51210/99

CONSEIL DE   L'EUROPE   AVRUPA   KONSEYİ   AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ   ÜÇÜNCÜ DAİRE   NEHYET GÜNAY VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI   (Başvuru no: 51210/99)   KARARIN ÖZET ÇEVİRİSİ   STRAZBURG   Ekim 2008   İşbu karar Sözleşme’nin 44 / 2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup   şekli bazı düzeltmelere tabi tutulabilir.   ______________________________________________________________________________________   © T.C. Dışişleri Bakanlığı, 2008. Bu gayrıresmi özet çeviri Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan   Hakları Genel Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri,   davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile   Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak   suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.   USUL   Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan 51210/99 numaralı başvurunun nedeni T.C.   vatandaşları Nehyet Günay ve Sadun Günay’ın 14 Eylül 1999 tarihinde Temel İnsan Hakları   ve Özgürlüklerini güvence altına alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 34.   maddesi uyarınca yapmış olduğu başvurudur.   İkinci başvuran Sadun Günay 20 Ekim 2000 tarihinde ölmüştür. Başvuranın sırasıyla eşi   ve kızları olan Narin Günay, Kudret Günay, Hüsniye Öğlü, Suzan Saruhan ve Behiye Özdek   merhumun mirasçıları sıfatıyla başvuruyu sürdürme niyetinde olduklarını ifade etmişlerdir.   Sadun Günay’ın oğlu olan ilk başvuran Nehyet Günay, kendi adına olduğu kadar babası adına   da başvuruda bulunma talebini belirtmiştir. AİHM bu talepleri birleştirmektedir.   Adli yardım talebinden yararlanan başvuranlar Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)   önünde Diyarbakır Barosu avukatlarından M.S. Tanrıkulu tarafından temsil edilmektedirler.   OLAYLAR   I. DAVANIN KOŞULLARI   Başvuranlar Nehyet Günay, Narin Günay, Kudret Günay, Hüsniye Öğlü, Suzan Saruhan ve   Behiye Özdek sırasıyla 1975, 1941, 1961, 1968, 1971 ve 1982 doğumlu olup Silopi’de ikamet   etmektedirler.   Başvuranlar sırasıyla, 1980 doğumlu olan ve on yedi yaşındayken 11 Temmuz 1987’yi   12’sine bağlayan gece kaybolan Deham Günay’in kardeşi, annesi ve kız kardeşleridir.   A. Deham Günay’ın kaybolmasının ihtilaflı koşulları   1) Başvuranların versiyonu   Başvuran Nehyet Günay (Nehyet) ve kardeşi Deham Günay (Deham) 11 Temmuz 1997   tarihinde, Irak sınırının yakınında yer alan Silopi’de bulunan tarlalarında çalışırken yirmiye   yakın jandarma grubu tarafından yakalanmıştır. Nehyet jandarmaların kendilerini sınırın   üzerinde yer alan, tarlalarının yakınında geniş bir alana götürdüklerini ve burada bulunan ve   içleri silah dolu iki sarı torbayı göstererek, bunların kendilerine ait olup olmadıklarını   sorduklarını söylemiştir. Jandarmalar, iki kardeşin olumsuz cevap vermesinin ardından   kendilerine « G3 » tüfeklerinin dipçikleri ile vurmuştur. Kafasından yaralanan Deham   bilincini kaybetmiştir. Kafasından ve yüzünden yaralanan Nehyet ise, jandarmalar tarafından   cipe bindirilerek götürülmüştür. Nehyet geceyi geçirmiş olduğu Habur jandarma karakolunda   gözaltına alınmadan önce, ilk olarak jandarmalar tarafından yüzünün durumuna rağmen   kendisine hiçbir soru yöneltmemiş olan doktora götürülmüş, ardından Savcı huzuruna ve son   olarak Silopi Sulh Mahkemesinin huzuruna götürülmüştür. Yüzünün şişmesinden duyduğu   rahatsızlıktan dolayı konuşma zorluğu çekmiş ve silahların kendisine ait olup olmadığı   konusunda, hâkim tarafından kendisine sorulan tek soruya olumsuz cevap vermiştir.   Başvuran kardeşi Deham’ın kampta bayılmasının ardından kendisini bir daha ne   gördüğünü ne duyduğunu belirtmektedir.   Nehyet Habur sınır kapısına getirilmesinin ardından, nöbette olan askerlere kardeşinin   durumunu sormuştur. Askerlerden ilki, kardeşinin hastanede olduğu cevabını vermiştir. Nöbet   değişiminin ardından, ikinci bir asker kendisine kardeşinin ölmüş olduğunu söylemiştir. Ertesi   gün, adliyeye götürülmesi sırasında, jandarma karakolunun komutanı üsteğmene kardeşine ne   olduğunu sormuştur. Komutan kardeşinin tarlaya götürülmesini istediğini, tarlaya gittikten   sonra da kaçtığını söylemiştir.   2) Resmi versiyon   Sekiz jandarmanın imzaladığı ve Deham ve Nehyet kardeşlerin parmak bastıkları 11   Temmuz 1997 tarihli tespit tutanağına göre, aynı gün saat 17.30 sıralarında, sınır kulelerinde   bulunan nöbetçiler, üç kişinin ellerinde sarı torbalarla sınırı geçerek Irak’tan Türkiye’ye   girmeye çalıştıklarını görmüşlerdir. Üç kişiyi izlemeye devam ederek karakola haber   vermişlerdir. Bir jandarma grubu nöbetçilere yardım etmek üzere gelmiştir. Muhtemelen   Kuzey Iraklı olan üç kişi, torbaları bıraktıktan sonar Irak’a geri dönmüştür. Türk bölgesinde   bulunan iki kişi bu torbaları almış ve bir jandarma ekibi onları yakalamıştır. Jandarmalar her   iki kişiyi ve taşıdıkları torbalarını aramıştır. Torbalarda farklı kalibrelerde kırk silah   bulunmuştur. Şahısların üzerinde bulunan kimlik belgelerine göre, bu kişiler 1980 yılında   doğmuş olan Deham Günay ve 1975 yılında doğmuş olan Nehyet Günay imiş.   Deham aynı gün jandarmalara vermiş olduğu ve altında parmak izini taşıyan ifadenin   tutanağına göre, düzenli olarak, kardeşi ile birlikte kiralamış oldukları pamuk tarlasına   çalışmaya gitmekteydi. Her seferinde kimliklerini nöbetçi jandarmalara bırakmakta ve eve   dönerken geri almaktaydılar. Jandarmalar bundan dolayı kendilerine güvenmekteydi. Bir hafta   önce, Iraklı bir kişi Silopi’de Deham ile konuşmuş ve kendisine Hezil nehrinden geçerek,   Türkiye’ye silah sokma planından bahsetmiştir. Silahları onların tarlasına saklamayı ve   pasaportu ile birlikte Türkiye’ye yasal yoldan girerek onları geri almayı düşünmüştür. Bu   hizmetin karşılığında Deham’a iki tabanca veya on milyonu avans olarak toplam elli milyon   Türk Lirası teklif etmiştir. Deham pazarlığı kabul etmiştir. Silah dolu torbaları tesadüfen   bulduklarını zanneden kardeşine bu konuda bilgi vermemiştir. Deham kardeşine bu konudan   daha sonra bahsetmeyi düşünmüştür. Anlaşmayı yapmış olduğu Iraklı kaçakçı ve silahları   getirmek için Hezil nehrini geçmiş olan diğer üç Iraklı ile gerçekleştirilen kaçakçılık   eyleminin gelişimi konusunda detaylı bir betimleme yapmıştır. 11 Temmuz gecesinde başka   iki torbanın getirilmesi gerektiğini söylemiştir. Bu tür bir kaçakçılık eylemine ilk kez   karıştığını belirterek, kaçakçıları yakalamak için jandarmalar ile işbirliği yapmayı teklif   etmiştir.   Nehyet de jandarmalara aynı gün ifade vermiştir. Altında imzasının ve parmak izinin yer   aldığı tutanağa göre, avukat yardımından yararlanmak istemediğini belirtmiştir. Tutanakta   ayrıca Nehyet’e dilediği takdirde yakınlarının yakalanmasından bilgi sahibi   kılınabileceklerinin hatırlatıldığı belirtilmiştir.   Tutanağa göre Nehyet kardeşinin ve kendisinin tarlada, içleri silahlarla dolu iki torba   bulduklarını ve bunları jandarmalara teslim etmeden önce tereddüt ettiklerini beyan etmiştir.   Jandarmalar onları torbalarla yürürken yakalamıştır. Nehyet silahların menşei konusunda bilgi   sahibi olmadığını ve kardeşinin de bu konuda bilgi sahibi olduğunu düşünmediğini, silahları   jandarmalara teslim etme refleksini göstermediğine pişman olduğunu belirtmiştir.   Belirtilmemiş bir tarihte yer krokisi düzenlenmiştir. Bu krokiye göre pamuk tarlası üç   kontrol kulesi tarafından gözetlenen üçgende yer almıştır. Iraklı kaçakçıların torbaları   bıraktıkları yer bu krokide sınır nehrinin kenarında, en yakın kontrol kulesine bir kilometrelik   mesafede belirtilmiştir. Torbaların bulundukları yer tarlanın öbür ucunda işaretlenmiştir.   B. Günay kardeşlerin yakalanmasının ardından yürütülen soruşturma   Nehyet tutuklanmalarımın ertesi günü olan 12 Temmuz 1997 tarihinde, sanık olarak Silopi   Savcısı tarafından sorgulanmıştır. Jandarmaya vermiş olduğu beyanlarını yinelemiştir.   Yüzünün durumu hakkında çenesindeki şişin diş sorunundan kaynaklandığını açıklamıştır.   Nehyet aynı güm bir doktor tarafından muayene edilmiştir. Doktor raporunda görünüşe   göre 3-4 gün öncesinden kaynaklanan kafatası seviyesinde, kafatasının yan kemiği üzerinde   meydana gelmiş bir yara, iki yanakta diş apsesinden dolayı şişkinlik ve iki gözün altında   2cm’lik morluk olduğunu belirtmiştir. İlgilinin hayatının tehlikede olmadığını tespit etmiş ve   kendisine üç günlük iş görmezlik raporu vermiştir.   Başvuran yine 12 Temmuz 1997 tarihinde, Silopi Sulh Mahkemesi Hâkimi (Hakim)   tarafından sorgulanmıştır. Jandarmaya vermiş olduğu beyanları yinelemiştir. « Kardeşimin   silah kaçakçılığı faaliyetlerinin olup olmadığını bilmiyorum. Benimle aynı anda tutuklandı.   Ama ardından kaçmış görünmektedir» demiştir. Duruşma tutanağına göre gözaltında kaldığı   sürece hiçbir baskıya maruz kalmadığını ve kendisine hiçbir kötü muamele yapılmadığını   söylemiştir. Yüzündeki şişkinliğin diş sorunundan kaynaklandığını belirtmiştir. Gözlerinin   altındaki morluklar ile ilgili olarak önceki gün sendelediğini ve yüz üstü düştüğünü   açıklamıştır. İlgili izlerin jandarmaların davranışlarından kaynaklanmadığı konusunda ısrar   etmiştir. Hâkim aynı gün tutuklanmasına karar vermiştir.   Saat 07.00’de dokuz jandarma tarafından imzalanan 12 Temmuz 1997 tarihli tutanağa   göre, Deham Günay kendilerine Iraklı kaçakçılar ile randevusu olduğunu ve bu kişilerin   tutuklanması için kendileri ile işbirliği yapabileceğini belirtmiştir. Deham pişman olduğunu   belirtmiş olmasından dolayı, jandarmalar ona güvenmişlerdir. Bu bilginin ardından   jandarmalar sabah saat 03.00’e doğru Deham’ın eşliğinde pusu kurmuşlardır. «Gerekli   güvenlik tedbirlerini” almışlardır. Genç adamın, kendi gözetimleri altında, Iraklılar ile   buluşmak üzere, sınıra doğru gitmesine izin vermişlerdir. Jandarmalar Deham’ın Iraklılarla   uzlaşarak Hezir sınır nehrine doğru kaçmaya başladığını görünce hedef almadan ateş etmiş,   ama kaçakları durdurmayı başaramamışlardır. Olay esnasında 7,62 mm’lik 108 kurşun   atılmıştır. İlgili yerde hiçbir boş kovan bulunmamıştır. Tutanakta kaçakların tutuklanmasına   yönelik olarak yürütülen araştırmaların devam ettiği belirtilmiştir.   Hâkim 14 Temmuz 1997 tarihinde, ortadan kaybolan Deham Günay’ın gıyaben   tutuklanmasına karar vermiştir.   C. Günay kardeşlere karşı açılan dava   Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi (DGM) Savcısı (Savcı) 1 Ağustos 1997 tarihli   ithamname ile Deham ve Nehyet’e karşı, silah kaçakçılığı ve ulusal sınırlar içine önemli   sayıda silah sokmak için çete kurma suçundan dolayı, ateşli ve bıçaklar hakkındaki 6136   sayılı ateşli ve bıçaklar silahlar Kanunun 12. maddesi uyarınca kamu davası açmıştır.   İthamnameye göre sanıklar, Irak’tan gelen üç kişi tarafından bırakılan, silahla dolu torbaları   almaya giderken, onları kuleden gözetleyen bir nöbetçi tarafından fark edilmişlerdir.   Devlet Güvenlik Mahkemesi’nde düzenlenen 2 Ekim 1997 tarihli duruşma esnasında,   Nehyet’in avukatı, müşterisinin ve kardeşinin yakalanmaları esnasında, jandarmaların şiddetli   darbelerine maruz kaldıklarını söylemiştir. Deham’ın kafasına almış olduğu darbelerin   ardından öldüğünü ve jandarmaların suçlarını ört pas etmek için, sanığın kaçtığının belirtildiği   sahte tutanak düzenlediklerini iddia etmiştir. Nehyet’in de yakalanması esnasında darbelere   maruz kaldığını, ancak dinlendiği esnada hazır bulunan jandarmaların misillemesinden   korktuğu için, hakime aksini beyan etmiş olduğunun altını çizmiştir. Ayrıca, müşterisinin   aleyhine kanıtların var olmadığının altını çizmiş ve hakkında beraat kararı verilmesini talep   etmiştir.   Nehyet 4 Kasım 1997 tarihli duruşmada, 11 Temmuz 1997 tarihinde meydana gelen   olayları, hemen hemen AİHM’ye aktardığı gibi sunmuştur. Tek fark DGM’ye kardeşinin   kendisi ile aynı anda karakola götürülmüş olduğunu, bu yerde kendilerinin kötü muamelelere   tabi tutulduklarını ve kendisinin doktora götürüldüğü esnada, kardeşinin diğer bir araç ile   bilmediği bir yere doğru götürüldüğünü beyan etmiştir. Doktor tarafından muayene edilirken   yüzünün ve kollarının kan içinde olduğunu belirtmiştir. Ayrıca, sulh hakiminin, duruşma   tutanağını kendisini dinlemeden, sadece dosyaya dayanarak düzenlediğini söylemiştir.   Aynı duruşmada sınır kontrol kulelerinde nöbetçi olan jandarma G.Y.’nın ifadesi de   okunmuştur. Soruşturma esnasında alınan bu ifadeye göre G.Y. Hezil nehrini geçerek Türk   topraklarına giren üç kişi görmüştür. Türk tarafında, tarlalarda çalışan iki kişi bunlara doğru   yönelmiştir. Beş dakika sonra üç kişi Irak’a geri dönmüştür. Türk tarafındaki iki kişi torbaları   yol tarafında, samanların arasına gizlemiştir. G.Y. o anda olayları komutanlığa telsiz ile   bildirmiştir. Başvuran, kendi adına bu ifadeyi yalanlamıştır.   Başvuranın avukatı yine 4 Kasım 1997 tarihinde, DGM’ye, müvekkiline kötü muamelede   bulunan kişilere karşı kovuşturma başlatılmasını talep etmiştir. DGM, kanıt eksikliğinden   dolayı talebi aynı gün reddetmiş ve başvuranın yine de ayrı bir şikayette bulunma hakkının   olduğunu hatırlatmıştır.   DGM 5 Ekim 1999 tarihinde, oyçokluğu ile 6136 sayılı Kanun gereğince, Nehyet Günay’ı   on yıl hapis cezasına çarptırmış ve ömür boyu kamu hizmetinden men etmiştir. Kararın   gerekçesinin incelenmesinden mahkumiyet kararının ön soruşturmalar esnasında aynı   jandarma tarafından alınan çeşitli ifadelere ve özellikle sanıkların ve nöbette olan G.Y.’nin   ifadelerine dayanarak verildiği görülmektedir. DGM, jandarma tarafından bir senaryo   hazırlanmış olsaydı çeşitli tanıklıklar arasında tutarsızlıklar olmayacağına itibar etmiştir.   Kendi tespit ettiği tutarsızlıkların kardeşlerin birbirini koruma içgüdüsünden kaynaklandığına   kanaat getirmiştir. Nöbette olan G.Y.’nin anlattığı şekilde betimlenen olayların, iddia   makamının Nehyet’in Iraklı kaçakçılara randevu verdiği suçlamasını teyid ettiğini   değerlendirmiştir. Nehyet bölgeyi iyi tanımaktaydı ve Hezil nehrinin kıyısında bulunan   tarlalarda çalıştığı için yetkililer tarafından tanınmaktaydı. Bu durumun farkında olan Iraklı   kaçakçılar, Nehyet’le iş yapmak için tertip almışlardır. Dolayısıyla, Günay kardeşlerin, silah   kaçakçılığında bulunmak üzere, kimliği belirlenmemiş kaçakçılar ile çete kurdukları tespit   edilmiştir.   DGM heyeti başkanı, karşı görüşünde, krokiye göre, tanık G.Y.’nin bulunduğu gözlem   kulesi ile olayların meydana geldiği tarla arasında 1 200 metrelik bir mesafe olduğunun altını   çizmiş ve bu mesafenin görsel tanıklığı şüpheli kıldığını belirtmiştir.   DGM, aynı kararda, Deham’a karşı açılmış olan davayı ayırmıştır.   Nehyet, tutuklu kaldığı süre göz önünde bulundurularak ve ceza infaz indirimi uygulaması   uyarınca aynı gün serbest bırakılmıştır.   Başvuran 11 Ekim 1999 tarihinde kararı temyiz etmiştir.   Yargıtay 5 Haziran 2000 tarihinde temyiz başvurusunu reddetmiştir.   D. Deham’ın cinayetinden sorumlu oldukları varsayılan kişilere karşı yürütülen   soruşturma   Savcı Deham’ın babası, başvuranlardan Sadun Günay tarafından yapılan suç duyurusunun   ardından, iki kardeşin tutuklanmasından sorumlu olan dokuz jandarmaya karşı, Silopi   Savcılığı’nda soruşturma başlatmıştır.   Silopi Savcısı 15 Aralık 1997 tarihinde, 12 Temmuz 1997 tarihli tutanağı imzalamış olan   dokuz jandarmadan beşinin zanlı olarak sorgulamasını gerçekleştirmiştir. Aralarında komutan   üsteğmen İ.M’nin de bulunduğu bu jandarmalar, ilgili tutanağın içeriğinin doğru olduğunu ve   Deham Günay’in hiçbir kötü muameleye tabi tutulmadığını beyan etmiştir.   Jandarmalardan dördünün ifadeleri, artık Silopi bölgesinde olmamalarından dolayı, daha   sonra istinabe yoluyla alınmıştır. Bu ifadelerin de tespit tutanağı ile tutarlı olduğu   görülmüştür.   Aralık 1997 tarihinde karakolda tanık olarak dinlenen başvuranlardan Sadun Günay,   karakol komutanının oğlunun başına gelenlerden muhtemelen haberdar olduğunu, ancak,   kendisine bilgi vermek istemediğini iddia etmiştir.   Yine 17 Aralık 1997 tarihinde, Deham ve Nehyet’in amcaları, Salih Günay ve Sait Günay,   karakolda ifadelerini vermiştir.   Sait Günay tarlada çalışan işçilerin kendisini haberdar ettiğini, kendisinin de aşiretlerinin   reisi Süleyman Gündüz’ü bilgilendirdiğini, Süleyman Gündüz’ün Habur birliğinin komutanı   ile temas ettiğini, kendilerinin de üç gün sınır boyunca Deham’ı aradıklarını, ancak   bulamadıklarını söylemiştir.   Salih Günay ise jandarma birliği komutanının, Deham’ın, Iraklı silah kaçakçılarını   tutuklamak için organize edilmiş olan buluşma esnasında kaçtığını ve Deham’ın   jandarmaların açtıkları dur ateşi esnasında öldürülebilmiş olduğunu söylemiş olduğunu   duyduğunu söylemiştir. Deham’ın cesedinin bulunması için arama çalışmalarına katılmış   olduğunu belirtmiştir.   Aralık 1997 tarihinde iki jandarma tarafından düzenlenmiş olan ve altında Sadun Günay   ile Deham ve Nehyet’in iki amcasının parmak izlerinin yer aldığı tutanakta kendilerine   Deham’ın yakalandığını bildiren işçilerin adlarını hatırlamadıkları belirtilmiştir.   Sadun Günay Silopi Savcısı’na gönderdiği 26 Aralık 1997 tarihli mektupta, jandarmalar   tarafından yakalanan oğlu Deham’dan hiçbir haber alamadığını söylemiştir. Pamuk tarlasında   bulunan silahların menşei konusunda bilgi toplamak için elinden geleni yapacağına söz   vermiş ve kendisine oğlu hakkında bilgi verilmesini talep etmiştir.   Sadun Günay 11 Şubat 1998 tarihinde Savcı tarafından dinlenmiş ve oğlu Deham’ın   tutuklanmasından sorumlu olan birlik komutanı hakkında suç duyurusunda bulunmuştur.   Günay kardeşlerin diğer bir amcası Fettah Günay da tanık olarak Savcı tarafından   dinlenmiştir. 11 Şubat 1998 tarihli ifadesinde Diyarbakır Hapishanesinde bulunan yeğenini   ziyaret ettiğini ve yeğeninin kendisine kardeşi Deham’ın kimliğini verdiğini ve birliğin   komutanının, kardeşinin kaçtığını kendisine bildirirken, Deham’ın kimliğini iade etmiş   olduğunu söylediğini belirtmiştir. Yeğeni Deham’on ortadan kaybolduğunu, kendileri ile   birlikte pamuk tarlasında çalışan işçilerden öğrendiğini belirtmiştir.   Başvuranlardan Sadun Günay, 18 Şubat 1998 tarihinde, Kürt tercüman aracılığı ile alınan   beyanında oğlu Deham’ın pamuk tarlasında çalışan işçilerin taşınmasından sorumlu olduğunu   söylemiştir. Oğulları Nehyet ve Deham’ın jandarmalar tarafından yakalandığını ve Habur   birliğinin karakoluna götürüldüklerini işçilerinden öğrendiğini belirtmiştir. Oğullarının o   akşam eve dönmemeleri üzerine, ertesi gün aşiretlerinin reisi olan Süleyman Gündüz’ün   yardımını istemiştir. Ardından, Süleyman Gündüz ve köyün öğretmeni birlik karakoluna   gitmiştir. Kendisi hasta olduğundan onlara eşlik etmemiştir. Komutan kendilerine Deham’ın   kaçmış olduğunu ve kimlik belgesinin kardeşi Nehyet’e teslim edilmiş olduğunu belirtmiştir.   Ardından, kendilerine Deham’ı aramalarını teklif etmiştir. Aşiretten sekiz veya on kişi   Deham’ı üç gün boyunca aramıştır. Aramaları sonuçsuz kalmıştır.   Amcaların üçü de, 18 Şubat 1998 tarihinde jandarmaya verdikleri ifadede, Deham’ın   ortadan kaybolduğu günden bu yana kendisinden haber alamadıklarını belirtmiş ve 17 Aralık   ve 11 Şubat 1998 tarihli beyanlarını tekrarlamışlardır.   Başvuranların ikamet ettiği Aktepe köyünün öğretmeni 20 Mart 1998 tarihinde jandarmalar   tarafından sorgulanmıştır. Öğretmen, Süleyman Gündüz’le jandarmaya gittiklerini, jandarma   komutanına Deham’ın kayıp olduğunu söylediklerini, jandarma komutanının Deham’ı   aramaları tavsiyesinde bulunduğunu, üç gün boyunca Deham’ı aradıklarını ama sonuç   alamadıklarını belirtmiştir.   Aynı gün, başvuranların aşiretlerinin reisi Süleyman Gündüz, aynı yönde ifade vermiştir.   Nehyet Günay bu soruşturma çerçevesinde hiçbir şekilde sorgulanmamıştır.   Başvuranların avukatı, 8 Mart 1999 tarihinde, Silopi Cumhuriyet Savcısından,   gerçekleştirildiği iddia edilen cinayetin sorumluları oldukları varsayılan dokuz jandarmaya   karşı açılan soruşturmanın akıbeti hakkında bilgi istemiştir.   Bunun üzerine Silopi Cumhuriyet Savcısı’nın 16 Nisan 1998 tarihli takipsizlik kararı   kendisine tebliğ edilmiştir. Kararda olayın koşulları, 12 Temmuz 1997 tarihli tespit   tutanağıyla uyumlu olarak anlatılmaktaydı. Savcı ithamların, kanıt ve gösterge olmaksızın,   soyut iddialara dayandığı sonucuna varmıştır.   Başvuranların avukatı, 26 Mart 1999 tarihinde Savcının takipsizlik kararına itiraz etmiştir.   Dosyanın yeterince incelenmediğini savunmuş ve AİHS’yi ileri sürmüştür.   Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı, 6 Mayıs 1999 tarihinde itirazı reddetmiştir.   HUKUK   I. DEHAM GÜNAY AÇISINDAN AİHS’NİN 2., 3. VE 5. MADDELERİNİN İHLAL   EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA   Başvuranlar öncelikle, Deham Günay’ın, kafasına dipçik ile vuran kolluk kuvvetleri   mensupları tarafından öldürüldüğünü iddia etmişlerdir. Deham’ın kaybolduğu sırada kolluk   kuvvetlerinin sorumluluğu altında olduğunu belirtmişlerdir. Bu bakımdan Deham’ın,   Hükümetin ileri sürdüğü gibi, Irak’lı silah kaçakçılarını tuzağa düşürmek için kullanılmış   olduğu varsayılsa bile, Deham’ın reşit olmaması göz önünde bulundurulduğunda bu durum   her tutuklunun yaşam hakkını korumakla yükümlü kolluk kuvvetlerinin ciddi bir ihmalini   oluşturmaktadır. Başvuranlar, AİHS’nin 2. ve 3.maddelerini ileri sürmüşlerdir.   Başvuranlar ayrıca, Deham Günay’in yakalanma nedenleri kendisine bildirilmediği,   yakalanır yakalanmaz hâkim huzuruna çıkartılmadığı ve yakalanmasının yasallığına itiraz   edebileceği bir başvuru yolu kullanamadığı için AİHS’nin 5. maddesinin birçok açıdan ihlal   edildiğini iddia etmişlerdir. Başvuranlar yine AİHS’nin 5. maddesi uyarınca Deham’ın   yakınlarına yakalanması hakkında bilgi verilmemiş olmasından dolayı da şikâyetçi   olmuşlardır.   Başvuranlar son olarak, Deham Günay’in ortadan kayboluş koşullarına ilişkin AİHM   içtihatlarına uygun bir soruşturma ve kovuşturma yapılmadığı kanaatindedirler. Özellikle   olayların başlıca tanığı olan Nehyet Günay’in bu soruşturma çerçevesinde ifadesinin   alınmadığını belirtmişlerdir. Başvuranlar, AİHS’nin 13. maddesini ileri sürülmüşlerdir.   AİHM, davanın koşullarında sözkonusu şikayetlerin AİHS’nin 2., 3. ve 5. maddeleri   açısından incelenmesini uygun bulmuştur.   A. Kabuledilebilirlik hakkında   Hükümet, başvuranların ne Anayasa ve İdari Muhakeme Kanunu çerçevesinde idari dava   ne Borçlar Kanunu uyarınca tam hukuk davası açmış olmaları muvacehesinde AİHS’nin 2. ve   3. maddelerine dayalı şikayetler açısından iç hukuk yollarının tüketilmediğini savunmuştur.   AİHM, bu davada başvuranların Deham Günay’ın yaşam hakkının korunmamış olması ile   ilgili şikâyetlerinin ardından cezai yargı yollarının kullanıldığını ve bu doğrultuda yürütülen   soruşturmaların takipsizlik ile sonuçlandığını dikkate almıştır. Dolayısıyla, başvuranlar,   AİHS’nin 35. maddesinin 1. paragrafı anlamında bu davada uygun bir hukuk yolunu   kullanmışlardır. (Diğerleri arasından, Kanlıbaş Türkiye (karar), no 32444/96, 28 Nisan 2005).   AİHM tarafından müteaddit kere yinelenmiş olan nedenlerden dolayı (Erdoğan Türkiye   (karar), no 26337/95, 6 Eylül 2001 ve Şahmo Türkiye (karar), no 57919/00, 14 Mart 2002   Bakınız), başvuranların buna ek olarak Hükümetin dile getirdiği idari veya hukuki işlemleri   gerçekleştirmeleri gerekmemektedir.   AİHM, bu nedenle Hükümetin ön itirazını reddeder ve AİHS’nin 35. maddesi uyarınca,   Nehyet Günay’ın 3. ve 6. madde şikayetleri haricinde, başkaca bir kabuledilemezlik unsuru   bulunmadığını tespit ederek başvuruyu kabuledilebilir ilan eder.   B. Esas hakkında   1) Maddi kısım   a. Tarafların kanıtları   Hükümet ilk olarak kasten öldürme iddiası ile ilgili olarak, AİHM’nin 2. maddesi   bağlamında devletin bir sorumluluğu bulunduğuna karşı çıkmıştır. İlk olarak Nehyet Günay’in   bu iddiayı ilk olarak 2 Ekim 1997 tarihinde dile getirdiğinin altını çizmiştir. Ayrıca, diğer   tanıklıkların Deham Günay’ın kaçtığı ve ortadan kaybolduğu yönünde olduğunu ve hiçbir   şekilde kasten öldürme tezini desteklemediğini belirtmiştir.   Hükümet soruşturmanın Deham’ın tabi olduğu kötü muamelelerden dolayı öldüğü   iddiasını temel alarak yürütüldüğünü, ancak dosyada bu doğrultuda, başvuran Sadun   Günay’ın herhangi bir beyanda veya atıfta bulunduğuna dair bir unsur bulunmadığını   eklemiştir.   Ayrıca başvuranların veya Deham’ın yakınlarının yerel yetkililere, 11 Temmuz 1997   tarihinde jandarmalar tarafından imzalanmış olan tutanakta açıklanan olayların başka bir   versiyonunu sunabilecek olan, bir görgü tanığı gösteremediklerini belirtmiştir.   Jandarmaların Deham’ın kaçmasını engelleyip engelleyemeyeceği konusunda ise,   Hükümet 12 Temmuz 1997 tarihli tutanağa dayanarak, jandarmaların gerekli olan tüm   güvenlik önlemlerini aldıklarını ifade etmiştir. Silah kaçakçıları hakkındaki bilgileri   Deham’ın kendisinin verdiğini ve işbirliği yapmayı teklif ettiğini eklemiştir. Kaçakçı çetesinin   yakalanması sözkonusu olduğundan, jandarmaların Deham’a güvenmeleri son derece doğaldı.   Hükümet Deham Günay’in kaçmasından dolayı yetkililere objektif bir sorumluluğun   yüklenemeyeceği, ayrıca hiçbir kanıtın bu kişinin öldüğünü doğrulamadığı sonucuna   varmıştır.   Başvuranlar Nehyet ve Deham’ın tarlada şiddetli şekilde dövüldüklerini ve Deham’ın   kafasına yediği dipçik darbelerinden dolayı bilincini kaybettiğini savunmuştur. Neyhet   kardeşini son olarak baygın gördüğünü, ardından karakolda kendisini ne duyduğunu ne de   gördüğünü söylemekte ısrar etmiştir. Dolayısıyla, başvuranlar için, Deham tarlada yediği   dipçik darbeleri ile öldürülmüştür ve ardından düzenlenen tutanağın amacı jandarmalar   tarafından işlenen cinayeti örtbas etmektir. Devlet bu şekilde, Sözleşmenin 2/1 maddesi   yönünde « öldürmemek» yükümlülüğünü yerine getirmemiştir.   Başvuranlar ayrıca kasten yem olarak kullanılan Deham’ın silah kaçakçılarına karşı   düzenlenen pusu esnasında kaçmış olduğu varsayılsa bile, ilgilinin kolluk kuvvetlerinin   sorumluluğu altındayken ortadan kaybolduğunu ve dolayısıyla Sözleşmenin 1. maddesi ile   2.maddesinin birinci cümlesinden kaynaklanan pozitif yükümlülüğü (özellikle ölümü önleyici   tedbirler almak) hesaba katarak, hayatını yetkilerin sorumluluğunun olduğu koşullarda   kaybettiğini gözlemletmiştir.   b. Mahkemenin değerlendirmesi   i. Genel ilkeler   Yaşam hakkını teminat altına alan ve öldürmenin haklı gösterilebileceği koşulları   tanımlayan 2. madde, AİHS’nin istisnaya izin verilmeyen en temel hükümlerinden birini   oluşturmaktadır. (Velikova Bulgaristan no 41488/98, § 68, CEDH 2000-VI). 3. madde ile   birlikte, Avrupa Konseyini oluşturan demokratik toplumların en temel değerlerinden birini   teşkil etmektedir. Bu nedenle öldürmenin meşru olabileceği koşullar dar yorumlanmalıdır.   (Salman Türkiye [GC], no 21986/93, § 97, CEDH 2000-VII). Bireylerin insan haklarının   korunması için bir araç olarak AİHS’nin amaç ve hedefi, sözkonusu hükümlerin, sağladığı   güvenceleri uygulanabilir ve etkili kılacak şekilde yorumlanmasını ve uygulanmasını da   gerektirir (McCann ve diğerleri İngiltere, 27 Eylül 1995 tarihli karar, seri A no 324, ss. 45-46,   §§ 146-147).   2. maddenin 1. paragrafının birinci cümlesi Devleti kasten ve yasalar hilafına öldürmekten   men ettiği gibi kendi yetki alanındaki kimselerin yaşam hakkını korumak için gerekli olan   tedbirleri iç hukuk düzeni çerçevesinde almasını zorunlu kılmaktadır (Kiliç Türkiye, no   22492/93, § 62, CEDH 2000-III). Devletin bu doğrultudaki yükümlülüğü ihlalleri önleyici,   bastırıcı ve cezalandırıcı bir uygulama mekanizması ile desteklenen caydırıcı yasal ve idari   çerçeveler oluşturmak suretiyle en önemli görevi olan kişilerin yaşam hakkının güvence altına   almaktır.   2. madde metninin gösterdiği gibi, öldürücü güce başvurulması bazı koşullarda haklı   gösterilebilmektedir. Bununla birlikte 2. madde bu konuda açık çek vermemektedir. Devlet   görevlilerinin eylemlerinin kurallarla düzenlenmemesi ve keyfiliğe terk edilmesi insan   haklarına etkin riayet edilmesi ile bağdaşmamaktadır. Bu da, polis operasyonlarının ulusal   hukuk tarafından yetkilendirilmesinin yanı sıra keyfiliğe ve gücün kötüye kullanılmasına karşı   uygun ve etkin güvenceler sağlamak üzere aynı ulusal hukuk tarafından yeterince   sınırlandırılmalarını da gerektirmektedir. (Makaratzis Yunanistan [GC], no 50385/99, § 58,   CEDH 2004-XI).   Bu bakımdan bu hüküm bütün olarak ele alındığında 2. paragrafın kasten öldürmeye izin   verilen durumları değil, kasıt olmaksızın adam öldürme ile sonuçlanabilecek güç kullanmaya   izin verilen durumları saydığı görülecektir « Kesin zorunluluk» ifadesi, AİHS’nin 8 ila 11.   maddelerinin 2. paragrafı gereğince, Devletin müdahalesinin «demokratik toplumda gerekli »   olup olmadığını belirlemek için normal şekilde kullanılan gereklilik kriterinden daha sıkı ve   zorlayıcı bir kriterin uygulanması gerektiği anlamına gelmektedir. Özellikle başvurulan gücün   2. maddenin 2. paragrafının a), b) ve c) şıklarında sıralanan amaçların gerçekleştirilmesi ile   mutlak şekilde orantılı olması gerekmektedir. Bu düzenlemenin demokratik toplumdaki   önemini kabul eden AİHM’nin görüşünü oluşturması için, öldürmenin sözkonusu olduğu   durumları ve özellikle bilerek ölümcül gücün kullanıldığı durumları dikkatlice incelemesi ve   sadece güç kullanmış olan Devlet görevlilerinin eylemlerini değil, olaya ilişkin gelişmelerin   tamamını, bilhassa sözkonusu eylemlerin hazırlanışını ve kontrolünü değerlendirmesi   gerekmektedir. (McCann ve diğerleri, üstte belirtilmiş olan, s. 46, §§ 148-150).   AİHM, AİHS’nin 2.maddesinin sağladığı korumanın öneminden dolayı, öldürme ile   sonuçlanan durumlarda sadece Devlet görevlilerinin eylemlerini değil davanın tüm koşullarını   büyük bir titizlikle incelemelidir. Gözaltındaki kimseler savunmasız konumdadırlar,   makamların onları koruma görevi bulunmaktadır. Dolayısıyla bir kişinin sağlıklı olarak   gözaltına alınması ve serbest bırakılmasının ardından yaralanmış olduğunun tespit edilmesi   durumunda, Devletten bu yaralanmaların kaynağı hakkında kabul edilebilir bir açıklama   yapması beklenmektedir. Yetkililerin, gözaltında bulunan bir kişiye yapılan muameleyi haklı   gösterme yükümlülüğü, bu kişinin ölmesi durumunda daha da zorunlu hale gelmektedir   (Salman, § 99). Aynı mantıktan hareketle AİHS’nin 5. maddesi uyarınca devletin tutuklu   herkesin bulunduğu yer hakkında bilgi verme zorunluluğu bulunmaktadır. (Kurt Türkiye, 25   Mayıs 1998 tarihli karar, Derleme 1998-III, s. 1185, § 124). Cesedin bulunamadığı bir   durumda, yetkililerin tutulu bulunan kişiye ne olduğu hakkında kabul edilebilir açıklama   yapmamalarının AİHS’nin 2. maddesi açısından değerlendirilebilmesi hususu ise davanın   koşullarının bütününe, özellikle de kişinin tutulu bulunduğu sırada ölmüş olduğunun   varsayılması gerektiği sonucuna gerekli delil düzeyinde varılabilmesine imkan sağlayacak   somut unsurlara dayanan yeterli delillerin varlığına bağlıdır. (Tanış ve diğerleri Türkiye,   no 65899/01, § 200, CEDH 2005-VIII).   Bu bakımdan ilgilinin tutulu bulundurulma halinin başlamasından veya tutuklanmasından   bu yana geçen zaman, belirleyici olmasa dahi, hesaba katılması gereken bir faktördür. Tutulu   kişiden haber alınamadan geçen süre arttıkça, bu kişinin ölmüş olabilme olasılığının arttığını   kabul etmek gerekir. Bu durumda geçen zamanın, kişinin öldüğünün varsayılmasından önce,     durumla ilgili diğer kanıt unsurlarına verilecek öneme belli bir etkisi olacaktır. AİHM’ye göre   bu durum, 5. maddenin ihlaline yol açan basit bir yasadışı tutmanın çerçevesi ile ilgili   sorunları aşmaktadır. Bu yorumlama şekli, AİHM’nin temel düzenlemelerinden olan 2. madde   tarafından güvence altına alınan yaşam hakkının etkin şekilde korunmasına uygundur   (Diğerleri arasından üstte belirtilmiş olan Tanış ve diğerleri § 201 Bakınız).   Güce başvurmanın ölümle sonuçlandığı durumlarda, yaşam hakkını koruma   yükümlülüğüne ilişkin 2. maddenin, AİHS’nin 1. maddesinde yer alan devletin “kendi yetki   alanı içinde bulunan herkese AİHS’de yer alan hak ve özgürlükleri tanıması” genel   yükümlülüğüyle birlikte okunduğunda, uygun ve etkili bir resmi soruşturma yapılması   gerekliliğini içerdiğini hatırlatır. (Çakıcı Türkiye [GC], no 23657/94, § 86, CEDH 1999-IV).   Bu anlamda, yürütülen soruşturma, sorumluların tespit edilerek cezalandırılmalarına imkan   tanıyacak ölçüde etkili olmalıdır. Burada sözü edilen sonuç yükümlülüğü değil, araç   yükümlülüğüdür. Yetkili makamlar, olayla ilgili delillerin toplanabilmesi maksadıyla   kendileri için makul surette erişilebilir olan önlemleri almış olmalıdırlar (Tanrıkulu Türkiye   [GC], no 23763/94, § 109, CEDH 1999-IV, ve üstte belirtilen Salman, § 106). Sorumlu kişi ve   kişilerin ortaya çıkarılmasını engelleyecek her türlü soruşturma zaafı soruşturmanın etkisiz   olmasına neden olur. (Aktaş Türkiye, no 24351/94, § 300, CEDH 2003-V).   İhlalin faillerinin sorumluluğu teorikte olduğu gibi pratikte de ortaya konabilmesi   açısından kamunun soruşturma veya sonuçları hakkında yeterince bilgi edinme hakkı olması   gerekir. Kamunun kontrol düzeyi bir durumdan diğerine değişebilmektedir. Bununla birlikte,   her türlü durumda mağdurun yakınlarının, yasal menfaatlerinin korunması için gerekli olan   ölçüde kovuşturmaya ortak edilmesi gerekmektedir (Güleç Türkiye, 27 Temmuz 1998 tarihli   karar, Derleme 1998-IV, s. 1733, § 82, Oğur Türkiye [GC], no 21594/93, § 92, CEDH   1999-III, ve McKerr İngiltere, no 28883/95, § 148, CEDH 2001-III).   Üstte belirtilmiş olan usuli yükümlülükler, devlet memurlarının güç kullanmasından   kaynaklanan kasıtlı adam öldürülmesine dair davaları kapsamaktadır, ancak bunlarla sınırlı   değildir. AİHM, bu yükümlülüklerin bir kişinin hayatının tehdit altında olduğunun   varsayılabileceği koşullarda kaybolduğu durumlar da geçerli olduğuna itibar etmektedir.   (Tahsin Acar Türkiye [GC], no 26307/95, § 226, CEDH 2004-III).   ii. Bu ilkelerin dava koşullarına uygulanması   Mahkeme genelde kanıt unsurların değerlendirilmesi için «makul şüphelerin ötesinde»   kanıt kriterini uygulamaktadır (Irlande İngiltere, 18 Ocak 1978 tarihli karar, seri A no 25, §   161). Bununla birlikte, bu özel kanıt kriterinin AİHM’nin yargılama usulünde özel bir anlamı   olduğunun altını şimdiden çizmek gerekir (Mathew Hollanda, no 24919/03, § 156, CEDH   2005-IX). AİHM hiçbir zaman «makul şüphenin ötesinde» kanıt kriterini uygulayan diğer   ulusal hukuk sistemlerinin girişimini taklit etmek niyetinde olmamıştır (Natchova ve diğerleri   Bulgaristan [GC], nos 43577/98 ve 43579/98, § 147, CEDH 2005-VII). Böylece, yerleşik   içtihadı uyarınca, doğrudan kanıtların yokluğunda, böylesi bir delil itirazı kabil olmayan   yeterince ciddi, belirgin ve tutarlı birtakım emare ya da karinelerden doğabilir (aynı yerde ve   belirtilmiş olan davalar). Belli bir sonuca varmak için gerekli kanaat düzeyi ve bu çerçevede   ispat etme yükümlülüğünün hangi ölçüde hangi tarafa ait olduğunun tespit edilmesi, olayların   özelliğine, dile getirilen iddianın niteliğine ve hangi AİHS hakkının sözkonusu olduğuna   bağlıdır (ibidem).   AİHM, Deham’ın tutuklanması esnasında öldürüldüğüne dair başvuranların versiyonunu   kontrol edecek dosya unsurlarının azlığı ve (üstte yer alan 8-10 paragraflar) resmi versiyonun     hakkında şüphe duyulmasını sağlayacak kanıtlayıcı unsurların yokluğunda, olayların   Hükümet’in anlattığı gibi geliştiğine kanaat getirmiştir.   Bundan sonra, yetkililerin, gece pususu esnasında, Deham Günay’ın yaşamı açısında   gerçek ve yakın bir tehditin ortaya çıkmasını önlemek için bildikleri veya bilmeleri gereken   tehlikeyi bertaraf etmek için kendilerinden makul olarak almaları beklenen önlemleri alıp   almadıkları ortaya konulmalıdır (Bkz. Osman - İngiltere, 28 Ekim 1998 tarihli karar, Kararlar   ve yargılar derlemesi 1998-VIII, § 116, Demiray Türkiye, no 27308/95, § 45, CEDH   2000-XII).   AİHM ilk olarak Deham Günay’ın öldüğünün varsayılması gerekip gerekmediğinin   belirlenmesinin uygun olacağını düşünmüştür.   AİHM bir kişinin ortadan kaybolmasının tek başına bu kişinin hayatının tehlikede   olduğunun değerlendirilmesine yettiği birçok dava incelediğini hatırlatmıştır. Bu çerçevede,   bu davaların bir kısmında, bir kişinin ilgili dönemde Türkiye’nin güneydoğusunda ortadan   kaybolmasının, ilgili kişinin hayatının tehlikede olduğu şeklinde değerlendirilebileceği   sonucuna vardığını hatırlatır (ölüm karinesi için, bkz diğerleri arasından Akdeniz Türkiye, no   25165/94, § 99, 31 Mayıs 2005; ortadan kaybolma iddiaları açısından, ortadan kayboluş   koşullarını ve sorumluların kimliklerinin belirlenmesi için etkili soruşturma yürütme   yükümlülüğü hakkında, bkz diğerleri arasından Toğcu Türkiye, no 27601/95, § 112, 31 Mayıs   ve bu kararda atıfta bulunulan kararlar).   AİHM, 11 Temmuz’u 12 Temmuz 1997 bağlayan gecenin olaylarının gelişimini ve   özellikle Deham Günay’ın tutulu statüsünden ortadan kaybolmuş statüsüne geçtiği şartları   (jandarmalar tarafından düzenlenen pusu, Deham’ın Iraklı kaçakçılar ile karşılaşması ve son   olarak, Deham’ın sınır oluşturan nehre doğru kaçışı) incelemiştir.   AİHM ilk olarak Deham Günay’ın ortadan kaybolduğunda tamamen kolluk kuvvetlerinin   sorumluluğunda olduğu sonucuna varmıştır. Bu ortadan kayboluşun kaçış olarak   nitelendirilebilmesi bu gerçeği değiştirmemektedir.   Bu bakımdan, 11 ve 12 Temmuz 1997 tarihli tutanaklarda yakalanan Deham’ın   jandarmalara teklifte bulunmuş olduğu ve onları yönlendirmiş olduğu görülse bile, pusunun   organizasyonunun tamamen jandarmaların sorumluluğunda gerçekleşmiştir.   Kolluk kuvvetleri tarafından yürütülen ve şüphelilerin veya diğer kişilerin hayatlarının   tehlikeye girme riskinin olduğu her operasyonun, ölümcül gücün kullanımını veya kaza   sonucu can kaybını minimuma indirecek şekilde hazırlanması ve kontrol edilmesi   gerekmektedir. (mutatis mutandis, üstte belirtilmiş olan McCann vd kararı, § 194, Bubbins   İngiltere, no 50196/99, § 136, CEDH 2005-II (suretler) ve Ergi Türkiye, 28 Temmuz 1998   tarihli karar, Kararlar ve yargılar derlemesi 1998-IV, s. 1776, § 79).   Bu durumda, Hükümet’in olayların meydana gelişine ilişkin versiyonundan, 11 Temmuz   gecesi düzenlenen harekâtın Deham’ın hayatı için bir risk oluşturduğu görülmüştür. AİHM bu   bakımdan özellikle, jandarmaların yüz sekiz mermiyi « hedef almadan » ateşleyerek, yaylım   ateşinde bulunduklarını gözlemlemiştir. Mahkeme dosyada atışta bulunan jandarmaların   sayısı, ateşin açıldığı mesafe veya açı, yaylım ateşi esnasındaki görülebilirlik şartları ve   önceden verilmesi söz konusu olabilecek talimatlar hakkında hiçbir bilgi bulunmadığını   dikkate almıştır. Jandarmalar 12 Temmuz 1997 tarihli tutanağa göre, genel bir formül ile ve   basitçe, ilgili tedbirler hakkında belirtide bulunmadan, “gerekli güvenlik tedbirleri”ni     aldıklarını söylemiştir. AİHM bu koşullarda kaçanların ölümünün ihtimal dahilinde olduğunu   gözlemlemiştir. Mahkeme üstte belirtilen nedenler açısından ve on yıldan fazla süredir Deham   Günay’ın nerede olabileceği konusunda mutlak bilgi yokluğunda, genç adamın öldüğünün   varsayılabileceğini göz önünde tutmuştur.   AİHM ayrıca, yetkililerin on yedi yaşındaki genç Deham Günay’ın Iraklı silah kaçakçıları   ile karşılaşmasının ve yaylım ateşi açarak ölümcül güç kullanmalarının risklerini   değerlendirebilecekleri konusunda şüphe olmadığını değerlendirmiştir. AİHM bu bakımdan   davadaki durumun, Sözleşmenin 2. maddesinden kaynaklanan pozitif yükümlülük gereğince   yetkililere yüklenen yükün daha ılımlı olduğu, ölüm tehlikesinin üçüncü kişiden   kaynaklandığı durumlardan (üstte yer alan Osman, § 70 ile karşılaştırılmalı) ve intihar   vakalarından (örneği, Salgın Türkiye, no 46748/99, § 78, 20 Şubat 2007 ve Kenan İngiltere,   no 27229/95, § 90, CEDH 2001-III) farklı olduğunun altını çizmiştir.   AİHM Hükümetin operasyonun öneminin ve yakalanan genç adamın pişmanlığını dile   getirerek jandarmaların güvenini kazanmış olduğunun altını çizmekle yetinerek, Deham’ın   hayatının korunması için alınan muhtemel tedbirleri açıklamadığını gözlemlemiştir.   AİHM Hükümetin bu tür bir riskin alınmasının nedeni veya genç adamın korunması için   alınmış olan diğer tedbirler hakkında açıklamada bulunmamasından dolayı, yetkili mercilerin   Deham Günay’ın aldığı riski makul düzeyde bertaraf ettiği kabul edilebilecek tedbirleri   almayı ihmal ettikleri sonucuna varmıştır.   AİHM, dolayısıyla gerçek ölüm tehlikesinin var olduğu koşullarda ilgilinin ortadan   kayboluşunun sorumluluğunun Devlete ait olduğunu değerlendirmiştir. Dolayısıyla, AİHS’nin   2. maddesi ihlal edilmiştir.   2) Usuli yükümlülükler açısından   Hükümet 11 Temmuzu 12 Temmuz 1997’ye bağlayan gecede meydana gelen olayların   ardından yürütülen soruşturmalar konusunda ise, jandarmaların 12 Temmuz 1997 tarihinde,   olayın hemen ardından tespit tutanağı düzenlediklerinin altını çizmiştir. Savcılığın Nehyet   Günay’ın avukatının 2 Ekim 1997 tarihli duruşmada dile getirdiği iddiaların hemen ardından   bir kovuşturma başlattığını ve kovuşturmanın derinleştirilmesi için jandarmanın iki kez   soruşturma yaptığını eklemiştir. Günay kardeşlerin yakınları ve birliğin komutanı dâhil, tespit   tutanağını imzalayan jandarmalar sorgulanmıştır. Hükümet başvuranların iddialarını   destekleyecek unsurları sunamamış olduklarını düşünmüştür.   Takipsizlik kararına göre sözkonusu olayın kaçış olarak nitelendirildiğini ve bunların   uyuşan tanıklıklar tarafından teyit edildiğinin altını çizmiştir. Dolayısıyla dosyada   jandarmaların kötü muamelede bulunarak ölüme yol açtıklarını düşündürecek bir unsur   bulunmadığı için kamu davası açılmasına gerek görülmemiştir. Hükümet başvuran tarafın   soruşturmanın yetersizliği konusunda dile getirdiği iddianın dayanağının bulunmadığı   sonucuna varmıştır.   AİHM Deham’ın yakalanmasına dair iddia edilen eksiklikler konusunda ise, ilgilinin   suçüstü ve yasaya uygun şekilde yakalandığının altını çizmiştir. İfadesi aynı gün alınmış,   kendisini yakalayan jandarmaların kimlikleri belirlenmiş ve soruşturma sırasında ifadeleri   alınmıştır. 11 Temmuz 1997 tarihli tutanağa göre, Deham kendisine yöneltilen ithamlar   konusunda bilgilendirilmiştir.     Hükümet ayrıca Deham’ın kaçmasından sonra hemen bir tespit tutanağı düzenlendiğini   hatırlatmıştır. Yakalama ile ilgili tüm formalitelerin yerine getirildiği ve tüm teknik   soruşturmaların yürütüldüğü sonucuna varmıştır.   Başvuranlar Deham’ın kendisine uygulanan kötü muamelelerin ardından öldüğü   iddialarının değerlendirmeye alınmadığını söyleyerek cevap vermişlerdir. Onlara göre bu   yönde yaptıkları suç duyurusunun hemen ardından etkili ve bağımsız bir soruşturma   yürütülmemiştir. Avukatları ne soruşturmaya dahil edilmiş ne gelişmelerden haberdar   edilmiştir. Soruşturmanın ardından verilen takipsizlik kararı başvuran tarafa tebliğ   edilmemiştir. Öyle ki başvuran, bu karardan ancak, kararın verildiği tarihten yaklaşık bir yıl   sonra, o da kendi talebi üzerine haberdar olmuştur.   Başvuranlara göre jandarmalar Savcı huzurunda verdikleri ifadelerde olayların gelişimi   hakkında hiçbir bilgi vermemiş ve sadece 12 Temmuz 1997 tarihli tutanağın doğruluğunu   teyid etmekle yetinmiş ve bu şekilde gerçek olayları ve ifadelerdeki muhtemel uyuşmazlıkları   bertaraf etmiştir.   AİHM başvuranların suç duyurusunun ardından açılan soruşturma ile ilgili olarak, her   şeyden önce, iddia edilen olayların başlıca tanığı olan Nehyet Günay’ın hiçbir zaman bu   soruşturma çerçevesinde dinlenmediğini tespit etmiştir.   AİHM, ayrıca Silopi Savcılığı’nın, yerinde inceleme yapmak, en azından jandarmalar   tarafından düzenlenen krokinin doğruluğunu kontrol etmek için olay yerine gitmediğini   gözlemlemiştir.   AİHM başvuranların yakınlarına göre, kimliği belirlenmemiş olan işçilerin olaylar   esnasında olay mahallinde bulunduğunu dikkate almıştır. 17 Aralık 1997 tarihli tutanakta,   ortadan kaybolan kişilerin yakınlarının bu işçilerin kimliklerini hatırlamadıkları belirtilmiştir.   AİHM yetkililerin, olayların küçük bir köyde meydana gelmesinden dolayı çok da karmaşık   olmayacağı düşünülebilecek olan bu kimlik belirleme işlemini yapmayı denemediklerini tespit   etmiştir.   Dosyada yer alan belgelere göre savcılık baştan itibaren, iki kardeşi yakalayan ve ihtilaf   konusu pusuya katılmış olan jandarmalar tarafından imzalanan her iki ortak tutanakta   belirtildiği şekilde kolluk kuvvetlerinin olayların meydana geliş şekline ilişkin versiyonunu   benimsemekle yetinmiştir. AİHM, bu noktada, Deham Günay’ın gıyabında tutuklama emri   olmamasına rağmen, ilgilinin kimlik belgesinin yakınlarına teslim edilmesi olayını, kesin bir   sonuca varmamakla birlikte çok şaşırtıcı bulmaktadır.   Ayrıca 11 Temmuz 1997 tarihli tespit tutanağında açıklandığı şekilde gelişen operasyonun,   insan hayatını koruma yükümlülüğü bakımından uygun olup olmadığının da soruşturulmadığı   görülmüştür.   Ayrıca, ne başvuranlar ne de avukatları soruşturmanın gelişiminden ve kapanışından   haberdar edilmiştir.   AİHM son olarak dosyada genç adamın canlı veya ölü olarak bulunması için kolluk   kuvvetleri tarafından yürütülen araştırmalara dair hiçbir unsurun yer almamasının ve   yetkililerin olayların ertesi gününden itibaren, kaybolan Deham’ı bulmak için yürütülmesi   gereken aramaları Deham’ın yakınlarına emanet etmiş olmalarının anlaşılmaz olduğu   yargısına varmıştır.     AİHM üstte belirtilenlerin ışığında, yetkililerin Deham Günay’in ortadan kaybolduğu   koşullar hakkında gerçek bir soruşturma yürütmediklerini ve bu konudaki temel   sorumluluklarını yerine getirmediklerini değerlendirmiştir. AİHM, Türkiye hakkındaki daha   önceki kararlarında belirtmiş olduğu üzere (bkz Demiray, § 53), olayların meydana geldiği   dönemde güvenlik eksikliğinden dolayı Türkiye’nin güneydoğusunda ölümle sonuçlanan   olayların olağan olduğunu ve bu durumun sonuca yöneltecek kanıtların araştırılmasına engel   teşkil ettiğini hesaba katmaya hazır olduğunu belirtmiştir. Ancak, bu tür koşullar, yetkilerin   Sözleşme’nin 2. maddesinden kaynaklanan etkin soruşturma yürütme yükümlülüğünü ortadan   kaldırmamaktadır.   Dolayısıyla, AİHM Sözleşme’nin 2. maddesinin bu açıdan da ihlal edildiği sonucuna   varmıştır.   AİHM, yukarıda yaptığı tespit ışığında, Deham Günay’ın yakalanma koşullarına ilişkin   olarak, Sözleşme’nin 3. ve 5. maddelerine ilişkin şikâyetlerin ayrıca incelenmesine gerek   olmadığına karar vermiştir.   II. DEHAM   GÜNAY’IN   ORTADAN   KAYBOLMASI   NEDENİYLE   BAŞVURANLARIN AİHS’NİN 3. MADDESİNE İLİŞKİN HAKLARININ İHLAL   EDİLDİĞİ İDDİALARI HAKKINDA   Başvuranlar yakınlarının ortadan kaybolmasının, kendileri için Sözleşmenin 3. maddesine   aykırı olan, insanlık dışı ve aşağılayıcı bir muameleyi oluşturduğunu ileri sürmüşlerdir.   Özellikle Nehyet Günay’ın kardeşinin tabi tutulduğu kötü muamelelerin tanığı olduğunu ve   kendisine ardından kardeşine olanlar hakkında çelişkili bilgiler verildiğinin altını çizmişlerdir.   Başvuranlar Deham’ın cesedini bulamamış olmalarının ve araştırmaları sırasında yetkililerin   tepkilerinin ve kendilerine muamelelerinin kendilerini büyük bir umutsuzluk ve ağır endişe   içine soktuğunu, bu durumlarının olaydan beri devam ettiği ve yetkililerin olumsuz tutumları   nedeniyle artma eğiliminde olduğunu belirtmişlerdir.   Hükümet « 3.maddenin uygulanmasına yol açan özel olay ile kendinin mağdur olduğunu   iddia eden kişi arasından nedensel ve kasti bir ilişkinin” bulunmamasından dolayı,   Sözleşme’nin 3. maddesinin bu duruma uygulanamayacağını değerlendirmiştir.   AİHM Hükümetin irdelediği hususun şikâyetin esasıyla yakından alakalı olmasından   dolayı, esası ile birleştirmenin uygun olacağına kanaat getirmiştir.   AİHM’ye göre bir kişi açısından AİHS’nin ihlal edildiği bir durumda, bir aile bireyinin   mağdur olup olmadığının tespit edilmesi için, bu aile yakınının acısına, bireysel hakları ciddi   şekilde ihlal edilen kişinin yakınlarının kaçınılmaz olarak yaşayacakları üzüntüden farklı bir   nitelik ve boyut eklenmesine yol açan özel faktörlerin olup olmadığının belirlenmesi   gerekmektedir. Bu faktörler arasında akrabalık düzeyi, ilişkinin özel koşulları, aile yakınının   sözkonusu olaylara ne derece tanık olduğu, yakının kaybolan kişi hakkında bilgiler elde etme   girişimlerine ne ölçüde katıldığı ve yetkililerin bu taleplere nasıl karşılık verdiği yer   almaktadır. Bu tür bir ihlalin özü ne aile bireyinin “ortadan kaybolmasından” ne yetkililerin   kendilerine bildirilen duruma gösterdikleri tepkiler ve davranışlardan kaynaklanmaktadır. Bir   aile bireyi özellikle bu son unsur bakımından, yetkilerin davranışlarından dolayı mağdur   olduğunu iddia edebilecektir (Taniş ve diğerleri, § 219).     Bu davada başvuranların endişeleri, kaybolan kişiye ne olduğunu öğrenmek için ve   kendisini ölü veya diri bulmak için, ailesi tarafından yapılan birçok girişim ile teyid edilmiştir.   Nitekim, başvuranlar ve Deham’ın diğer yakınları yetkililere başvurarak bilgi talebinde   bulunmuşlar, yetkililer ise, Hükümet tarafından yorumsuz bırakılan son derece şaşırtıcı bir   şekilde, onları kendi başlarının çaresine bakmaya bırakmışlardır. Başvuranlar ayrıca aileleri   tarafından yapılan suç duyurusunun ardından başlatılan sürece aktif şekilde katılamamıştır.   AİHM son olarak başvuranların yakınlarına ne olduğu konusundaki endişelerinin devam   ettiğini gözlemlemiş ve ilgilinin ortadan kayboluşunun kendileri açısından Sözleşme’nin   3.maddesine aykırı olarak, insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele olarak analiz edilebileceğini   değerlendirmiştir. Dolayısıyla Hükümetin uygulanabilirliğe dair itirazını reddetmiş, şikâyetin   kabuledilebilir olduğuna ve 3. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir.   III. AİHS’NİN 3. MADDESİNİN NEHYET GÜNAY AÇISINDAN İHLAL EDİLDİĞİ   İDDİASI HAKKINDA   Başvuranlardan Nehyet Günay 11 Temmuz 1997 tarihinde yakalandığında kendisine kötü   muamelede bulunulduğundan şikayetçidir. Bu çerçevede AİHS’nin 3. maddesini ileri   sürmüştür.   Hükümet başvuranın iddialarına itiraz etmiş ve 12 Temmuz 1997 tarihli raporda   gözaltından önce meydana gelmiş olan önemsiz lezyonların belirtildiğinin altını çizmiştir.   AİHM başvuranın kendisine kötü muamele yapıldığına dair iddialarını ilk olarak 4 Kasım   tarihli duruşmada dile getirdiğini gözlemlemiştir. Bu iddialar yakalandığının ertesi günü,   yani 12 Temmuz 1997 tarihinde alınmış olan ve üç ila dört gün öncesine, yani tutuklamadan   önceki döneme ait yaraları belirten tıbbı rapora dayanmaktaydı.   AİHM başvuranın Savcı veya Sulh hâkimi karşısında, jandarmaların da orada   bulunmalarının yarattığı tehdit nedeniyle, iddialarını dile getiremediğini belirttiğini not   etmektedir. Ancak bu durum, mahkeme önünde ve avukatı eşliğinde iken tıbbı raporun   içeriğine ve özellikle yaraların tarihine itiraz etmediğini açıklamamaktadır. AİHM her   halükarda, Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin 4 Kasım 1997 tarihli duruşmada, kanıt   yetersizliğinden dolayı kovuşturma talebini açıkça reddettiğini ve başvurana dilediği takdirde   ayrı bir şikayette bulunabileceğini hatırlattığını not etmiştir. Hâlbuki iddiaların yetkililere   bildirilmesi durumundan resen soruşturma yapma yükümlülüğü olduğu cihetle, başvuran   etkisiz görünen bu yola başvurmamıştır. Bundan hareketle ve 4 Kasım 1997 tarihli karar   dikkate alınarak 14 Eylül 1999 tarihinde yapılmış olan şikâyet gecikmeli olarak sunulmuştur.   Dolayısıyla, AİHS’nin 35. maddesinin 1. ve 4. paragrafları uyarınca kabul edilmemiştir.   IV. AİHS’NİN 6. MADDESİNİN NEHYET GÜNAY AÇISINDAN İHLAL EDİLDİĞİ   İDDİASI HAKKINDA   Başvuranlardan Nehyet Günay, ayrıca mahkûmiyetinin sadece avukatının yokluğunda   toplanmış olan kanıtlara ve sorgulama fırsatının olmadığı tanıkların beyanlarına   dayanmasından şikâyetçi olmuştur. Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. ve 3 d) paragrafları   anlamında adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.   Hükümet bu teze karşı çıkmıştır. 11 Temmuz 1997 tarihli tutanağa göre başvuranın avukat   yardımından yararlanmayı talep etmediğini gözlemlemiştir. Ayrıca, başvuranın hem bidayet   mahkemesinde hem Yargıtay’da avukatı tarafından temsil edildiğini hatırlatmıştır. Hükümet     tanıkları sorgulama olanağı konusunda ise Türk hukukuna göre ön soruşturmanın gizli   olduğunu, ancak tarafların tanıkları veya sanıkları duruşma esnasında sorgulama olanağına   sahip olduklarını hatırlatmıştır.   AİHM 6.maddenin 3. paragrafının yükümlülükleri 1. paragraf tarafından güvence altına   alınan adil yargılanma hakkının belirli yönlerini içerdiği cihetle, bu şikayeti bu iki hükmün   birbiriyle bağlantısı açısından inceleyecektir (Birçok başka karar arasından Van Mechelen ve   diğerleri Hollanda, 23 Nisan 1997 tarihli karar, Derlemel 1997-III, s. 711, § 49, Lucà İtalya,   no 33354/96, § 37, CEDH 2001-II Bakınız).   AİHM kanıtların kabul edilebilirliğinin aslen iç hukuk kuralları tarafından belirlendiğini ve   ilke olarak ulusal yargı makamları tarafından toplanan unsurları değerlendirme yetkisinin yine   bu mercilere ait olduğunu hatırlatmıştır. AİHS tarafından AİHM’ye verilen görev tanıkların   ifadelerinin doğru şekilde kanıt olarak kabul edilip edilmedikleri konusunda karar vermek değil,   ama kanıt araçlarını sunma şekli de dahil olmak üzere, yargılamanın bütününün adil olup   olmadığını araştırmaktır (Ayrıca, Doorson Hollanda 26 Mart 1996 tarihli karar, Derleme   1996-II, s. 470, § 67 ve üstte belirtilmiş olan Van Mechelen ve diğerleri, s. 711, § 50 kararına   bakınız).   Kanıt unsurlarının ilke olarak, çekişmeli bir yargıya imkân tanımak açısından açık duruşmada   sunulması gerekmektedir. Bu ilkenin istisnalarının olmadığı söylenemez. Ancak, istisnalar   ancak savunmanın hakları ihtiyatında kabul edilebilirler. Genel kural olarak, 6. maddenin 1. ve   d) paragrafları sanığa kendisine yüklenen suça dair tanıklığa itiraz etmeye uygun ve yeterli   olanak sağlanmasını ve tanığın ifadenin alındığı sırada veya daha sonra tanığı sorgulamasının   sağlanmasını emretmektedir (Lüdi İsviçre 15 Haziran 1992 tarihli, seri A no 238, s. 21, § 49   karar ve üstte belirtilmiş olan Van Mechelen ve diğerleri, s. 711, § 51).   AİHM’nin birçok defa belirtmiş olduğu gibi (diğerleri arasından üstte belirtilen Lucà kararı §   Bakınız), adli yetkililerin bazı durumlarda ve özellikle tanığın güvenlik endişesi ile   ifadelerini açık duruşmada yinelemeyi reddetmesi durumunda, ön soruşturma aşamasında alınan   ifadelerin kullanılması gerekebilmektedir. Sanığa, bu tür ifadelerin verildikleri anda veya daha   sonradan, bunlara itiraz etmek için uygun ve yeterli olanağın sağlanması durumunda, bu   tanıklıkların kullanılması kendi başına Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. ve 3 d) paragraflarına   aykırı değildir. Öte yandan, bir mahkumiyet kararının tamamen veya büyük ölçüde, zanlının ne   ön soruşturma sırasında ne duruşmalarda sorgulayamadığı ya da sorgulatamadığı bir kişinin   tanıklığına dayanarak verildiği durumlar AİHS’nin 6. maddesinin güvencelerine aykırı bir   durum yaratır (iş bu kararlara bakınız: Unterpertinger Avusturya, 24 Kasım 1986, seri A no 110,   ss. 14-15, §§ 31-33, Saïdi Fransa 20 Eylül 1993, seri A no 261-C, ss. 56-57, §§ 43-44, ve üstte   belirtilmiş olan Van Mechelen ve diğerleri, s. 712, § 55 ayrıca Dorigo İtalya, 33286/96 sayılı   başvuru, 9 Eylül 1998 tarihli, yayınlanmamış olan ve aynı başvuru ile ilgili komisyon raporu, §   43, 15 Nisan 1999 tarihli Bakanların Kurulunun çözümü DH (99) 258).   AİHM bu davada ilk olarak başvuranın soruşturmanın ve davanın hiçbir aşamasında   kendisine yöneltilen silah kaçakçılığı ithamnamesini kabul etmediğini tespit etmiştir. Bununla   birlikte, AİHM, başvuranın kardeşi ile birlikte silah dolu torbaları taşırken suçüştü   yakalandığını belirlemiştir. Ulusal mahkeme mahkumiyet kararını verirken, başvuran tarafından   itiraz edilmeyen bu hususa ve nöbetçi G.Y. ile diğer jandarmaların beyanlarına dayanmıştır.   AİHM, ayrıca ne başvuranın ne avukatının bu olayları yalanlamak için tanıkların   dinlenmesini talep ettiklerini tespit etmiştir.     Bu şartlar dâhilinde, başvuranın mahkûmiyetinin dayandığı beyanlara itiraz etmek için   uygun ve yeterli olanaktan yararlanmamış olduğu sonucuna varılamaz. Gerçekte ulusal   mahkemeler sanığın suçüstü yakalanmasını ve uyuşan tanıklıkları esas almışlardır.   Dolayısıyla başvurunun bu kısmı açıkça dayanaktan yoksundur ve AİHS’nin 35.   maddesinin 3. ve 4. paragrafları uyarınca reddedilmektedir.   V. AİHS’NİN 41. MADDESİ’NİN UYGULANMASI   A. Maddi tazminat   Başvuranlar 32.400 Euro maddi tazminat talep etmektedirler. Başvuranlar bu bağlamda   Deham’ın ailesinin ve müteveffa Sadun Günay ve Narin Günay ailesinin uğradığı gelir   kaybını belirten bir ekspertiz raporunu sunmaktadırlar. Rapor yasal uygulamaya göre evladın   yaşamını yitirmesi halinde mali destekten yoksun kalan ebeveyn için uygulanacak tazminat   miktarının hesaplanmasına dayanmaktadır. Sistem hayatta kalan ebeveyne evlatlarını   kaybettikleri günden başlayarak, reşit olunmadığı halde ise çocuğun mümeyyiz olacağı yaştan   itibaren hesaplanacak bir tazminat miktarını öne sürmeyi öngörmektedir.   Hükümet maddi tazminat talebinin herhangi bir delil unsuru ile desteklenmediğini, ileri   sürülen bu meblağın fiktif ve sebepsiz zenginleşme aracı olduğunu savunmaktadır.   Bu konudaki yerleşik içtihada göre başvuran tarafından öne sürülen maddi tazminat ile   AİHS’nin ihlali arasında bir illiyet bağının kurulması gerekir, AİHM buna benzer hallerde   uğranılan gelir kaybı veya finansal destek nedeniyle bir telafi yoluna gidebilir (Bkz. diğerleri   arasında, İhsan Bilgin-Türkiye kararı, no: 40073/98, 27 Temmuz 2006). AİHM başvuranların   tespit edilen ihlallerden belirli bir ölçüde etkilendiklerini gözlemlemekte, fakat bu durum ile   merhum başvuranın eşi başvuran Narin Günay’ın öne sürdüğü maddi zarar arasında herhangi   bir illiyet bağının kurulamadığını belirtmektedir.   AİHM Narin Günay tarafından iler sürülen gelir kaybının 2000 yılından (ölen çocuğun   reşit olacağı sene) 2016 yılına kadar olan döneme ilişkin tahmini bir gelir kaybının   hesaplanarak rakamsal verilerinin ortaya konulacağını not eder. Bununla birlikte, olayların   meydana geldiği dönemde reşit olmayan Deham Günay’ın gerçek anlamıyla sahip olduğu   geliri ispat eden herhangi bir belge yer almamaktadır. AİHM’ye göre öne sürülen zararlar tam   olarak yapılacak bir hesaba olanak tanıyacak unsurlar değildir, bu bağlamdaki   değerlendirmeler bir spekülasyondan öteye geçemeyecektir (Bkz. diğerleri arasında, Sporrong   ve Lönnroth-İsveç kararı, 18 Aralık 1984 ve Akdivar vd.-Türkiye kararı 1 Nisan 1998).   AİHM AİHS’nin 41. maddesine göre mahkemeye sunulan tüm delil unsurlarının tamamı   ışığında, başvuranın oğlu Deham nedeniyle öne sürdüğü gelir kaybına ilişkin maddi tazminat   talebini hakkaniyete uygun olarak değerlendirmeye alacaktır. AİHM Narin Günay’a uğradığı   tüm zararı kapsayacak toplam bir meblağın ödenmesini kararlaştırmaktadır.   B. Manevi zarar   Başvuran Nehyet Günay AİHS’nin 3., 5. ve 6. maddelerinin ihlali nedeniyle şahsi olarak   uğradığı manevi zarar için sırasıyla 30.000, 10.000 ve 15.000 Euro talep etmektedir.   Başvuranların AİHS’nin 2. maddesinin ihlaliyle uğradıklarını öne sürdükleri manevi zarar   için toplam 100.000 Euro talep etmektedirler. Başvuranlar son olarak AİHS’nin 3. maddesinin     ihlali nedeniyle 50.000 ve Deham Günay açısından AİHS’nin 5., ve 6. maddelerinin ihlali   bakımından uğradıkları zarar için toplam 200.000 Euro istemektedirler.   Hükümet başvuranların iddialarını destekleyici kanıtların yokluğunda bu yönde bir ödeme   yapılmaması gerektiğini kaydetmektedir.   Yukarıda yer alan gerekçeler ışığında AİHM, hakkaniyete uygun olarak uğradıkları tüm   zararlar için başvuran Narin Günay’a 30.000 Euro ve diğer beş başvurana ortaklaşa 30.000   Euro manevi tazminat ödenmesini kararlaştırmaktadır.   C. Yargılama masraf ve giderleri   Başvuranlar iç hukukta ve AİHM önünde yapmış oldukları yargılama giderleri için 6.480   Euro talep etmektedirler. Başvuranlar bu taleplerini desteklemek bakımından Diyarbakır   barosunun avukatlık ücreti tarifesini sunmaktadırlar. Başvuranlar ayrıca kendilerine verilen   adli yardımın diğer giderleri de (posta, kırtasiye, haberleşme ve fotokopi) kapsayacak şekilde   sayılmasını talep etmektedirler. Başvuranlar bu yönde herhangi bir kanıtlayıcı belge   sunmamaktadır.   AİHM’nin yerleşik içtihadına göre bir başvuran gerçekliğini, gerekliğini kanıtladığı makul   miktarlardaki yargı giderlerini elde edebilir. AİHM sunulan belgeler, sözü edilen kıstaslar ve   adli yardım başlığı altında verilen miktarlar ışığında başvuranlara yapmış oldukları tüm   yargılama giderleri için toplam 2.000 Euro ödenmesini kararlaştırmıştır.   D. Gecikme Faizi   AİHM, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı faiz oranına   üç puanlık bir artışın ekleneceğini belirtmektedir.   BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK, MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE,   1. Başvuranların AİHS’nin 2., 3. ve 5. maddesi hakkındaki şikayetlerinin kabuledilebilir,   bunun dışındaki şikayetlerinin kabuledilemez olduğuna;   2. Hükümetin Deham Günay’ın kaybolmasıyla ilintili olarak ailesinin çektiği acıya ilişkin   AİHS’nin 3. maddesi hakkındaki kabuledilemezlik itirazının esasa birleştirilmesine;   3. Deham Günay’ın yaşam hakkının korunmaması nedeniyle AİHS’nin 2. maddesinin esas   bakımından ihlal edildiğine;   4. AİHS’nin 2. maddesinin usul bakımından ihlal edildiğine;   5. Başvuranların yakınlarının kaybolması nedeniyle çektikleri sıkıntılar açısından AİHS’nin 3.   maddesinin ihlal edildiğine;   6. Deham Günay’ın yakalanmasına ilişkin olaylarla ilgili olarak AİHS’nin 3. ve 5. maddeleri   hakkındaki şikayetlerin incelenmesine gerek olmadığına;   7. a) AİHS’nin 44 / 2 maddesi gereğince kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde,   miktara yansıtılabilecek her türlü vergi ve masraflarla birlikte, ödeme tarihindeki döviz   kuru üzerinden Y.T.L.’ye çevrilmek üzere Savunmacı Hükümet tarafından;     - - uğradığı tüm zararlar için Narin Günay’a toplam 30.000 (otuz bin) Euro ödenmesine;   manevi tazminat olarak beş başvuran Nehyet Günay, Kudret Günay, Hüsniye Öğlü,   Suzan Saruhan ve Behiye Özdek’e ortaklaşa 30.000 (otuz bin) Euro ödenmesine;   - yargılama masraf ve giderleri için başvuranlara ortaklaşa 2.000 (iki bin) Euro   ödenmesine;   b) sözkonusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapıldığı tarihe kadar Hükümet   tarafından, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan   fazlasına eşit oranda faiz uygulanmasına;   8. Adil tatmine ilişkin diğer taleplerin reddine;   KARAR VERMİŞTİR.   İşbu karar Fransızca olarak hazırlanmış ve AİHM’nin iç tüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3.   paragraflarına uygun olarak 21 Ekim 2008 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.   20