48804/99

COUNCIL   OF EUROPE   AVRUPA   KONSEYĐ   EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS   AVRUPA ĐNSAN HAKLARI MAHKEMESĐ   ĐKĐNCĐ D A ĐRE   OSMANOĞLU – TÜRKĐYE DAVASI   (B a ꢀvuru no. 48804/99)   KARAR   STRAZBURG   Ocak 2008   Đꢀbu karar AĐHS’nin 44/2. maddesinde belirtilen koꢀullar çerçevesinde   kesinleꢀecektir. ꢁekli düzeltmelere tâbi olabilir.   ______________________________________________________________________________________   © T.C. Dışişleri Bakanlığı, 2008. Bu gayrıresmi özet çeviri Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan   Hakları Genel Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri,   davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile   Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak   suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.   OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI   USUL   Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan 48804/99 baꢀvuru numaralı davanın nedeni Kürt   kökenli T.C. vatandaꢀı Muhyettin Osmanoğlu’nun (“baꢀvuran”) Avrupa Đnsan Hakları   Komisyonu’na (“Komisyon”) 25 Eylül 1996 tarihinde Avrupa Đnsan Hakları Sözleꢀmesi’nin   (“Sözleꢀme”) eski 25. maddesi uyarınca yapmıꢀ olduğu baꢀvurudur.   Baꢀvuran, AĐHM önünde, Londra’da bulunan Kürt Đnsan Hakları Projesi’ne bağlı   avukatlar Mark Muller, Tim Otty, Kerim Yıldız ve Lucy Claridge ile Diyarbakır Barosu’na   bağlı avukatlar Reyhan Yalçındağ, Aygül Demirtaꢀ ve Selahattin Demirtaꢀ tarafından temsil   edilmiꢀtir.   OLAYLAR   DAVANIN KOꢁULLARI   Baꢀvuran Muhyettin Osmanoğlu 1942 doğumludur ve Diyarbakır’da ikamet etmektedir.   doğumlu olan Atilla Osmanoğlu’nun babasıdır. Atilla, iddiaya göre, 25 Mart 1996   tarihinde polis tarafından gözaltına alınmıꢀ ve daha sonra ortadan kaybolmuꢀtur.   A. Giriꢀ   Dava olayları taraflar arasında ihtilaflıdır ve ayrı olarak sunulacaktır.   Baꢀvuran tarafından sunulduğu ꢀekliyle dava olayları aꢀağıda yer alan B Kısmı’nda   ortaya konmuꢀtur. Hükümet’in dava olaylarına iliꢀkin görüꢀleri C Kısmı’nda özetlenmiꢀtir.   Taraflarca sunulan, belgelere dayanan deliller D Kısmı’nda özetlenmiꢀtir.   B. Baꢀvuranın dava olaylarına iliꢀkin görüꢀleri   Baꢀvuran emekli bir devlet memurudur. Bu baꢀvuruya yol açan olayların gerçekleꢀtiği   dönemde, baꢀvuran ve ailesi Diyarbakır’da yaꢀamaktaydılar ve burada baꢀvuranın oğlu Atilla,   baꢀvuranın sahibi olduğu toptan satıꢀ yapan bir bakkal dükkanı iꢀletmekteydi. Baꢀvuran ve   ailesi, Diyarbakır’dan önce, yakın mesafedeki Hazro ilçesinde yaꢀamaktaydılar ve baꢀvuran   burada devlet memuru olarak görev yapmaktaydı. ꢁubat 1992’de, oğlunun bir polis memuru   tarafından tehdit edilmesinden sonra baꢀvuran ve ailesi Diyarbakır’a taꢀınmıꢀlardır. 1994   tarihinde, baꢀvuran, 28 gün süreyle tutuklu bulundurulmuꢀ ve tutukluluğu sırasında kötü   muameleye tabi tutulmuꢀtur. Daha sonra, hakkındaki suçlamalardan beraat etmiꢀtir.   Mart 1996 tarihinde, saat 11:00 sıralarında, baꢀvuran dükkana gelmiꢀ ve iki adamın   Atilla’yı dükkandan dıꢀarı çıkardıklarını görmüꢀtür. Adamlardan bir tanesi sarıꢀın, uzun boylu   ve sakalsızdı ve saç kesimi “Amerikan tıraꢀı” ꢀeklindeydi. Đkinci adam, tıknaz, orta boylu ve   esmerdi. Adamlar silahlılardı ve telsiz taꢀıyorlardı.   Đki adam baꢀvurana polis memurları olduklarını ve oğlunu emniyet müdürlüğünde   kantin hizmeti sağlamaya yönelik sözleꢀme teklifinde bulunabilmesi için emniyet   müdürlüğüne götürdüklerini söylemiꢀlerdir. Adamlar, ayrıca, yanlarına bir kutu ꢀeker ve bir   kilo çay almıꢀlardır. Đki adam, baꢀvurana Atilla’yı yaklaꢀık yarım saat içinde geri   OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI   getireceklerini söyleyince ve Atilla da bunu doğrulayınca, baꢀvuran, müdahale etmemeye   karar vermiꢀtir. Baꢀvuran, Atilla’nın, içinde iki yolcunun daha bulunduğu bir arabaya   götürüldüğünü görmüꢀtür. Komꢀu dükkan sahipleri de iki adamın Atilla’yı yanlarında   götürüꢀüne tanık olmuꢀlardır.   Aynı iki adam daha önce dükkana gelmiꢀler ve kantinden geldiklerini belirtip Atilla’dan   kendileriyle gelmesini istemiꢀlerdir. Atilla gitmeyi reddedince, iki adam yaklaꢀık bir saat   dükkanda oturmuꢀ ve üç telefon görüꢀmesi yapmıꢀlardır. Atilla, adamların ꢀifreli konuꢀmaları   nedeniyle bu telefon görüꢀmelerini anlamadığını belirtmiꢀtir. Atilla o akꢀam baꢀvurana bu   olayı anlattığında, olay hakkında endiꢀeliydi.   Mart 1996 akꢀamı Atilla geri dönmeyince, baꢀvuran, onun gözaltına alındığını   düꢀünmüꢀtü. Ertesi gün, Valiliğe ve Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Baꢀsavcılığı’na   baꢀvurmuꢀtur. Aynı Savcı’ya 29 Mart ve 1, 9 ve 19 Nisan tarihlerinde yine baꢀvurmuꢀtur. 16   Mayıs 1996 tarihinde, baꢀvuran bir kez daha Valiliğe baꢀvurmuꢀtur.   Baꢀvuran, 1 Nisan 1996 tarihli dilekçesine, Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısı’ndan   yanıt almıꢀtır. Savcı, baꢀvuranın oğlunun isminin gözaltı kayıtlarında yer almadığını ifade   etmiꢀtir.   Haziran 1996’da, baꢀvuran, dilekçeleri ile ilgili olarak Diyarbakır Devlet Güvenlik   Mahkemesi’ne çağrılmıꢀtır. Sunduğu ifade ve ꢀikayet, 1996/4041 ön dosya numarası altında   dosyalanmıꢀtır. Valiliğe yaptığı baꢀvuru hakkında, baꢀvurana, Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü   Cinayet Masası ile irtibata geçmesi söylenmiꢀtir. Baꢀvuran, söz konusu merciye mektup ile   baꢀvurmuꢀ; ancak, bölgede bulunan kimliği belirlenememiꢀ birkaç cesedi teꢀhis etmesi talebi   dıꢀında bir yanıt almamıꢀtır.   Son olarak, davanın kabuledilebilirliğine ve esasına iliꢀkin Hükümet görüꢀlerine yanıt   olarak AĐHM’ye sunduğu görüꢀlerinde, baꢀvuran, 4 Temmuz 2005 tarihinde Özgür Gündem   gazetesinde yayınlanan ve iddiaya göre JĐTEM (Jandarma Đstihbarat Terörle Mücadele) eski   üyesi olan Abdülkadir Aygan tarafından yapılan ve oğlu Atilla’nın kaçırılmasını ve daha   sonra öldürülmesini anlatan sözde itirafın ayrıntılarını açıklayan bir makaleye atıfta   bulunmuꢀtur.   C. Hükümet’in dava olaylarına iliꢀkin görüꢀleri   Hükümet, baꢀvuranın 1 Nisan 1996 tarihinde Savcı’ya ꢀikayette bulunduğunu   doğrulamıꢀtır. Sözkonusu ꢀikayette baꢀvuran, oğlunun polis memurları tarafından gözaltına   alındığını iddia etmiꢀ ve oğlunun bulunduğu yere iliꢀkin bilgi talep etmiꢀtir.   Savcı, baꢀvuranın ꢀikayetini alması üzerine, Emniyet Müdürlüğü gözaltı kayıtlarını   incelemiꢀ ve Atilla Osmanoğlu’nun gözaltına alınmamıꢀ olduğu kararına varmıꢀtır. Savcı,   Atilla Osmanoğlu’nun gözaltına alınmıꢀ olduğunu gösteren gözaltı kayıtlarının veya   kaçırıldığına veya kanunsuz bir fiil sonucu mağdur olduğuna dair delillerin mevcut olmadığı   gerekçesiyle soruꢀturma baꢀlatmamıꢀtır.   Mayıs 1996 tarihinde, Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü Cinayet Masasında baꢀvuranın   ifadesi alınmıꢀtır. Bu ifadenin alınmasının ardından, Atilla Osmanoğlu kayıp ꢀahıs olarak   kayıtlara geçmiꢀ ve bulunması amacıyla ülke genelinde bir soruꢀturma yürütülmüꢀtür.   OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI   AĐHM baꢀvurunun kabuledilebilir olduğuna karar verdikten sonra, Hükümet’ten, Atilla   Osmanoğlu’nun ortadan kaybolmasına iliꢀkin tam soruꢀturma dosyasının bir örneğini   sunmasını talep etmiꢀtir. Hükümet’ten, bununla birlikte, Abdülkadir Aygan’ın, baꢀvuranın   oğlunun kaçırılmasına ve öldürülmesine iliꢀkin sözde itirafına yönelik bir soruꢀturma açılıp   açılmadığına dair bilgi talep etmiꢀtir. Hükümet, yanıt olarak, AĐHM’ye, iddiaların soyut ve   asılsız olmaları nedeniyle, Atilla Osmanoğlu’nun ortadan kaybolmasına veya Aygan’ın sözde   itirafına yönelik bir soruꢀturma baꢀlatılmadığını bildirmiꢀtir.   D. Taraflarca sunulan belgelere dayalı deliller   Aꢀağıda bulunan bilgiler, taraflarca sunulan belgelerde yer almaktadır.   Mart 1996 tarihinde, baꢀvuran, Diyarbakır Valiliği’ne bir dilekçe sunmuꢀ ve oğlunun   bir gün önce Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü kantininden geldiğini iddia eden iki sivil polis   tarafından götürüldüğünü ifade etmiꢀtir. Baꢀvuran, ayrıca, ilgili tüm mercilere baꢀvurmuꢀ   olmasına rağmen kendisine oğlunun bulunduğu yere iliꢀkin herhangi bir bilgi verilmediğini   belirtmiꢀtir.   Nisan1996 tarihinde, baꢀvuran, Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısı’na bir   dilekçe sunmuꢀ ve oğlunun 25 Mart 1996 tarihinde güvenlik güçleri tarafından gözaltına   alındığını ve o tarihten itibaren oğlundan haber alamadığını ifade etmiꢀtir. Savcı’dan,   kendisini oğlunun akıbeti ve nerede tutulduğu hakkında bilgilendirmesini talep etmiꢀtir. 4   Nisan 1996 tarihinde Savcı tarafından dilekçeye eklenmiꢀ el yazısı ile yazılmıꢀ bir nota göre,   baꢀvuranın oğlunun ismi gözaltı kayıtlarında yer almamaktadır.   Mayıs 1996 tarihinde, baꢀvuran, Diyarbakır Valiliği’ne ikinci bir dilekçe sunmuꢀ ve   Mart 1996 tarihli önceki dilekçesinin içeriğini yinelemiꢀtir. Baꢀvuran, ayrıca, oğlunun   herhangi bir yasadıꢀı örgütle bağlantısının olmadığını ifade etmiꢀtir.   Mayıs 1996 tarihinde, Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü Cinayet Masasında baꢀvuranın   ifadesi alınmıꢀtır. Baꢀvuran önceki ifadelerini yinelemiꢀ ve oğlunu götüren iki adamın   eꢀkalini tarif etmiꢀtir. Đki adamı tekrar görmesi halinde teꢀhis edebileceğini ifade etmiꢀtir.   Ayrıca, aynı iki adamın oğlunu götürmelerinden iki gün önce dükkana geldiklerini ve   dükkandan çıktıktan sonra komꢀu dükkana gittiklerini eklemiꢀtir. Baꢀvuran, komꢀu dükkan   sahibinin, polis memurlarının kimliğini tespit etmek amacıyla sorgulanabileceğini belirtmiꢀtir.   Atilla Osmanoğlu ismi, baꢀvurunun kabuledilebilir olduğuna karar verildikten sonra   Hükümet tarafından AĐHM’ye sunulan Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü gözaltı kayıtlarında   yer almamaktadır.   Temmuz 2006 tarihinde, Abdülkadir Aygan tarafından yapıldığı iddia edilen itiraf   Özgür Gündem gazetesinde yayınlanmıꢀtır. Aygan’ın, Atilla Osmanoğlu’nun JĐTEM   tarafından kaçırıldığı ve – aynı zamanda Koçero olarak da bilinen – Cindi Acet tarafından,   cesedin teꢀhisinin mümkün olmaması için baꢀının çekiçle ezildiğini ifade ettiği aktarılmıꢀtır.   Daha sonra, Silopi ilçesinin yakınında kullanılmayan bir tanker içine atılan ceset 30 Mart   tarihinde bulunmuꢀ ve Silopi Cumhuriyet Savcısı tarafından otopsi raporu   düzenlenmiꢀtir. Cumhuriyet Savcısı tarafından açılan dosyaya 1996/313 ön soruꢀturma   numarası verilmiꢀtir. Otopsi raporuna göre, ceset 175 santimetre uzunluğunda, 70 kilo   ağırlığında, yaklaꢀık 25-30 yaꢀlarında olan koyu renk saçlı bir erkeğe aittir. Yüz bölgesinde   birkaç ciddi kesik yer almaktaydı ve kafatasının bazı kısımları kırılmıꢀtı. Ceset, Silopi   OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI   mezarlığının sahipsiz cesetler için ayrılan bölümüne defnedilmiꢀtir. Baꢀvurana sonradan bu   cesedin resimleri gösterilmiꢀ; ancak, baꢀvuran, ölüyü oğlu olarak teꢀhis edememiꢀtir.   HUKUK   I. HÜKÜMETĐN ÖN ĐTĐRAZI   Baꢀvurunun kabuledilebilir olduğuna karar verilmesinden yaklaꢀık bir sene sonra, 29   Mayıs 2007 tarihinde sunulan bir mektupta Hükümet, AĐHM’ye, Diyarbakır Cumhuriyet   Savcısı’nın 23 Haziran 2006 tarihinde takipsizlik kararı verdiğini ve baꢀvuranın bu karara   karꢀı resmi bir itirazda bulunmadığını bildirmiꢀtir. Hükümet, sonradan, AĐHM’ye, söz konusu   kararın 2 Ekim 2006 tarihinde baꢀvurana bildirildiğini gösteren bir belge sunmuꢀtur.   Hükümet, AĐHM’den, baꢀvuranın iç hukuk yollarını tüketmediği gerekçesiyle, baꢀvurunun   kabuledilemez olduğuna karar vermesi talebinde bulunmuꢀtur.   Baꢀvuran, Hükümet tarafından ileri sürülenin aksine, takipsizlik kararının kendisine   tebliğ edilmediğini iddia etmiꢀtir. Baꢀvuran, söz konusu karara itiraz etmiꢀ olsa bile, ꢀüpheli   serbest olduğu için sonucun aynı olacağı görüꢀündedir. Her halükarda, davanın kabuledilebilir   olduğuna zaten karar verilmiꢀtir ve Hükümet aksini kanıtlamak için herhangi bir delil   sunmamıꢀtır.   Baꢀlangıç olarak, Hükümet’in, takipsizlik kararını, 20 Eylül 2006 tarihinde AĐHM’ye   sunulan kabuledilebilirlik sonrası ek görüꢀlerine dahil etme imkanı olmasına rağmen, 29   Mayıs 2007 tarihine kadar AĐHM’ye bildirmediği vurgulanmalıdır.   AĐHM, ayrıca, Cumhuriyet Savcısı’nın 23 Haziran 2006 tarihli kararının, zamanaꢀımına   dayandığını kaydetmiꢀtir. Kararda, suç “kiꢀisel özgürlüğün kısıtlanması” olarak anılmıꢀtır ve   bu suç için zamanaꢀımı süresi uygulanabilir iç mevzuat uyarınca 10 yıldır. Bu, bir   soruꢀturmanın sonunda alınmıꢀ bir karar değil; sadece zamanaꢀımı süresine ulaꢀıldığını   saptayan bir karardır. Esasen, Hükümet’in de kabul ettiği gibi, Atilla Osmanoğlu’nun ortadan   kaybolmasına veya Aygan’ın iddia edilen itirafına yönelik bir soruꢀturma baꢀlatılmamıꢀtır.   Yukarıda belirtilenler ıꢀığında, AĐHM, oğlunun ortadan kaybolmasına yönelik   soruꢀturma baꢀlatılması için yerel mercilere çok sayıda sonuçsuz baꢀvuruda bulunan   baꢀvuranın, Cumhuriyet Savcısı’nın soruꢀturmayı durdurma kararı hakkında (ki soruꢀturma   Hükümet’in de kabul ettiği gibi hiç gerçekleꢀmemiꢀtir) itirazda bulunmasının gerekli olmadığı   kanısındadır. Dolayısıyla, AĐHM, Hükümet’in ön itirazını reddetmiꢀtir.   II. AĐHM’NĐN DELĐLLERĐ DEĞERLENDĐRMESĐ VE OLAYLARI TESPĐTĐ   A. Tarafların savunmaları   1. Baꢀvuran   Baꢀvuran, makul ꢀüphenin ötesinde, oğlunun devlet görevlileri tarafından kaçırıldığı   kararına varmak için yeterli delil dayanağının mevcut olduğunu ileri sürmüꢀtür. Baꢀvuranın   kendisi kaçırılma olayına tanık olmuꢀ ve yetkililere olaya karıꢀan iki adamın eꢀkalini tarif   etmiꢀtir. Ayrıca, Aygan’ın itirafına dayalı gazete haberi, baꢀvuranın, oğlunun ortadan   kaybolmasında devletin rolü olduğuna iliꢀkin iddiaları lehinde tamamlayıcı delil   OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI   oluꢀturmuꢀtur. Baꢀvuran, Aygan tarafından sunulan bilgilerin söylentiye dayanan delillerden   öteye gitmediğini kabul etmiꢀ; ancak, AĐHM’den, AĐHS’nin 38/1. maddesinin (a) bendi ve   Mahkeme Đç Tüzüğü’nün Ek A1. maddesinin 3. paragrafı uyarınca olan yetkilerini   kullanmasını, baꢀvuranın oğlunun ortadan kaybolmasında mevcut olan olaylara yönelik delil   tespit iꢀlemleri yürütmesini ve bilhassa, eski bir devlet görevlisi olan Aygan tarafından   sunulan bilgileri incelemesini ve doğrulamasını talep etmiꢀtir.   Baꢀvuran, oğlunun cesedi hiçbir zaman kesin olarak teꢀhis edilmediği için, oğlunun   ölümüne dair somut bir delil sunamadığını kabul etmiꢀtir. Ancak, baꢀvuran, AĐHM’nin benzer   iddialara iliꢀkin içtihadını temel alarak (özellikle, Akdeniz ve Diğerleri – Türkiye, 23954/94,   Mayıs 2001), savunmacı Hükümete atfedilebilir makul bir ölüm karinesi olduğunu ve   bunun aꢀağıda belirtilen faktörlerden kaynaklandığını ileri sürmüꢀtür:   (a) devlet güvenlik güçleri nezaretinde oğlunu en son görmesinden itibaren geçen süre;   (b) hem oğlunun hem de kendisinin maruz kaldığı taciz geçmiꢀi;   (c) oğlunun alıkonulduğuna iliꢀkin belgeye dayalı bir delilin mevcut olmaması;   (d) devlet tarafından tatminkar ve makul bir açıklamanın veya bir soruꢀturmanın   yapılmaması; ve   (e) Aygan tarafından yapılan iddiaları ayrıntılarıyla anlatan gazete makalesinde yer alan   söylentiye dayanan deliller.   Baꢀvuran ayrıca savunmacı Hükümetin, AĐHM tarafından yapılan bilgi açıklaması   talebini yerine getirmediğini ileri sürmüꢀtür. Kendilerine davanın bildirildiği zamana ait söz   konusu talebe göre, Hükümet’ten, AĐHM’ye, tüm soruꢀturma dosyasının ve gözaltı   kayıtlarının bir örneğini sunması istenmiꢀ; ancak, Hükümet bu talebi yerine getirmemiꢀtir.   Baꢀvuran, AĐHM’den, Hükümet’in, AĐHS’nin 38/1. maddesinin a bendi uyarınca olayların   saptanması için AĐHM’ye yardımcı olma yükümlülüğünü ihlal ettiği kararına varmasını talep   etmiꢀtir.   Son olarak, baꢀvuran, eksik belgelerin kendisi tarafından yapılan iddiaları   doğrulamasının veya çürütmesinin kuvvetle muhtemel olması nedeniyle, AĐHM’nin,   iddiaların haklılığına dair kendi baꢀına sonuç çıkarmak durumunda olduğunu belirtmiꢀtir. Bu   bağlamda, Akkum vd. – Türkiye (no. 21894/93) ve Çelikbilek – Türkiye (no. 27693/95)   davalarındaki kararlara atıfta bulunan baꢀvuran, sözkonusu belgelerin iddialarını neden   doğrulamayacağını kesin olarak açıklamanın Hükümetin görevi olduğunu iddia etmiꢀtir.   2. Hükümet   Hükümet, AĐHM’nin, makul ꢀüphenin ötesinde, baꢀvuranın oğlunun bir devlet görevlisi   veya devlet adına hareket eden bir kimse tarafından kaçırıldığı ve öldürüldüğü kararını   vermesini sağlayacak bir delilin dava dosyasında mevcut olmadığını ileri sürmüꢀtür.   B. 38/1. maddenin (a) bendi ve buna bağlı olarak AĐHM tarafından çıkarılan   sonuçlar   AĐHM, delil değerlendirmesine geçmeden önce, AĐHS’nin 34. maddesi uyarınca tesis   edilen kiꢀisel baꢀvuru sisteminin etkili bir ꢀekilde iꢀlemesi için, taraf devletlerin, baꢀvuruların   düzgün ve etkili biçimde incelenmesini mümkün kılmak için gerekli tüm kolaylıkları   sağlamasının azami önem taꢀıdığını yinelemiꢀtir (bkz. Tanrıkulu – Türkiye [BD], no.   23763/94)., bireysel baꢀvurularda baꢀvuranın, devlet görevlilerini, AĐHS kapsamındaki   OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI   haklarını ihlal etmekle suçladığı nitelikteki davalarda bazı durumlarda iddiaları   doğrulayabilecek veya çürütebilecek bilgilere ancak savunmacı Hükümetin eriꢀiminin   mümkün olması bu tür davaların bir parçasıdır. Hükümetin, tatminkar bir açıklama yapmadan,   elinde tuttuğu söz konusu bilgiyi sunmaması, baꢀvuranın iddialarının haklılığı yönünde   sonuçların çıkarılmasına yol açmakla kalmaz; aynı zamanda savunmacı Hükümet’in   AĐHS’nin 38/1. maddesinin a bendi uyarınca olan yükümlülükleriyle uyum düzeyine negatif   bir ꢀekilde yansıyabilir (bkz. Timurtaꢀ – Türkiye, no. 23531/94).   Ayrıca, tekelinde olan çok önemli belgelerin Hükümet tarafından açıklanmamasının   AĐHM’nin olayları saptamasını engellediği davalarda, söz konusu belgelerin baꢀvuranın   iddialarını neden doğrulamayacağını ikna edici biçimde savunmak veya dava konusu   olayların nasıl gerçekleꢀtiğine dair tatminkar ve inandırıcı bir açıklama sunmak Hükümet’e   düꢀmektedir (bkz., yukarıda anılan Akkum ve Diğerleri; yukarıda anılan Çelikbilek).   AĐHM, bu davaya iliꢀkin olarak davayı Hükümet’e bildirdiğinde, Hükümet’ten   soruꢀturma dosyalarının ve gözaltı kayıtlarının örneklerini sunmasını talep ettiğini   kaydetmiꢀtir. Hükümet, gözaltı kayıtlarının örneklerini veya baꢀvuranın polis tarafından   alınan bir ifadesinin haricinde herhangi bir belge sunmadan, davanın kabuledilebilirliğine ve   esasına iliꢀkin görüꢀlerinde, ilgili gözaltı kayıtlarının Cumhuriyet Savcısı tarafından   incelendiğini ve böylece Cumhuriyet Savcısı’nın, baꢀvuranın oğlunun gözaltına alınmadığı   kararını verdiğini ifade etmiꢀtir. Buna dayanılarak, bir soruꢀturma baꢀlatılması gereksiz   görülmüꢀtür.   AĐHM, baꢀvurunun kabuledilebilir olduğuna karar verdikten sonra, Hükümet’ten yine,   tüm yerel soruꢀturma dosyasının örneklerini sunmasını talep etmiꢀtir. Hükümet, Diyarbakır   Emniyet Müdürlüğü’nün gözaltı kayıtları olduğunu iddia ettiği belgelerin örneklerini   sunmuꢀtur. Gözaltı kayıtlarının ilgili bölümlerinde baꢀvuranın oğlunun ismi geçmemektedir.   AĐHM, AĐHS’nin 38. maddesi uyarınca baꢀvuruya iliꢀkin soruꢀturmasında AĐHM’ye   yardımcı olmaya dair yukarıda belirtilen yükümlülüğün, ancak davanın kabuledilebilir   olduğuna karar verilmesinden sonra geçerli olduğunu belirtir. Baꢀvurunun kabuledilebilir   bulunmasından sonra Hükümet tarafından gözaltı kayıtları örneklerinin sunulduğunu   kaydeden AĐHM, Hükümet’in, AĐHS’nin 38/1. maddesinin (a) bendi uyarınca olan   yükümlülüğünü yerine getirdiği kararını vermiꢀtir.   C. AĐHM’nin olayları değerlendirmesi   Mahkeme, kanıtları değerlendirirken genellikle “makul ꢀüphenin ötesinde” standardını   uygulamaktadır (bkz., Đrlanda – Đngiltere, A Serisi no. 25). Ancak, baꢀlangıçta   vurgulanmalıdır ki, söz konusu delil ölçütü AĐHM davalarında bağımsız bir anlama sahiptir   (bkz., Mathew – Hollanda, no. 24919/03); AĐHM, hiçbir zaman, “makul ꢀüphenin ötesinde”   standardını uygulayan ulusal hukuk sistemlerinin yaklaꢀımını örnek almayı tercih etmemiꢀtir   (bkz., Nachova ve Diğerleri – Bulgaristan [BD], no. 43577/98 ve no. 43579/98). Dolayısıyla,   AĐHM’nin yerleꢀik içtihadına göre, doğrudan delillerin mevcut olmadığı durumda, böyle bir   kanıt yeterince güçlü, açık ve anlamlı çıkarımların veya çürütülemeyen benzer karinelerin   varlığı ile ortaya konabilir. Belirli bir karara varmak için gerekli olan ikna düzeyi ve bu   bağlamda ispat yükümlülüğünün bölüꢀtürülmesi, özleri itibarıyla, olayların özgüllüğü, yapılan   iddianın niteliği ve dava konusu olan AĐHS hakkı ile bağlantılıdır.   OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI   Baꢀvuran, bu davanın olaylarına iliꢀkin olarak, kendisinin görgü tanığı olarak anlattığı   olayların Aygan’ın iddialarıyla bir araya geldiğinde, oğlunun savunmacı sözleꢀmeci devlet   görevlileri tarafından kaçırıldığı yönündeki iddiası lehinde yeterli delil oluꢀturduğunu   belirtmiꢀtir.   AĐHM, baꢀvuranın görgü tanığı olarak anlattığı olaylar hususunda, baꢀvuranın, hem   ulusal makamlara baꢀvurduğunda hem Strazburg’da yer alan AĐHM’de görülen davada,   oğlunun dükkandan götürülmesine varan olayları anlatıꢀında tutarlı davrandığını   gözlemlemiꢀtir. Đki adamın eꢀkalini tarif etmiꢀ ve ulusal mercilere, komꢀu dükkan sahibinin   iki adamın oğlunu götürüꢀüne tanıklık ettiğini bildirmiꢀtir. Buna rağmen, ifadesinin alınması   ve gözaltı kayıtlarının kontrol edilmesi dıꢀında, yerel merciler tarafından iddialarına yönelik   bir soruꢀturma yürütülmemiꢀtir.   Bu bağlamda, baꢀvuranın oğlunun isminin gözaltı kayıtlarında geçmemesi, tek baꢀına,   belirleyici bir faktör değildir. Đlgili dönemde Türkiye’nin söz konusu bölgesine iliꢀkin gözaltı   kayıtlarının güvenilir ve doğru olmayıꢀı, bazı benzer davalarda AĐHM tarafından   vurgulanmıꢀtır (bkz., diğer kararların yanı sıra, Kurt – Türkiye, 25 Mayıs 1998 tarihli karar;   yukarıda anılan Timurtaꢀ; Çakıcı – Türkiye [BD], no. 23657/94; Çiçek – Türkiye, no.   25704/94, 27 ꢁubat 2001; Orhan – Türkiye, no. 25656/94, 18 Haziran 2002).   Yukarıda belirtilenler ıꢀığında, AĐHM, baꢀvuranın oğlunun, iddia edildiği gibi   kendilerini polis memuru olarak tanıtan iki kiꢀi tarafından götürüldüğü konusunda ꢀüphe   duymak için bir gerekçe görmemiꢀtir.   AĐHM, Aygan tarafından öne sürülen iddialar hususunda, Nesibe Haran – Türkiye   davasında, baꢀvuranın eꢀinin öldürülmesine iliꢀkin olarak Aygan tarafından yapılan benzer   iddiaların söz konusu dava bağlamında Mahkeme tarafından incelendiğini ve bu iddiaların   belirleyici bir önem taꢀımadıklarını, zira “bu iddiaların denenmemiꢀ ve en fazla ikinci   derecede kanıt teꢀkil etmekte olduğunu” gözlemlemiꢀtir (bkz., Nesibe Haran – Türkiye, no.   28299/95, 6 Ekim 2005).   Bu bağlamda ve baꢀvuranın, Aygan tarafından sunulan bilgilerin doğruluğunun   saptanması amacıyla AĐHM’den delil tespit iꢀlemleri yürütmesini talep etmesi hususunda,   AĐHM, bu tip bir soruꢀturmanın yerel merciler tarafından yürütülmesi gerektiği görüꢀündedir.   AĐHM, ayrıca, baꢀvuran tarafından sunulan bilgilere göre, Atilla’yı götüren iki kiꢀi tarafından   ziyaret edilen komꢀu dükkan sahibinin o olaydan sonra bölgeden taꢀındığını ve baꢀvuranın   onun adresini bilmediğini belirtmiꢀtir. Baꢀvuran, aynı zamanda, AĐHM’ye, ne kendisinin ne   de avukatlarının Aygan’ın yerini bulabildiğini bildirmiꢀtir. Bu davanın koꢀulları karꢀısında,   AĐHM, kendisi tarafından Türkiye’de yürütülecek bir delil tespit soruꢀturmasının davanın   koꢀullarını açığa çıkaracağı konusunda ikna olmamıꢀtır.   AĐHM, Hükümet’ten, baꢀvuranın oğlunun kaçırılmasına ve öldürülmesine iliꢀkin olarak   Aygan tarafından öne sürülen iddialara yönelik bir soruꢀturma açılıp açılmadığı hususunu   açıklığa kavuꢀturmasını özellikle talep ettiğini gözlemlemiꢀtir. Hükümet, AĐHM’ye, “soyut ve   asılsız” olmaları nedeniyle Aygan’ın iddialarına yönelik bir soruꢀturma baꢀlatılmadığını   bildirmiꢀtir. Aygan’ın baꢀvuranın oğlunun sözde katilinin ismini verdiğini ve sözde cinayete   ve cesedin defnedildiği yere iliꢀkin ayrıntılar sunduğunu dikkate alan AĐHM, iddiaların   belirsiz olduğunu söyleyen Hükümetle aynı fikirde değildir. Bununla birlikte, ulusal   mercilerin Aygan’ın iddialarına yönelik soruꢀturma yürütmemiꢀ olması nedeniyle, söz konusu   iddialar denenmemiꢀ olarak kalmaya devam etmekte ve ikinci derecede kanıt oluꢀturmaktan   OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI   öteye geçmemektedir. Yetkililerin, Aygan’ın iddialarına yönelik bir soruꢀturma yürütmemiꢀ   olması, Hükümet’in AĐHS’nin 2. maddesi uyarınca etkili bir soruꢀturma yürütme pozitif   yükümlülüğü açısından incelenecektir.   Yukarıda belirtilenler ıꢀığında, AĐHM, hem ulusal merciler önünde hem de AĐHM’de   görülen davada, baꢀvuranın, iddialarını desteklemek için kendisinden makul olarak   beklenebilecek her ꢀeyi yaptığı görüꢀündedir. Bununla birlikte, her ne kadar AĐHM,   baꢀvuranın oğlunun kendilerini polis memuru olarak tanıtan iki kiꢀi tarafından götürüldüğünü   kabul etmeye hazırsa da, dosyadaki delillere dayanarak iki adamın aslında polis memuru olup   olmadıklarını tespit etmek mümkün değildir. Bu imkansızlık, doğrudan, savunmacı   Hükümetin baꢀvuranın iddialarına yönelik bir soruꢀturma yürütmemiꢀ olmasından   kaynaklanmaktadır. AĐHM, baꢀvuranın, Hükümetin, oğlunun yaꢀama hakkını koruyamadığı   iddiasına iliꢀkin ꢀikayetini incelerken, Hükümetin soruꢀturma yürütmemiꢀ olmasının   sonuçlarını ele almayı daha uygun bulmaktadır.   Son olarak, baꢀvuran, Hükümet’in olayların saptanmasında AĐHM ile iꢀbirliği   yapmaması nedeniyle, AĐHM’nin, ispat yükümlülüğünü Hükümet’e yüklemesi gerektiğini ve   Hükümet’in, alıkoyduğu belgelerin baꢀvuranın iddialarını doğrulamadığını kanıtlaması   gerektiğini ileri sürmüꢀtür. AĐHM, baꢀvuranın bu iddiaya destek olarak atıfta bulunduğu   davalarda (Akkum ve Diğerleri; Çelikbilek) Hükümet’in bazı çok önemli belgeleri sunmaması   nedeniyle olayları saptayamadığını belirtmiꢀtir. Ancak bu davada, baꢀvuranın iddialarının   doğruluğunun   saptanamaması   yerel   soruꢀturmanın   yürütülmemiꢀ   olmasından   kaynaklanmaktadır. Yerel soruꢀturmanın yürütülmemiꢀ olması, bu davanın koꢀullarında,   yukarıda da belirtildiği gibi, baꢀvuranın oğlunun yaꢀama hakkını koruma yükümlülüğü   açısından incelenmelidir.   D. Atilla Osmanoğlu’nun ölmüꢀ sayılıp sayılamayacağı   Yukarıda belirtilen Timurtaꢀ davasında AĐHM ꢀu kararı vermiꢀtir:   “82. ...Cesedi bulunamayan tutulunun akıbetine iliꢀkin olarak yetkililerin makul bir açıklama   sunmamasının ... AĐHS’nin 2. maddesi uyarınca konular ortaya çıkarıp çıkarmayacağı, davanın tüm   koꢀullarına ve özellikle de somut unsurlara dayalı uygun ikinci derecede kanıtların varlığına bağlı   olacaktır. Bunların sonucunda, gerekli ispat standardına uygun olarak, baꢀvuranın gözaltı esnasında   ölmüꢀ olduğunun varsayılması kararına varılabilir.   83. Bu hususta, her ne kadar tek baꢀına belirleyici olmasa da, kiꢀinin alıkonulmasından itibaren geçen   süre, dikkate alınması gereken ilgili bir faktördür. Alıkonulan kiꢀiden haber alınamadan geçen süre   uzadıkça o kiꢀinin ölmüꢀ olması ihtimali de o derece yükselir. Dolayısıyla, ilgili kiꢀinin öldüğünün   varsayılması kararına varmadan önce, zamanın geçiꢀi, ikinci derecede kanıtlara verilmesi gereken   önemi belirli bir ölçüde etkileyebilir. Bu açıdan, AĐHM, söz konusu durumun, 5. madde uyarınca   usule aykırı olarak alıkoymanın ötesine geçen konular ortaya koyduğu kanısındadır. Bu durum,   AĐHS’nin en temel hükümlerinden birisi olan 2. maddenin öngördüğü yaꢀama hakkının etkili bir   ꢀekilde korunması ile ilgilidir ...”   Mevcut davada AĐHM, baꢀvuranın oğlunun güvenlik güçleri tarafından götürüldüğünün   tespit edildiği kanısında değildir. Ancak, baꢀvuranın iddia ettiği koꢀullarda, 25 Mart 1996   tarihinde, iki kiꢀi tarafından kaçırıldığı sonucuna varmıꢀtır.   Bununla beraber, AĐHM, bir devletin bir kimsenin ortadan kaybolması eylemine   karıꢀtığı sonucuna varılmasının, o kimsenin ölü olarak farz edilip edilemeyeceğinin   belirlenmesi için olmazsa olmaz bir koꢀul olmadığı kanısındadır; bir kimsenin ortadan   kaybolması belirli koꢀullarda baꢀlı baꢀına hayatı tehdit edici olarak değerlendirilebilir. Bu   OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI   bağlamda AĐHM, bazı davalarda, olayın meydana geldiği tarihlerde Türkiye’nin   güneydoğusunda bir kimsenin ortadan kaybolmasının hayatı tehdit edici olarak   değerlendirilebileceğini gözlemler (ölüm karinesi için diğer hususlar meyanında bkz. Akdeniz   – Türkiye, 25165/94; ortadan kaybolma iddialarına iliꢀkin olarak olayı çevreleyen koꢀulların   belirlenmesi ve sorumluların tespit edilmesi amacıyla etkili soruꢀturma yürütülmesine iliꢀkin   örnekler için diğer hususlar meyanında bkz. Toğcu – Türkiye, 27601/95 ve burada sözü edilen   davalar).   Bu davaların pek çoğunda, mağdurların PKK ile bağlantıları olduğu iddialarının   AĐHM’nin göz önünde bulundurduğu bir etmen olmasına karꢀın, bu mağdurların ortadan   kaybolmalarının, sözkonusu tarihlerde Türkiye’nin güneydoğusundaki durum ıꢀığında hayatı   tehdit edici olduğu düꢀünüldüğünde, baꢀvuranın oğlunun PKK’nın eylemlerine karıꢀtığını   gösteren hiçbir emare olmaması, onun ortadan kaybolmasını hayatı daha az tehdit edici hale   getirmemektedir. Bu bağlamda, AĐHM, kaçırılma biçiminin, AĐHM’nin incelediği sözkonusu   dönemde Türkiye’nin güneydoğusunda öldürülen insanların öldürülmeden önce ortadan   kaybolmalarıyla pek çok benzerlik gösterdiğini gözlemler (özellikle bkz. Avꢀar – Türkiye,   25657/94; Nuray ꢁen – Türkiye (No. 2), 25354/94 ve Çelikbilek).   Yukarıda belirtilen nedenler ile Atilla Osmanoğlu’nun 11 yıldan fazla süredir nerede   olduğuna dair hiçbir bilginin gün ıꢀığına çıkmadığı –Hükümet’in itiraz etmediği bir gerçek -   göz önünde bulundurulduğunda, AĐHM bu kiꢀinin ölmüꢀ olduğunun varsayılabileceğini kabul   eder.   AĐHM ꢀimdi baꢀvuranın AĐHS’nin çeꢀitli maddeleri kapsamındaki ꢀikayetlerini   incelemeye geçecektir.   III. AĐHS’NĐN 2. MADDESĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI   AĐHS’nin 2. maddesine göre:   “ 1. Herkesin yaꢀam hakkı yasanın koruması altındadır. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir   suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dıꢀında hiç kimse kasten   öldürülemez.   2. Öldürme, aꢀağıdaki durumlardan birinde kuvvete baꢀvurmanın kesin zorunluluk haline gelmesi   sonucunda meydana gelmiꢀse, bu maddenin ihlali suretiyle yapılmıꢀ sayılmaz:   a) Bir kimsenin yasadıꢀı ꢀiddete karꢀı korunması için;   b) Usulüne uygun olarak yakalamak için veya usulüne uygun olarak tutuklu bulunan bir kiꢀinin   kaçmasını önlemek için;   c) Ayaklanma veya isyanın, yasaya uygun olarak bastırılması için.   ” A. Atilla Osmanoğlu’nun devlet görevlileri tarafından kaçırılıp öldürüldüğü   iddiaları   Baꢀvuran, AĐHS’nin 2. maddesi ihlal edilerek, oğlunun güvenlik güçleri tarafından   kaçırıldığını ve ꢀu an ölmüꢀ olduğunun varsayıldığını iddia etmiꢀtir.   Hükümet devlet görevlilerinin baꢀvuranın oğlunun kaçırılmasına karıꢀtıklarını kabul   etmemiꢀtir.   OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI   AĐHM zaten Atilla Osmanoğlu’nun ortadan kaybolmasından kimin sorumlu   olabileceğini belirleyemeyeceği kanısına varmıꢀtır. Bu nedenle AĐHS’nin 2. maddesinin ihlal   edilmediği anlaꢀılmaktadır.   B. Atilla Osmanoğlu’nun yaꢀama hakkının korunmadığı iddiası   1. Baꢀvuran   Baꢀvuran, oğlunun ortadan kaybolması sonucu hayatının ciddi tehlike altında olması ve   yerinin acilen belirlenmesi ihtiyacı karꢀısında, yetkili makamların oğlunun kaybolmasına   iliꢀkin ivedi ve etkili bir soruꢀturma baꢀlatmamalarının oğlunun hayatını doğrudan tehlikeye   soktuğunu ve bu durumun AĐHS’nin 2. maddesine uygun olarak devletin yaꢀamı koruma   yönündeki pozitif yükümlülüğüne aykırı olduğunu belirtmiꢀtir.   Baꢀvuran, oğlunun nerede olduğunun veyahut kaçırılmasının kritik olan ilk günlerinde   sağ olup olmadığının soruꢀturulmasına iliꢀkin hiçbir faaliyette bulunulmadığına iꢀaret   etmiꢀtir. Oğlunun kaybolduğu tarihten bir gün sonra, 26 Mart 1996 tarihinde, Valiliğe dilekçe   vermiꢀ olmasına karꢀın, yetkili makamlardan 1 Nisan 1996 tarihine dek bir yanıt alamamıꢀtır.   Her koꢀulda, 1 Nisan 1996 tarihinde harekete geçilip, Cumhuriyet Savcısı’nın gözaltı   kayıtlarını incelemesi, büyük ölçüde yetersiz kalmıꢀ ve devletin AĐHS çerçevesindeki   yükümlülüklerini yerine getirmemesine neden olmuꢀtur.   Ayrıca yetkili makamlar, baꢀvuranın, delillere iliꢀkin verdiği, özellikle de yetkili   makamlara 20 Mayıs 1996 tarihinde verdiği ifadesinde iki faili tanımlaması gibi, belirli   ipuçlarını takip etmemiꢀlerdir. Bu ifadede baꢀvuran açıkça, iki kiꢀiyi yeniden gördüğü   takdirde teꢀhis edebileceğini belirtmiꢀtir. Bununla beraber, 20 Mayıs 1996 tarihinde   bulunduğu iddialara karꢀılık olarak gerçekleꢀtirilen tek faaliyet, oğlunun adının kayıp ꢀahıs   olarak kaydedilmesidir. Kaldı ki, bu bile, kaçırılma olayı ve bunu izleyen en az yedi   dilekçenin verilmesinin ardından yaklaꢀık iki ay geçtikten sonra yapılmıꢀtır.   2. Hükümet   Hükümet, Cumhuriyet Savcısı’nın gözaltı kayıtlarını incelediğine ve Atilla   Osmanoğlu’nun polis memurlarınca gözaltına alınmadığına iꢀaret eder. Cumhuriyet Savcısı,   baꢀvuranın oğlunun gözaltına alındığına iliꢀkin bir kayıt bulunmadığı ve kaçırıldığına veya   yasalara aykırı bir eylemin mağduru olduğuna iꢀaret eden baꢀka bir kanıt bulunmadığı için   soruꢀturma baꢀlatmamıꢀtır.   Mayıs 1996 tarihinde, karakoldaki cinayet masasında baꢀvuranın ifadesi alınmıꢀ,   Atilla Osmanoğlu kayıp ꢀahıs olarak kaydedilmiꢀ ve Osmanoğlu’nu bulmak için ülke çapında   soruꢀturma baꢀlatılmıꢀtır.   3. AĐHM’nin değerlendirmesi   AĐHM baꢀlangıçta, bir kimsenin kaçırılması ve ardından ortadan kaybolmasının Türk   yasalarına göre kanuna aykırı bir fiil olduğuna iꢀaret eder (bkz. Đpek). Yukarıda belirtildiği   üzere Mahkemenin, baꢀvuranın oğlunun baꢀvuranın iddia ettiği gibi kaçırıldığına hükmetmiꢀ   olması ıꢀığında, baꢀvuranın oğlunun kanuna aykırı bir fiilin kurbanı olduğu sonucuna   varılmalıdır.     OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI   AĐHM, devlet görevlilerinin baꢀvuranın oğlunun ortadan kaybolmasından sorumlu   olduklarının tespit edilmediği kanısına varmıꢀtır. Ancak bu durum Hükümeti AĐHS’nin 2.   maddesi çerçevesindeki yükümlülüklerinden kurtarmamaktadır. AĐHM’nin yerleꢀik içtihadına   göre, 2/1. maddenin ilk cümlesi, devleti, yalnız kasıtlı ve yasalara aykırı olarak öldürmekten   alıkoymakla kalmayıp, aynı zamanda yargı yetkisi içinde bulunan kimselerin hayatlarını   güvence altına almak için uygun tedbirler almaya da mecbur etmektedir (bkz. L.C.B. –   Đngiltere, Raporlar 1998-III).   Bu koꢀul, kiꢀilere karꢀı suç iꢀlenmesini önlemek amacıyla, böyle maddelerin ihlalini   engellemek, bunlarla mücadele etmek ve gerçekleꢀtiği takdirde ceza vermek için icra   mekanizmasıyla desteklenmiꢀ etkili ceza hukuku maddeleri koyarak, yaꢀam hakkını güvence   altına almak gibi, devletin baꢀlıca görevini içermektedir. Ayrıca bu durum, uygun koꢀullarda,   yetkili makamların, yaꢀamı tehdit altında olan bir kimseyi, baꢀka bir kimsenin suç fiilinden   korumak için önleyici fiili tedbirler almak yönündeki pozitif yükümlülüklerini de   kapsamaktadır (bkz. Osman – Đngiltere, Raporlar 1998-VIII).   Bu bağlamda AĐHM, çağdaꢀ toplumlarda güvenliğin sağlanmasında yaꢀanan güçlükler,   insan davranıꢀlarının kestirilemezliği ve öncelik ve kaynaklar bakımından yapılması gereken   faaliyet seçimleri ıꢀığında, pozitif yükümlülüğün kapsamının, yetkililere imkansız ya da   ölçüsüz bir yük getirmeyecek ꢀekilde yorumlanması gerektiğini yineler. Bu çerçevede,   Sözleꢀme, her hayati tehlike iddiası tehlikenin gerçekleꢀmesini önlemek için fiili tedbir alma   yükümlülüğü getirmemektedir (bkz. Akkoç – Türkiye, 22947/93).   Pozitif bir yükümlülüğün ortaya çıkması için, yetkili makamların, kimliği tespit edilmiꢀ   kiꢀi veya kimselerin yaꢀamlarına yönelik üçüncü bir taraftan gelen suç fiiline iliꢀkin gerçek ve   mevcut zamanda var olan bir tehdidin varlığından önceden veya olayın meydana geldiği   zaman haberdar olmalarının ve yetki alanları içinde, makul biçimde değerlendirildiğinde, bu   tehdidin önünü kesebileceği beklenen önlemleri almadıklarının tespit edilmesi gerekmektedir   (bkz. Osman, yukarıda anılan).   Atilla Osmanoğlu’nun yaꢀamını gerçekten ve acilen tehdit eden bir unsurun olup   olmadığı konusunda, AĐHM, bir kimsenin ortadan kaybolmasının, buradaki gibi baꢀvuranın   oğlunun ortadan kaybolduğu koꢀullarda, hayatı tehdit edici olarak değerlendirilebileceğini   tespit etmiꢀtir. Ayrıca AĐHM, daha önce, bir kimsenin hayatı tehdit edici koꢀullar içerisinde   ortadan kaybolmasının, devletin, AĐHS’nin 2. maddesinin özünde var olan pozitif   yükümlülükle uyumlu olarak, kayıp kiꢀinin yaꢀam hakkını korumak için fiili tedbirler   almasını gerektirdiğine karar vermiꢀtir (bkz. Koku- Türkiye, 27305/95). Ayrıca bu bağlamda,   hem Koku davasındaki kayıp kimsenin hem bu davadaki baꢀvuranın oğlunun, daha önce   tehditler aldığına iꢀaret edilmelidir. Ek olarak, hem Koku davasında hem mevcut davada,   yetkili makamlar yaꢀanan kaçırılma olayı konusunda ertesi gün bilgilendirilmiꢀlerdir.   AĐHM bu nedenle, ortadan kaybolma olayının ardından, baꢀvuranın oğlunun hayatının,   sözkonusu tarihlerde, diğerlerinden daha gerçek ve ivedi tehdit altında olduğu kanısına   varmıꢀtır. Yetkili makamlardan gerçekleꢀtirmeleri beklenen eylemin, zaten gerçekleꢀmiꢀ olan,   baꢀvuranın oğlunun ortadan kaybolmasını önlemeleri değil, diğer kimselerin suç fiilleri   sonucu tehdit altında olan hayatını korumak için fiili tedbirler almaları olduğu   anlaꢀılmaktadır.   Bu bağlamda AĐHM, yetkili makamların baꢀvuranın oğlunun kaçırılmasından 26 Mart   gibi erken bir tarihte haberdar edildikleri gözlemler. Buna göre, bu tarihten itibaren,     OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI   yetkili makamlar, yaꢀam hakkını korumak için acil adımlar atma yükümlülüğü altında idiler.   Bu noktada, kiꢀilerin güç kullanımı sonucu öldürülmeleri durumunda bulunan etkili   soruꢀturma yükümlülüğünde olduğu gibi, yaꢀama hakkını korumak için önlem alınmasının bir   sonuç alma yükümlülüğü değil, sonuca ulaꢀmaya çalıꢀma yükümlülüğü olduğu   vurgulanmalıdır (bkz. üzerinde gerekli değiꢀiklikler yapıldıktan sonra, McKerr – Đngiltere,   28883/95). Bir baꢀvuranın, yetkili makamların bilgisi dahilindeki gerçek ve acil bir yaꢀam   tehdidini engellemek için kendilerinden makul biçimde beklenenleri yerine getirmediklerini   göstermesi yeterlidir (bkz. Osman, yukarıda anılan).   Bununla beraber, Hükümet’in kabul ettiği üzere, “Atilla Osmanoğlu’nun ortadan   kaybolmasına iliꢀkin soruꢀturma baꢀlatılmamıꢀtır”. Bu bağlamda AĐHM, yalnız gözaltı   kayıtlarının incelenmesinin, baꢀvuranın oğlunun yaꢀam hakkını korumak için baꢀlı baꢀına   yeterli olmadığı kanısındadır. Hükümet’in Atilla Osmanoğlu’nun kayıp olarak kaydedildiği ve   ‘bulunması için ülke çapında’ soruꢀturma yürütüldüğü iddiasına iliꢀkin olarak, AĐHM,   Hükümet’in iddia edilen soruꢀturmaya iliꢀkin hiçbir ayrıntı veya belge sunmadığını   gözlemler. Dolayısıyla baꢀvuranın oğlunun “ülke çapında” arandığı iddiası önem   taꢀımamaktadır.   AĐHM’ye göre, soruꢀturmayı yürüten makamlar, baꢀvuranın oğlunun bulunması için   sonuca götürme yolunda makul olasılıklar sunabilecek birkaç temel önlem alabilirlerdi. Bu   amaçla, Cumhuriyet Savcısı için baꢀlangıç noktası, baꢀvurandan daha çok bilgi toplamak ve   baꢀvuranın iddiasına göre oğlunun iki kiꢀi tarafından götürülmesine tanık olan çevredeki   esnafa sorular sormak olmalıydı.   Cumhuriyet Savcısı, baꢀvuranın verdiği eꢀkaller ıꢀığında, baꢀvuranın oğlunu götüren iki   kiꢀinin polis olup olmadıklarını doğrulamaya çalıꢀabilirdi. Ayrıca, AĐHM, sözkonusu   tarihlerde, bölgedeki yollarda çok sayıda polis ve jandarma denetim noktası bulunduğunu ve   bu denetim noktalarının baꢀvuranın oğlunun bu noktalardan geçirilerek götürülmesi ihtimaline   karꢀı uyarılabileceklerini resen dikkate almaktadır.   Ek olarak, baꢀvuranın görüꢀlerinde vurguladığı ve AĐHM’nin de katıldığı izleyen   noktalar, soruꢀturma makamları tarafından Atilla Osmanoğlu’nu bulmak için yerine   getirilebilirdi:   (a) baꢀvuranın oğlunun kaçırıldıktan sonra getirilebileceği ilgili jandarma, polis merkezi   ve diğer binaların incelenmesi;   (b) baꢀvuranın oğlunun gözaltına alınıp alınmadığını belirlemek amacıyla, ortadan   kaybolduğu tarihlerde ilgili jandarma ve polis merkezlerinde gözaltında tutulanların   soruꢀturulup ifadelerinin alınması;   (c) ilgili tarihlerde görevlerinin baꢀında olan memurların soruꢀturulup ifadelerinin   alınması;   (d) olayla ilgili muhtemel görgü tanıklarının bulunmaya çalıꢀılması.   Yukarıda belirtildiği üzere, Türk yasalarına göre, bir kimseyi yasalara aykırı olarak   özgürlüğünden mahrum etmek suçtur. Cumhuriyet Savcıları, kendilerine bildirilen suçları   soruꢀturmakla görevlidirler. Buna karꢀın, Cumhuriyet Savcısı, bu davada, Türkiye’nin bu   bölgesinde o dönemde pek çok insan öldürülürken, tamamen ve anlaꢀılamaz bir biçimde pasif     OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI   kalmıꢀtır (bkz. Koku). Cumhuriyet Savcısı ve genel olarak Türk makamları hiçbir adım   atmayarak, yetkileri dahilinde baꢀvuranın oğlunun kaçırılmasından sonra bu kiꢀinin yaꢀama   hakkını korumak için hiçbir ꢀey yapmamıꢀlardır (bkz. üzerinde gerekli değiꢀiklikler   yapıldıktan sonra, aynı karar).   Yukarıda belirtilenler ıꢀığında AĐHM, ceza hukuku hükümlerinin yürürlükte olmasına   karꢀın, acil önlemler alınmamasının, bu hükümlerin sağladığı korumanın etkililiğini bozduğu   ve dolayısıyla Atilla Osmanoğlu’nun kanunen alması gereken korumayı ortadan kaldırdığı   kanısına varır.   AĐHM, yetkili makamların, Atilla Osmanoğlu’nun hayatına yönelik gerçek ve acil   tehdidi önlemek için kullanabilecekleri makul tedbirleri almadıkları sonucuna varır. Buna   göre AĐHS’nin 2. maddesi esastan ihlal edilmiꢀtir.   C. Soruꢀturmanın yetersiz olduğu iddiası   Baꢀvuran, AĐHS’nin 2. maddesi kapsamındaki yaꢀama hakkını koruma   yükümlülüğünün, devletlerin 1. madde çerçevesindeki yetkili alanı içindeki herkese AĐHS’de   açıklanan hak ve özgürlükleri tanıma görevi ile beraber değerlendirildiğinde, devletlere   ortadan kaybolma ꢀikayetlerini etkili olarak soruꢀturmaları ve kaybolma olaylarının faillerine   karꢀı etkili yaptırımlar uygulamaları için pozitif yükümlülük yüklediğini belirtmiꢀtir.   Hükümet, soyut ve dayanaksız oldukları için, baꢀvuranın iddialarına iliꢀkin soruꢀturma   yürütülmediğini belirtmiꢀtir.   Mahkeme içtihadına göre AĐHS’nin 2. maddesindeki yaꢀam hakkının koruma altına   alınması zorunluluğunun 1. maddedeki Devletin “… kendi yetki alanı içinde bulunan herkese   Sözleꢀme’de tanımlanan hak ve özgürlükleri tanıma” genel yükümlülüğü ile birlikte   değerlendirildiğinde ꢀahısların güç kullanımı sonucu öldürüldüğü durumlarda bir ꢀekilde etkili   resmi soruꢀturmanın yapılmasını zımnen gerektirdiğini hatırlatır (bkz. McCann ve Diğerleri –   Đngiltere ve Kaya - Türkiye). Bu bağlamda, AĐHM, bu yükümlülüğün, cinayetin devlet   görevlileri tarafından iꢀlendiğinin belli olduğu davalarla sınırlanmadığına iꢀaret eder (bkz.   Salman – Türkiye [BD], 21986/93).   Soruꢀturma, sorumluların tespit edilip cezalandırılmalarını sağlayabilmesi bakımından   da etkili olmalıdır (bkz. Oğur – Türkiye [BD], 21954/93). Soruꢀturma yapma yükümlülüğü,   sonuç alma yükümlülüğü değil, sonuca ulaꢀmaya çalıꢀma yükümlülüğüdür. Yetkili makamlar,   diğer hususlar meyanında, tanık ifadesi de dahil olmak üzere, olaya iliꢀkin delilleri güvence   altına almak için ellerinden gelen makul tedbirleri almalıdırlar (bkz. Tanrıkulu).   Soruꢀturmanın ölüm nedenini ya da sorumlu kiꢀiyi belirlemesini engelleyecek herhangi bir   noksanlık, bu standarda uymama riskini taꢀıyacaktır.   Bu bağlamda aynı zamanda zımni olarak ivedilik ve makul süre zorunluluğu   bulunmaktadır (bkz. Yaꢀa – Türkiye; Çakıcı ve Tanrıkulu).   Yukarıda belirtilen yükümlülükler, hayatı tehdit edici olarak değerlendirilebilecek   koꢀullarda kiꢀilerin ortadan kaybolduğu davalarda da aynı ꢀekilde uygulanır. Bu bakımdan,   AĐHM, baꢀvuranın oğlunun ortadan kaybolmasının hayatı tehdit edici olarak   değerlendirilebileceğine karar vermiꢀtir.     OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI   Bununla beraber, Hükümetin de kabul ettiği üzere, baꢀvuranın oğlunun ortadan   kaybolmasına iliꢀkin soruꢀturma yürütülmemiꢀtir. Bu bağlamda, AĐHM, Aygan’ın iddialarının   Hükümet’i harekete geçmeye teꢀvik etmemesinden üzüntü duyar. AĐHM, Aygan’ın   iddialarının soyut ve dayanaksız olduğu konusunda Hükümete katılmamakta ve konuya iliꢀkin   belirli iddiaların ulusal makamlar için üzerinde düꢀünmeye değer oldukları kanaatindedir. Bu   bağlamda, AĐHM, bu iddialara iliꢀkin “dayanaksız” oldukları gerekçesiyle soruꢀturma   açılmaması kararının mantık dıꢀı bir karar alma sürecini ortaya koyduğuna, önce   soruꢀturulmadıkları sürece iddiaların dayanaksız olduklarının tespit edilemeyeceğine iꢀaret   eder.   Soruꢀturma açılmaması (zaten AĐHS’nin 2. maddesi’nin esastan ihlaline yol açmıꢀtır)   ıꢀığında AĐHM, AĐHS’nin 2. maddesinin usul yönünden de ihlal edildiğine karar vermiꢀtir.   IV. AĐHS’NĐN 3. MADDESĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI   Baꢀvuran, oğlunun ortadan kaybolmasının ardından devletin kendisine yaptığı   muamelenin AĐHS’nin 3. maddesini ihlal ettiğini ve insanlık dıꢀı ve onur kırcı muameleye   eꢀdeğer olduğunu iddia etmiꢀtir.   “Hiç kimse iꢀkenceye, insanlık dıꢀı ya da onur kırıcı ceza veya iꢀlemlere tabi tutulamaz.”   Baꢀvurana göre, aꢀağıda belirtilen özel noktalar, AĐHS’nin 3. maddesine aykırı bir   muamelenin mağduru olduğu iddialarını desteklemektedir:   (a) ebeveyn-çocuk bağı;   (b) oğlunun kaçırılmasına tanık olması ve buna müdahale edememesi sebebiyle büyük   manevi acı çekmesi;   (c) oğlunun ortadan kaybolması ile ilgili, kaçırılma olayının ertesi günü baꢀlayan, bilgi   toplamak için gösterdiği yinelenen ve kararlı çabaları ve bu iꢀin yükünü taꢀımak zorunda   kalması ve   (d) savunmacı Hükümetin yetkili makamlarından her aꢀamada etkisiz ve yetersiz   yanıtlarla karꢀılaꢀması.   Hükümet, hiçbir devlet görevlisi baꢀvuranın oğlunun ortadan kaybolmasına karıꢀmadığı   için, AĐHS’nin 3. maddesinin ihlal edilmediği kanısındadır.   AĐHM, “ortadan kaybolan bir kimsenin” aile üyesinin 3. maddeye aykırı bir   muamelenin mağduru olup olamayacağı sorusunun, baꢀvuranın çektiği sıkıntıya, ciddi bir   insan hakları ihlali mağdurunun yakınları için kaçınılmaz olarak doğan duygusal baskıdan   ayrı bir boyut ve nitelik kazandıran belirli etmenlerin varlığına bağlı olduğunu yineler. Đlgili   unsurlar, aile bağlarının yakınlığını – bu bağlamda, ebeveyn-çocuk bağının belirli bir ağırlığı   olacaktır-, iliꢀkinin özel koꢀullarını, aile üyesinin sözkonusu olaya ne derecede tanıklık   ettiğini, aile üyesinin kayıp kiꢀiyle ilgili bilgi alma çabalarına ne derece katıldığını ve   makamların bu soruları yanıtlayıꢀ biçimini kapsayacaktır (bkz. Đpek). AĐHM ayrıca, böyle bir   ihlalin esasının, aile üyesinin “ortadan kaybolmasında” yatmadığını, ihlali daha ziyade yetkili   makamların durum dikkatlerine sunulduğunda gösterdikleri tepki ve davranıꢀın oluꢀturduğunu     OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI   vurgular. Bir yakının yetkili makamların tutumlarının doğrudan mağduru olduklarını iddia   edebilmeleri, özellikle, yetkili makamları ilgilendirmektedir (bkz. Çakıcı).   Mevcut davada, AĐHM, baꢀvuranın Atilla Osmanoğlu’nun babası olduğunu kaydeder.   Baꢀvuran, on bir yıldan fazla süre önce, oğlunun, polis olduklarını söyleyen iki kiꢀi tarafından   götürülmesine tanık olmuꢀ ve o günden bu yana oğlundan haber alamamıꢀtır. Baꢀvuranın,   kaçırılma olayını ve oğlunun ortadan kaybolduğunu bildirmek ve kaçırılma olayına iliꢀkin   sahip olduğu bilgiyi paylaꢀmak için yerel makamlara ulaꢀmasına karꢀın, makamlar baꢀvurana   oğlunun adının gözaltı kayıtlarında olmadığını bildirmekten baꢀka bir ꢀey yapmamıꢀlardır.   Yukarıdakiler ıꢀığında, AĐHM, baꢀvuranın, oğlunun ortadan kaybolmasının ve ona ne   olduğunu ortaya çıkaramamasının sonucu olarak sıkıntı çektiği ve çekmeye devam ettiği,   buna ek olarak halen endiꢀe ve acı yaꢀadığı kanaatine varır. Makamların baꢀvuranın   ꢀikayetleriyle ilgilenme biçimleri, 3. maddeye aykırı insanlık dıꢀı muamele teꢀkil ettiği   biçiminde değerlendirilmelidir.   AĐHM, bu nedenle baꢀvuran bakımından 3. maddenin ihlal edildiği sonucuna varır.   V. AĐHS’NĐN 5. MADDESĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI   Baꢀvuran, AĐHS’nin 5. maddesine dayanarak, oğlunun, keyfi olarak ve onayı alınmadan   devlet görevlileri tarafından götürülmesi ve/veya ꢀikayetlerine iliꢀkin Hükümet’in hızlı ve   etkili bir soruꢀturma yürütememesi ve/veya yürütmeyi reddetmesi nedeniyle bu maddenin   ihlalinin mağduru olduğunu iddia etmiꢀtir.   Hükümet, bir devlet görevlisinin veya devlet makamları adına hareket eden bir   kimsenin, kaçırıldığı veya tutulduğu iddia edilen baꢀvuranın oğlunun ortadan kaybolmasına   karıꢀtığının, makul ꢀüphelerden uzak olarak tespit edilmediğini savunmuꢀtur.   Baꢀvuranın, oğlunun devlet makamları tarafından tutulduğu iddialarına iliꢀkin olarak,   AĐHM, baꢀvuranın oğlunun ortadan kaybolmasından sorumlu olabilecek kiꢀilerin tespit   edilemediğini yineler. Dolayısıyla baꢀvuranın iddialarını kanıtlayacak somut bir temel   bulunmamaktadır.   Baꢀvuranın soruꢀturma yapılmamasına iliꢀkin aynı madde altındaki ꢀikayetleriyle ilgili   olarak, AĐHM, yukarıda yaptığı soruꢀturma yapılmamasından kaynaklanan ihlal tespitlerini   göz önünde bulundurarak, aynı durumun AĐHS’nin 5. maddesinin ihlaline neden olup   olmadığının ayrı olarak incelenmesinin gerekli olmadığına karar vermiꢀtir.   Sonuç olarak, AĐHM, AĐHS’nin 5. maddesinin ihlal edilmediği kanaatindedir.   VI. AĐHS’NĐN 8. MADDESĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI   Baꢀvuran, son on bir yıldır oğlunun ortadan kaybolmasının neden olduğu uzun süren   sıkıntı ve acının, AĐHS’nin 8. maddesi çerçevesinde aile yaꢀantısına saygı hakkını ihlal   ettiğini belirtmiꢀtir. Baꢀvurana göre, bu ihlal, AĐHS’nin 2. ve 5. maddeleriyle uyumlu olarak,   savunmacı Hükümet’in oğlunun yaꢀama, özgürlük ve güvenlik hakkını koruyamamasının   doğrudan sonucudur.     OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI   Hükümet, baꢀvuranın iddialarının somut temelini reddetmenin ötesinde, 8. maddeye   konu hiçbir unsurdan özellikle söz etmemiꢀtir.   Yukarıda belirtilen 2. ve 3. madde çerçevesindeki tespitleri ıꢀığında, AĐHM, mevcut   davanın koꢀulları içerisinde, AĐHS’nin 8. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin   belirlenmesinin gerekli olmadığı sonucuna varmıꢀtır.   VII. AĐHS’NĐN 13. MADDESĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI   Baꢀvuran AĐHS’nin 13. maddesine dayanarak Sözleꢀme mağduriyetlerine iliꢀkin olarak   etkili bir hukuk yolundan faydalanamadığını ifade etmiꢀtir. Sorumlu Hükümetin tutumundaki   ciddi kusurların Mahkemenin oğlunun kaybolmasına iliꢀkin etkili bir hukuk yolundan   mahrum bırakıldığı ve bu yüzden tazminat talebi dahil olmak üzere kendi tasarrufundaki   mevcut diğer yollara baꢀvurmasının engellendiğine karar vermesi için yeterli olduğunu   savunmuꢀtur.   Hükümet baꢀvuranın bu maddeye dayanan ꢀikâyetlerine iliꢀkin görüꢀ sunmamıꢀtır.   AĐHS’nin 2. maddesinin usule iliꢀkin olarak ihlal edildiğini dikkate alan Mahkeme, aynı   olayları 13. madde kapsamında incelemeye gerek görmemektedir.   VIII. 2 VE 5. MADDELERLE BAĞLANTILI OLARAK AĐHS’NĐN 14. MADDESĐNĐN   ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI   Baꢀvuran oğlunun kaybolması, hakkında gaiplik kararı verilmesi, yetkililerin etkili bir   soruꢀturma yürütmemesi ve iç hukuk yolu sağlamamalarının kendisinin ve oğlunun Kürt   kökenli olmasından kaynaklandığını savunmuꢀtur. Baꢀvurana göre Türkiye’nin güneydoğu   bölgesinde polis ve diğer güvenlik güçlerinin uyguladığı, Kürt kökenli vatandaꢀları zorla ve   istekleri dıꢀında ortadan kaybetmek ve gözaltında katletmek için seçen ayrımcı bir uygulama   mevcuttu.   Baꢀvuran ayrıca zorla ortadan kaybetme ꢀeklindeki ayrımcı uygulamadan ayrı olarak,   Türkiye’nin güneydoğusundaki Kürt kökenlilerin bu tür kaybolmaların soruꢀturulmasında da   ayrımcılığa tâbi tutulduklarını savunmuꢀtur. Bu savını desteklemek için özellikle Kürt nüfusa   mensup kiꢀilerle ilgili davalarda yetkililerin etkili soruꢀturma yürütmemeleri nedeniyle   AĐHS’nin 2 ve/veya 13. maddelerinin ihlalinin tespit edildiği AĐHM kararlarına atıfta   bulunmuꢀtur.   Hükümet bu ꢀikâyetlerle iliꢀkili herhangi bir görüꢀ sunmamıꢀtır.   Baꢀvuranın, oğlunun kaybolması ve gaipliğine karar verilmesinin Kürt kökenli olması   nedeniyle olduğu iddiasına iliꢀkin olarak Mahkeme, kaçırılma olayında devlet görevlilerinin   yer aldığının tespit edilmediğini belirtir. Baꢀvuranın bu bağlamdaki iddiasını desteklemek için   somut temel bulunmamaktadır.   Baꢀvuranın bu maddeye dayanan ikinci iddiası olan “oğlunun kaçırılma olayının   soruꢀturulmamasının altında yatan sebebin etnik kökeni olduğu”na iliꢀkin olarak Mahkeme,   AĐHM’nin yukarıda belirtilen ihlallerinin iç hukuk aꢀamasında hiç soruꢀturma yapılmamıꢀ   olmasına dayandığını belirtir. Soruꢀturma yapılmamıꢀ olması nedeniyle Mahkemenin   baꢀvuranın soruꢀturma makamları tarafından ayrımcılığa tâbi tutuldukları iddiasının dayanağı     OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI   olup olmadığını inceleyebilmesi için bilgi toplayabileceği belge ya da baꢀka delil   bulunmamaktadır.   Bu nedenle 2 ve 5. maddelerle bağlantılı olarak ele alındığında AĐHS’nin 14. maddesi   ihlal edilmemiꢀtir.   IX. AĐHS’NĐN 41. MADDESĐNĐN UYGULANMASI   AĐHS’nin 41. maddesine göre:   “Mahkeme iꢀbu Sözleꢀme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleꢀmeci   Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, hakkaniyete   uygun surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder.”   A. Maddi tazminat   Baꢀvuran, 1968 doğumlu olan oğlunun kaçırıldığı tarihte 28 yaꢀında olduğunu ifade   etmiꢀtir. Atilla’nın aynı zamanda imam nikahlı bir eꢀi bulunmaktaydı ve baꢀvuran ve   baꢀvuranın eꢀi ile aynı evde kalmaktaydılar. Baꢀvuranın diğer beꢀ çocuğu ve iki torunu da   aynı evde yaꢀamaktaydı. Baꢀvuran düzenli çalıꢀmak için çok yaꢀlı olduğundan, dükkanı Atilla   düzenli olarak iꢀletiyordu. Tüm ailenin temel geçimi dükkandan sağlanmaktaydı. Atilla’nın   kaybolmasından sonra baꢀvuran dükkanı kapatmak zorunda kalmıꢀ ve sonuç olarak aile geçim   kaynağını kaybetmiꢀtir.   Atilla’nın öldüğü tarihte dükkanın aylık cirosu yaklaꢀık 2,000 Yeni Türk Lirası idi.   Baꢀvuran, oğlunun kaybolmasından bu yana geçen her ay için bu miktarın ödenmesine   hükmedilmesini, dolayısıyla toplamda 276,000 YTL (yaklaꢀık 160,000 Euro) tazminatı   Mahkemeden talep etmiꢀtir.   Hükümet baꢀvuran tarafından talep edilen miktara itiraz etmiꢀ ve maddi zararı   kanıtlayan delil sunmadığını savunmuꢀtur. Hükümet aynı zamanda muhtemel gelir taleplerine   de itiraz etmiꢀ ve delil bulunmadığından bunların kabul edilmemesi ve hayali hesaplamalara   itibar edilmemesini Mahkemeden talep etmiꢀtir. Hükümete göre baꢀvurana gerektiğinde,   tazminat prosedürünün delil ve belgelerle desteklenmeyen abartılı talepler getirilerek istismar   edilmesine izin verilmeden, hakkaniyete uygun miktarda maddi tazminat ödenebilecektir.   Aksi takdirde böyle bir miktar hayali olacak ve haksız kazanca yol açacaktır.   Mahkeme içtihadı, baꢀvuran tarafından talep edilen maddi tazminat ile AĐHS ihlali   arasında açık bir illiyet bağı olması gerektiği ve bunun uygun davalarda gelir kaybına binaen   tazminat içerebileceğini belirlemiꢀtir (bkz. diğer içtihatlar arasında Barberà, Messegué ve   Jabardo – Đspanya (50. madde), A Serisi no. 285-C ve Çakıcı, yukarıda anılan).   Mahkeme, baꢀvuranın oğlunun kaybolmasından kaynaklanan gelir kaybını ayrıntılı   olarak belirten taleplerini liste halinde sunmamıꢀ olduğunu gözlemler. Ancak Atilla   Osmanoğlu’nun ailenin geçimini sağladığı tartıꢀmasız bir gerçektir. Atilla Osmanoğlu’nun   ailevi durumu, yaꢀı ve eꢀi ve ailesinin geçimini sağlayan mesleki faaliyetlerini göz önüne alan   Mahkeme, yetkililerin Atilla Osmanoğlu’nun yaꢀam hakkını koruyamamaları ve onun ailesine   sunduğu maddi desteğin kaybı arasında doğrudan illiyet bağı olduğunu tespit etmiꢀtir.     OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI   Yukarıda belirtilenler ıꢀığında Mahkeme, hakkaniyete uygun olarak baꢀvuranın   Türkiye’deki banka hesabına yatırılmak ve onun tarafından tutulmak üzere Atilla   Osmanoğlu’nun eꢀi ve mirasçıları için 60,000 Euro maddi tazminat ödenmesine karar   vermiꢀtir (bkz. Koku, yukarıda anılan).   B. Manevi tazminat   Baꢀvuran, Atilla Osmanoğlu’nun kaybolması, yetkililerin bu konuda yeterli soruꢀturma   yürütmemesi ve kendisi ve ailesinin Atilla’nın yeri ve sağ olup olmadığı hakkında halen bilgi   sahibi olmamaları nedeniyle kendisi ve ailesinin ciddi travma ve sıkıntı yaꢀadığını ifade   etmiꢀtir. Manevi tazminat miktarını Mahkemenin takdirine bırakmıꢀ ve Mahkemeden davanın   tüm olaylarını dikkate almasını istemiꢀtir.   Hükümet, baꢀvuranın iddialarını destekleyecek delil bulunmaması nedeniyle ancak   sembolik bir manevi tazminat ödenmesinin hakkaniyete uygun olduğu görüꢀündedir.   Mahkeme, tespit etmiꢀ olduğu AĐHS’nin 2 ve 3. maddelerinin ihlallerini dikkate alır.   Sonuç olarak benzer davalarda hükmettiği tazminat miktarlarını dikkate alarak Mahkeme   baꢀvuranın Türkiye’deki banka hesabına yatırılmak ve onun tarafından tutulmak üzere Atilla   Osmanoğlu’nun eꢀi ve mirasçıları için 20,000 Euro manevi tazminat ödenmesine karar   vermiꢀtir. Mahkeme aynı zamanda baꢀvurana, AĐHS’nin 3. maddesi bağlamında ꢀahsi olarak   uğradığı manevi zararlar için 10,000 Euro ödenmesine karar vermiꢀtir.   C. Yargılama masraf ve giderleri   Baꢀvuran davanın açılmasında yapılan masraflara karꢀılık olarak toplamda 19,471.24   Đngiliz Sterlini ve 11,262 Euro talep etmiꢀtir. Talebi ꢀunlardan oluꢀmaktadır:   (a) Đngiltere’de, Kürt Đnsan Hakları Projesi’nde (KHRP) çalıꢀan avukatları için   19,031.24 Đngiliz Sterlini;   (b) Türkiye’deki avukatları için 5,325 Euro;   (c) Đngiltere’deki avukatların ödediği telefon, faks, posta, fotokopi ve kırtasiye gibi idari   masraflar için 440 Đngiliz Sterlini;   (d) Türkiye’deki avukatların ödediği telefon, faks, posta, fotokopi ve kırtasiye gibi idari   ve tercüme masrafları için 5,937 Euro.   Baꢀvuran, avukatlık ücretlerine iliꢀkin olarak ayrıntılı bir masraf çizelgesi sunmuꢀtur.   Hükümet, baꢀvuranın temsilcileri tarafından talep edilen ve aꢀırı olarak   değerlendirdikleri miktarlara itiraz etmiꢀtir. Sadece gerçekten harcanan masrafların geri   ödenebileceğini, yargılama masraf ve giderlerinin tamamının baꢀvuranlar ya da temsilcileri   tarafından belgelenmesi gerektiğini ifade etmiꢀlerdir. Ayrıca kabataslak hesap ve listelerin   davayla iliꢀkili ve iddia edilen harcamaya kanıt olarak değerlendirilmemesi, harcamaların   makul bir miktarı aꢀmaması ve gerçekten gerektiği için yapılması, tüm masraf ödenmesi   taleplerinin faturalara dayanması ve tüm kalemlerin belgelenmiꢀ olması gerektiğini   belirtmiꢀlerdir.   Mevcut bilgilere dayanarak kendi değerlendirmesini yapan ve benzer davalarda   hükmedilen tazminat miktarlarını dikkate alan Mahkeme (bkz. diğerleri yanında Koku,   yukarıda anılan), tüm katma değer vergilerinden muaf olmak üzere net olarak, Đngiliz     OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI   Sterlini’ne çevrilmek ve baꢀvuranın temsilcisinin Đngiltere’deki banka hesabına yatırılmak   üzere baꢀvurana 15,000 Euro yargılama masraf ve giderleri ödenmesine karar vermiꢀtir.   D. Gecikme faizi   AĐHM, gecikme faizi olarak Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi faizlerine   uyguladığı orana üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranın uygun olduğuna karar   vermiꢀtir.   BU GEREKÇELERE DAYANARAK AĐHM,   1. Oybirliğiyle, baꢀvuranın oğlunun devlet görevlileri tarafından kaçırıldığı iddiası ve   müteakiben gaipliğine karar verilmesine iliꢀkin olarak AĐHS’nin 2. maddesinin ihlal   edilmediğine;   2. 3’e karꢀı 4 oyla, Sorumlu Devletin AĐHS’nin 2. maddesine aykırı olarak baꢀvuranın   oğlunun hayatını koruyamadığına;   3. Oybirliğiyle, Sorumlu Devlet yetkililerinin baꢀvuranın oğlunun kaybolduğu koꢀullar ve   müteakip gaiplik kararı hakkında etkili bir soruꢀturma yürütememiꢀ olması nedeniyle   AĐHS’nin 2. maddesinin ihlal edildiğine;   4. 3’e karꢀı 4 oyla, baꢀvuran açısından AĐHS’nin 3. maddesinin ihlal edildiğine;   5. Oybirliğiyle, AĐHS’nin 5. maddesinin ihlal edilmediğine;   6. Oybirliğiyle, baꢀvuranın AĐHS’nin 8. maddesine dayanan ꢀikâyetinin ayrı olarak   incelenmesine gerek bulunmadığına;   7. Oybirliğiyle, AĐHS’nin 13. maddesine dayanan ꢀikâyetin ayrı olarak incelenmesine gerek   bulunmadığına;   8. Oybirliğiyle, 2 ve 5. madde ile bağlantılı olarak AĐHS’nin 14. maddesinin ihlal   edilmediğine;   9. 1’e karꢀı 6 oyla,   (a) Sorumlu Devlet’in baꢀvurana, AĐHS’nin 44/2. maddesi uyarınca kararın kesinleꢀtiği   tarihten itibaren üç ay içinde:   (i) Ödeme tarihinde geçerli olan kur üzerinden Yeni Türk Lirası’na çevrilerek   baꢀvuranın banka hesabına yatırılmak ve oğlu Atilla Osmanoğlu’nun eꢀi ve   mirasçıları için onda tutulmak üzere 60,000 Euro (altmıꢀ bin Euro) maddi tazminat;   (ii) Ödeme tarihinde geçerli olan kur üzerinden Yeni Türk Lirası’na çevrilerek   baꢀvuranın banka hesabına yatırılmak ve oğlu Atilla Osmanoğlu’nun eꢀi ve   mirasçıları için onda tutulmak üzere 20,000 Euro (yirmi bin Euro) manevi tazminat;   (iii) Ödeme tarihinde geçerli olan kur üzerinden Yeni Türk Lirası’na çevrilerek     OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI   baꢀvuranın banka hesabına yatırılmak üzere 10,000 Euro (on bin Euro) manevi   tazminat;   (iv) Ödeme tarihinde geçerli olan kur üzerinden Đngiliz Sterlini’ne çevrilerek   baꢀvuranın Đngiltere’deki temsilcilerinin banka hesabına yatırılmak üzere 15,000 Euro   (on beꢀ bin Euro) yargılama masraf ve giderleri;   (v) Bu miktarlar üzerine uygulanabilecek her tür vergiyi ödemesine;   (b) Sözkonusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapılmasına kadar, Avrupa   Merkez Bankası’nın o dönem marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı faiz oranının üç   puan fazlasına eꢀit oranda faiz uygulanmasına;   10. Oybirliğiyle, adil tatmine iliꢀkin diğer taleplerin reddine   KARAR VERMĐꢀTĐR.   Đꢀbu karar Đngilizce olarak hazırlanmıꢀ ve AĐHM Đç Tüzüğü’nün 77. maddesinin 2 ve 3.   paragrafları uyarınca 24 Ocak 2008 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiꢀtir.   Søren NIELSEN   Kâtip   Christos ROZAKIS   Baꢀkan   AĐHS’nin 45/2. maddesi ve Mahkeme Đç Tüzüğü’nün 74/2. maddesi uyarınca Yargıç   Türmen, Vajić ve Steiner’in aꢀağıdaki ortak kısmi muhalefet ꢀerhi iꢀbu karara eklenmiꢀtir.   C.L.R.   S.N.     OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI   YARGIÇ TÜRMEN, VAJIĆ VE STEINER’ĐN ORTAK KISMĐ   MUHALEFET ꢁERHĐ   2. maddenin usule iliꢀkin olarak ihlal edildiği konusunda çoğunlukla hemfikiriz. Ancak   ꢀu sebeplerden dolayı çoğunluğun 2. maddenin esasa iliꢀkin olarak ihlal edildiği tespitine   katılmıyoruz:   Gözaltında kaybolma olaylarında ꢀahıstan oldukça uzun bir süre haber alınamaması   durumunda ꢀahsın gözaltında öldüğü kabul edilir ve inandırıcı bir açıklama olmaması halinde   davalı Hükümetin ölümden sorumluluğu bulunur.   Böyle bir sonuca varabilmek için Mahkeme ꢀunları tespit etmeye çalıꢀır: (1) ꢀahsın   yaꢀamı tehdit eden koꢀullarda özgürlüğünden mahrum bırakılması; (2) bu mahrum   bırakmanın devlet görevlileri tarafından uygulandığı; (3) Özgürlükten mahrum bırakmanın   kabul edilmemesi veya bu konuda bilgiye sahip olunmaması (örneğin bkz. Timurtaꢀ –   Türkiye, no. 23531/94; Ertak – Türkiye, no. 20764/92; Taniꢀ vd. – Türkiye, no. 65899/01 ve   Akdeniz vd. – Türkiye, no. 23954/94).   Mahkemenin emsal oluꢀturan Timurtaꢀ kararını, 2. maddenin ihlal edilmediğine   hükmettiği Kurt – Türkiye (Karar Raporları 1998-III) kararından iki gerekçeyle dikkatli bir   ꢀekilde ayırmıꢀ olması dikkate değer bir husustur: (a) Kurt davasında “baꢀvuranın ölümünün   gözaltında meydana geldiğine dair yeterli ikna edici emare bulunmadığı”, Timurtaꢀ davasında   ise “Abdulvahap Timurtaꢀ’ın bir yere hapsedildiğinin tespit edildiği”; ve (b) “Kurt dava   dosyasında yetkililerin Üzeyir Kurt’u ꢀüpheli olarak gördüklerine iꢀaret eden az unsur   bulunmasına karꢀın Timurtaꢀ davası olaylarının Abdulvahap Timurtaꢀ’ın PKK faaliyetlerinde   yer aldığı iddiasıyla yetkililer tarafından arandığına dair ꢀüpheye yer bırakmadığı”   belirtilmiꢀtir (bkz Timurtaꢀ, yukarıda anılan).   Somut davada baꢀvuranın oğlu Atilla Osmanoğlu’nun kaybolmasından güvenlik   güçlerinin sorumlu olduğunun tespit edilmediği oybirliğiyle kabul edilmiꢀtir.   Ayrıca Atilla Osmanoğlu’nun PKK ile bağı bulunmadığı ifade edilmiꢀtir.   Bu hususlar ve AĐHM içtihadına uygun olarak mevcut koꢀullarda davalı devletin   sorumluluğunun bulunduğu sonucuna varılamaz.   Çoğunluk tarafından sunulan “bir devletin bir kimsenin ortadan kaybolması eylemine   karıꢀtığı sonucuna varılmasının, o kimsenin ölü olarak farz edilip edilemeyeceğinin   belirlenmesi için olmazsa olmaz bir koꢀul olmadığı kanısındadır; bir kimsenin ortadan   kaybolması belirli koꢀullarda baꢀlı baꢀına hayatı tehdit edici olarak değerlendirilebilir”   görüꢀüne katılmamaktayız.   Belli koꢀullarda bir kiꢀinin kaybolması hayati tehlike taꢀıyabilir. Ancak somut davada   soru, kaybolma olayının kurban yetkililerin nezaretindeyken meydana gelmemiꢀ olması ve   devletin bu olayda payı olmamasının tespit edilmiꢀ olması halinde davalı devletin yaꢀamı   tehdit eden bu tür bir durumdan sorumlu tutulup tutulamayacağıdır. Mahkeme içtihadı bu   soruya açıkça olumsuz bir yanıt vermektedir. Çoğunluk tarafından atıfta bulunulan Akdeniz   kararı bu görüꢀü teyit etmektedir. Sözkonusu kararda Mahkeme ꢀuna hükmetmiꢀtir: “11   kiꢀinin güvenlik güçleri tarafından gözaltına alındıktan sonra öldükleri kabul edilmelidir.     OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI   Sonuç olarak davalı devletin onların ölümünden sorumluluğu bulunmaktadır” (bkz. Akdeniz,   yukarıda anılan).   Bu bağlamda baꢀvuranın oğlunun kaçırılması ile sözkonusu kararın 58. paragrafında   çoğunluğun değindiği ꢀahısların kaçırılması arasında bulunduğu iddia edilen benzerlikler,   Atilla Osmanoğlu’nun kaybolmasının yaꢀamı tehdit eder nitelikte olduğu sonucuna varmak   için yeterli değildir. Bu tür benzerlikler ancak Mahkeme kaçırma ve öldürme ꢀeklinde bir   idari uygulamanın varlığını kabul etseydi muteber olabilirdi. Halbuki hem Mahkeme hem eski   Komisyon böyle bir sonuca varmayı her defasında reddetmiꢀtir.   Bir ꢀahsın kaybolmasıyla ilgili olarak sorumlu bulunmadığı davalarda davalı devletten   beklenen hareket tarzı somut davada açık değildir. Çoğunluğun “davalı devletin kaybolma   iddialarıyla ilgili etkili soruꢀturma yürütmeye yükümlü olduğu”na iꢀaret ettiği görülmektedir.   Bu görüꢀe tamamen katılıyoruz. Ancak bu, 2. maddenin esasa değil usule iliꢀkin yönüne   göre incelenmesi gereken bir meseledir. Somut davada etkili bir soruꢀturma yapılmamıꢀ   olması 2. maddenin esastan ihlal edildiği tespitinin temelini oluꢀturmaktadır. Ayrıca aynı   sorun 2. maddenin usulden ihlal edildiğinin tespiti için de gerekçedir. Aynı olaylara bağlı aynı   gerekçe ile iki ihlalin tespit edilmesi Mahkemenin içtihadında pek alıꢀılmıꢀ bir durum   değildir.   Devletin kendi yetkisi altındaki kiꢀilerin yaꢀamını koruması pozitif yükümlülüğü ve   kaybolma olaylarında etkili bir soruꢀturma yürütme yükümlülüğü iki ayrı kavramdır ve öyle   muamele edilmelidir.   Devletin bir bireyi diğerlerinin cürümlerinden korumak için önlem alma pozitif   yükümlülüğü koruyucu niteliktedir. Bu yükümlülük böyle olayların meydana gelmesinden   önceki aꢀamayla ilgilidir.   Mahkeme devletin bu yükümlülüğünü her zaman dar bir kapsamda yorumlamıꢀtır.   Ancak yetkililerin bir bireyin yaꢀamına gerçek ve acil tehdidin varlığını bilmesi ya da bilmesi   gerektiği durumlarda 2. madde ihlal edilmiꢀ olacaktır. Bu yükümlülük “yetkililere imkansız   ya da ölçüsüz bir yük getirmeyecek ꢀekilde yorumlanmalıdır. Buna göre Sözleꢀme, her hayati   tehlike iddiası karꢀısında tehlikenin gerçekleꢀmesini önlemek için fiili tedbir alma   yükümlülüğü getiremez” (bkz. Osman – Đngiltere, Raporlar 1998-VIII). Ancak bu pozitif   yükümlülük devletin ölümcül saldırıların faillerinin bulunması ve yargılanmasında baꢀarıya   ulaꢀması ꢀeklinde bir ꢀart getirmemektedir (bkz. Tekdağ – Türkiye, no. 27699/95).   Somut davada yetkililer kaçırılma olayından önce baꢀvuranın hayatının tehlikede olduğu   konusunda bilgi sahibi olmamıꢀtır, ꢀahıs koruma da talep etmemiꢀtir. Ayrıca kaçırılma   olayında yetkililerin payı olmadığı ve Osmanoğlu’nun güvenlik güçlerinin kontrolü altında   olmadığı tartıꢀmasızdır. Osmanoğlu’nun yeri yetkililer tarafından bilinmemekteydi. Ölü olup   olmadığı bile kesin değildi. Bu nedenle yetkililerden makul olarak beklenebilecek tek iꢀlem   kaybolduğu koꢀullara iliꢀkin bir soruꢀturma yürüterek ölüp ölmediğini tespit etmek ve   ölmemiꢀse nerede olduğunu belirlemek idi.   Gerçekte, baꢀvuranın oğlunun kaybolmasından sonra gerçek ve acil bir hayati tehlikeyi   önlemek için çoğunluğun gerekli gördüğü, istihbarat edinme, ifade alma, görgü tanıklarına   baꢀvurma gibi “önleyici fiili tedbirler”in tamamı sadece 2. maddenin usule iliꢀkin yönüne   göre incelenen soruꢀturmayla ilgilidir.     OSMANOĞLU – TÜRKĐYE KARARI   Son olarak somut dava çoğunluk tarafından atıfta bulunulan ve Mahkemenin davalı   devletin baꢀvuranın hayatını koruyamadığı kadarıyla aꢀağıdaki gerekçelerle 2. maddeye aykırı   bulduğu Koku – Türkiye (no. 27305/95) davasından ayrı tutulmalıdır: Hüseyin Koku tanınmıꢀ   bir siyasetçi idi. HADEP üyesiydi ve PKK faaliyetlerinde yer aldığı iddia ediliyordu.   Kaçırılmadan önce polis, Vali ve Belediye Baꢀkanı’ndan tehditler alıyordu. Farklı olarak   somut davada Osmanoğlu siyasi bir ꢀahsiyet değildi ve PKK ile ilgili bir faaliyette yer   almamıꢀtı. Tehdit altında değildi ve dükkana gelen iki ꢀahısla kendi isteği ile gitmiꢀti.   Đkinci fark Koku’nun cesedinin kaybolmasından altı ay sonra bulunması,   Osmanoğlu’nun cesedinin ise hiçbir zaman bulunamamasıdır.   Üçüncü olarak Koku davasında davalı devlet Mahkemeye soruꢀturma dosyasındaki   birtakım belgeleri göndermemiꢀtir. Bu eksiklik Mahkemeyi Hükümetin AĐHS’nin 38/1 (a)   maddesinde belirtilmiꢀ yükümlülüklerini yerine getirmediğini tespit etmeye yöneltmiꢀ ve   sonuç olarak Mahkeme Hükümetin bu kusurundan çıkarımlarda bulunmuꢀtur. Ancak somut   davada Hükümet olayların tespitinde Mahkeme ile iꢀbirliği içinde olmuꢀtur.   Đꢀte bu yukarıdaki mülahazaları akılda bulundurarak 2. maddenin esastan ihlal   edilmediği sonucuna varıyoruz.   Bütün bu mülahazalarımız ve Koku kararının somut karardan yukarıda özetlenen farkları   ıꢀığında davalı devletin “önleyici fiili tedbirler” almaması nedeniyle 2. maddenin esastan ihlal   edildiği tespitinin Mahkeme içtihadında köklü bir değiꢀimi gösterdiğine inanmaktayız. Böyle   bir değiꢀimin, gelecekteki davalara potansiyel etkileriyle Büyük Daire’nin karar vermesi   gereken bir mesele olduğu kanaatindeyiz.   23