu gazetenin çıkarılmasının 20 gün yasaklanması sonucuna varmıştır.   Mayıs 1996 tarihinde, başvuran Yargıtay’da temyiz başvurusunda bulunmuştur.   Haziran 1996 tarihli savunmasında, başvuran, sözkonusu yazının haber niteliğinin   bulunduğunu ve AİHS’nin 10 maddesinde belirtilen ifade özgürlüğü sınırlarını aşmadığını   savunmaktadır. Ayrıca başvuran, AİHS’nin 6. maddesini ileri sürmekte ve ararlarında askeri   hakim bulunduran DGM’nin tarafsız ve bağımsız bir mahkeme olmamasından şikayetçi   olmaktadır.   Ekim 1996 tarihinde, Yargıtay başvuranın itirazını reddetmiş ve ilk derece   mahkemesinin kararını onamıştır. 30 Ekim 1996 tarihinde, verilen bu karar ilk derece   mahkemesine geri gönderilmiştir.   HUKUK AÇISINDAN   I. ÖN MÜTALAA   AİHM, başvuranın 7 Ağustos 2004 tarihinde öldüğünü ve dul eşi Selma Erol davanın   devam etmesi yönündeki isteğini dile getirdiğini not etmektedir.   Hükümet, işbu mahkeme huzurunda Selma Erol’ün eşini ikame etmesine itiraz   etmektedir.   AİHM, başvuranın Türk Mahkemeleri tarafından iki yıl hapis ve 600.000 TL para   cezasına çarptırıldığını tespit etmektedir. AİHM, başvuranın dul eşi Selma Erol’ün başvuranın   mahkumiyetinin adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini saptamak için yeterli yasal menfaatinin   bulunduğunu ileri sürebileceğine kanaat getirmektedir (Bkz. mutatis mutandis, X-Fransa, 31   Mart 1992 tarihli karar, A serisi no: 234-C, s. 89, §26). Ayrıca, Selma Erol eşinin mahkumiyet   kararının AİHS organları huzurunda ileri sürdüğü ifade özgürlüğü hakkını tanımayarak   verildiğini tespit ettirmek için manevi yasal menfaati bulunmaktadır (Bkz. sözüedilen Çakar,   § 20).   Sonuç itibariyle, AİHM, işbu davada Selma Erol’ün başvurana ikame etmesini kabul   etmektedir.   II. AİHS’NİN 10. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA   Başvuran, hakkında verilen cezai mahkumiyet kararının düşünce, ifade ve dernek   kurma özgürlüğü hakkını ihlal ettiğinden şikayetçi olmaktadır. Başvuran bu bakımdan   AİHS’nin 10. maddesini ileri sürmektedir.   AİHM, dava konusu mahkumiyet kararının, 10§1 maddesinin güvence altına aldığı   başvuranın ifade özgürlüğü hakkına müdahale oluşturmasının taraflar arasında ihtilaf konusu   olmadığını kaydetmiştir. Üstelik müdahalenin kanun tarafından öngörüldüğüne ve 10§2   maddesi bakımından toprak bütünlüğünün korunması gibi yasal amaç güttüğüne itiraz   edilmemektedir (Bkz. 4 Haziran 2002 tarihli Yağmurdereli-Türkiye kararı, no: 29590/96, §40).   Buna karşın uyuşmazlık, bu müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığı   sorusuna dayanmaktadır.   Hükümet, toprak bütünlüğünü tehdit eden terör durumuyla karşı karşıya olan Devlet’in   takdir marjının, sadece tek başına birey haklarını ilgilendiren durumlara göre daha geniş bir   şekilde değerlendirilmesi gerektiği kanaatindedir. Hükümet’e göre, işbu davada, kin ve   düşmanlığa açıkça tahrik etme, ne bir ideolojinin ne de edebi bir konunun ifade edilmesi ile   ilgili olmadığını ortaya koymaktadır. Dolayısıyla böyle bir değerlendirmeye gitmek, AİHM   içtihadının korumaya çalıştığı sistem ve demokratik değerlere aykırı olacaktır.   Başvuran Hükümet’in savına itiraz etmektedir. Başvuran, dava konusu makalenin,   içinde bir askerin yasal olmayan fiilleri, insan hakları ihlallerini ve şahit olduğu işkence ve   baskı faaliyetlerini ortaya koyan bir röportaj şeklinde olduğunu vurgulamaktadır. Bunun   yanısıra, ne teröre ne şiddete teşvik eden ifadelerin sözkonusu olmadığını, aksine bunlara   itiraz etmekte ve eleştirmektedir. Ayrıca, başvuran dava konusu makalenin yayınlandığı   gazetenin düşük tirajlı olduğunu (3.000 ila 4.000), dolayısıyla halkın üzerinde etkisinin   olamayacağını belirtmektedir. Sonuç olarak başvuran, dava konusu tedbirin orantılı   olduğunun düşünülemeyeceği kanaatindedir.   AİHM, makalede kullanılan ifadelere ve yayınlandığı bağlama özel bir özen   göstermektedir. Bu bakımdan AİHM, özellikle terörle mücadeleye bağlı zorluklar gibi   kendisine sunulan durumların bulunduğu koşulları gözönünde bulundurmaktadır.   Sözkonusu makale, Türkiye’nin Güneydoğusunda askerliğini yapan bir astsubayla   yapılan soru-cevap şeklindeki bir görüşme gibidir. Okunduğunda gerçekliği kuşkuya yer   vermeyecek şekilde ortaya konulan olaylar kesinlikle tarafsız olarak anlatılmamaktadır.   AİHM, dava konusu yazının genel olarak incelemesini yaptıktan sonra, DGM’nin,   sözkonusu yazının haber sınırlarını aştığı ve halkı askerlik hizmetinden soğutarak TCK’nın   155. maddesinde yer alan suç niteliğinde olduğu sonucuna vardığını belirtmektedir. Ayrıca,   röportajın bazı bölümlerine dayanarak, AİHM, bu yazının TCK’nın 312. maddesi bakımından   halkı ırk ve bölge ayrımcılığına dayanan kin ve düşmanlığa tahrik olarak varsayılması   gerektiğini düşünmektedir.   AİHM, özellikle habercilik görevinin zorunlu olarak getirdiği “görev ve   sorumlulukların” yanısıra, AİHS’nin 10. maddesi tarafından güvence altına alınan genel   hukukun cezai hükümlerine riayet etme görevlerinden bağışık olamayacak şekilde, basın   organlarının ilke olarak kendiliğinden tabi oldukları sınırlar içerdiğini hatırlatmaktadır   ( Fressoz ve Roire-Fransa, no: 29183/95, § 52, 1999-I).   Ancak başvuran hakkında verilen mahkumiyet kararının ağırlığı ve gazetenin yirmi   gün yasaklanması olgusu ışığında, AİHM, özellikle muhaliflerinin haksız saldırı ve   eleştirilerine cevap vermesi için başka yollar bulunuyorsa, bulunduğu baskın konumun   Hükümet’e ceza yolunun kullanılmasında ölçülü davranmayı önerdiğini hatırlatmaktadır (Bkz.   özellikle Incal-Türkiye, 9 Haziran 1998, 1998-IV, § 54 ve sözüedilen Yağmurdereli, § 43).   Ayrıca, yazının özellikle bazı sert bölümleri, ordunun bazı kısımları hakkında negatif bir tablo   çizse de ve böylece anlatıma düşmanca bir anlam yüklese de, ne şiddet kullanmaya, ne silahlı   mücadeleye ne de ayaklanmaya teşvik etmektedir ve bu da AİHM’nin gözünde, dikkate   alınması gereken başlıca unsurdur (Bkz. Gerger-Türkiye, no: 24919/94, § 50, 8 Temmuz   1999).   AİHM, yerel mahkemelerin aldığı kararlarda bulunan başvuranın ifade özgürlüğüne   yapılan müdahaleyi haklı göstermek için yeterli olmayan gerekçeleri incelemiştir. (Bkz.   Mutatis mutandis, Sürek-Türkiye (no:4), no: 24762/94, §58, 8 Temmuz 1999).   AİHM, geçmişte mevcut davada olduğu gibi bir çok davada ortaya çıkan benzer   sorunları irdelemiş ve AİHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiği kanaatine varmıştır (Bkz.   özelikle Kızılyaprak-Türkiye, no: 27528/95, § 43, 2 Ekim 2003). AİHM, içtihat kararları   ışığında mevcut davayı incelemiş ve Hükümet’in, terörle mücadeleye bağlı zorlukların   haricinde sözkonusu durumu farklı bir sonuca ulaştırabilecek ne bir olay ne de bir argüman   sunduğuna kanaat getirmektedir (Bkz. İbrahim Aksoy-Türkiye, no: 28635/95, 30171/96 ve   34535/97, § 60, 10 Ekim 2000 ve sözüedilen Incal, s.1568, §58).   Sonuç olarak müdahale hedeflenen amaçlarla orantısız olmakla beraber, başvuran   hakkında verilen mahkumiyet kararı “demokratik toplumda gerekli” değildir. AİHS’nin 10.   maddesi ihlal edilmiştir.   III. AİHS’NİN 6§1 MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA   Başvuran, kendisini mahkum eden DGM’nin, bünyesinde bir askeri hakim   bulundurması nedeniyle, kendisine hakkaniyete uygun yargılamayı garanti eden “tarafsız ve   bağımsız bir mahkeme” olamayacağını iddia etmektedir. Başvuran AİHS’nin 6§1 maddesinin   ihlal edildiğini ileri sürmektedir.   AİHM, bu durumda ortaya çıkan sorunlara benzer sorunları birçok kez irdelemiş   AİHS’nin 6§1 maddesinin ihlal edildiğini tespit etmiştir (Bkz. 7 Kasım 2002 tarihli Özel-   Türkiye kararı, §§33-34 ve 10 Temmuz 2001 tarihli Özdemir-Türkiye kararı, no: 59659/00,   §§35-36).   AİHM, mevcut davayı incelemiş ve Hükümet’in, sözkonusu durumda farklı bir sonuca   ulaştırabilecek ne bir olay ne de bir argüman sunduğuna kanaat getirmektedir. “Milli   güvenliğe” ilişkin suçlardan DGM’ye çıkarılan başvuran, aralarında askeri hakimin de   bulunduğu mahkeme heyeti önüne çıkmaktan çekinmesinin anlayışla karşılanacağını   belirtmektedir. Bu nedenden dolayı, başvuran, DGM’nin bu türden davalara ters düşen   değerlendirmelerle haksız yere yönlendirilmelerine izin vermesinden haklı olarak   çekinmektedir. Böylece, bu mahkemenin tarafsızlığı ve bağımsızlığı hakkında başvuran   tarafından duyulan şüpheler objektif olarak kanıtlanmaktadır (sözüedilen Incal-Türkiye,   S.1573, §72 in fine).   AİHM, başvuranı yargıladığı ve mahkum ettiği sırada DGM’nin AİHS’nin 6§1   maddesi uyarınca tarafsız ve bağımsız bir mahkeme olmadığı sonucuna varmaktadır.   IV. AİHS’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA   A. Tazminat   Başvuran, Evrensel gazetesinin yayınlanmasının yirmi gün yasaklanmasından dolayı   20.000 Euro tutarında maddi zarara uğradığını iddia etmektedir.   Başvuran ayrıca, 5.000 Euro tutarındaki manevi zararının telafi edilmesini   istemektedir.   Hükümet bu iddialara itiraz etmektedir.   AİHM, iddia edilen gelir kaybı konusunda sunulan kanıtların, başvuran için AİHS’nin   10. maddesinin ihlal edilmesinden doğan kazanç kaybının net olarak tespit edilmesini   sağlamadığına kanaat getirmektedir ( Bkz. aynı yönde verilen Karakoç ve diğerleri-Türkiye,   no: 27692/95, 28138/95 ve 28498/95, § 69, 15 Ekim 2002). Ayrıca başvuran, para cezasını   ödeyip ödemediğine ya da hapis cezasını çektiğine dair bir açıklama getirmemektedir.   Dolayısıyla AİHM talebi reddetmektedir.   Manevi tazminat için AİHM, ilgilinin dava koşullarında bir takım sıkıntılar   duyabileceğine kanaat getirmektedir. AİHS’nin 41. maddesine göre AİHM, hakkaniyete   uygun olarak başvurana uğranılan manevi zarar için 3.000 Euro’nun ödenmesine karar   vermektedir.   B. Masraf ve Harcamalar   Başvuran, hiçbir kanıt sunmaksızın masraf ve harcamalar için 3.000 Euro talep   etmektedir.   Hükümet bu iddiaya itiraz etmektedir.   Elinde bulunan unsurları ve yukarıda belirtilen kriterleri gözönünde bulundurarak,   AİHM, yapılan bütün masraflar için 1.500 Euro’nun makul olduğuna kanaat getirerek, bu   miktarın başvurana ödenmesine hükmetmektedir.   C. Gecikme faizi   AİHM, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı faiz   oranına 3 puanlık bir artışın ekleneceğini belirtmektedir.   BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK MAHKEME,   1. Oybirliğiyle, başvuranın dul eşinin bu davada başvuranı ikame edebileceğine;   2. Bire karşı altı oyla, AİHS’nin 10 maddesinin ihlal edildiğine;   3. Oybirliğiyle, İstanbul DGM’nin tarafsızlıktan ve bağımsızlıktan yoksun olduğundan dolayı   AİHS’nin 6§1 maddesinin ihlal edildiğine;   4. a) Bu kararın, AİHS’nin 44§2 maddesine göre kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde   ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden TL’ye çevrilmek üzere Savunmacı Hükümet’in   başvurana:   i. manevi tazminat için 3.000 Euro (üç bin Euro)   ii. masraf ve harcamalar için 1.500 Euro (bin beş yüz Euro)   iii. miktara yansıtılabilecek her türlü vergiden muaf tutularak ödemesine;   b) Belirtilen süre bitiminden ödemenin yapıldığı tarihe kadar geçen süre için, yukarıda   belirtilen tutara, Avrupa Merkez Bankası’nın kredi faiz oranına yüzde üç puan eklenmek   suretiyle gecikme faizi uygulanmasına;   5. Hakkaniyete uygun tazminata ilişkin diğer taleplerin reddine karar vermiştir.   İşbu karar Fransızca olarak hazırlanmış ve 27 Ekim 2005 tarihinde, İçtüzüğün 77.   maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca yazılı olarak tebliğ edilmiştir.