59405/00

CONSEIL DE   L'EUROPE   AVRUPA   KONSEYİ   AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ   Necmettin ERBAKAN - TÜRKİYE DAVASI   (Başvuru no: 59405/00)   KARARIN ÇEVİRİSİ   STRAZBURG   Temmuz 2006   İşbu karar Sözleşme’nin 44 § 2. maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecek   olup şekli bazı düzeltmelere tabi tutulabilir.   ______________________________________________________________________________________   © T.C. Dışişleri Bakanlığı, 2006. Bu gayrıresmi özet çeviri Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan   Hakları Genel Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri,   davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile   Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak   suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.   Erbakan Türkiye davasında,   Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Birinci Daire),   C.L. ROZAKİS, Başkan,   R.TÜRMEN,   P.LORENZEN,   N.VAJIC,   S.BOTOUCHAROVA,   A.KOVLER,   E.STEİNER, hakimler,   ve S.QUESADA, zabıt katibi yardımcısı olmak üzere Daire olarak 15 Haziran 2006 tarihinde   toplanarak görüştükten sonra,   Bu tarihte alınan ve aşağıda yer alan kararı almıştır:   USUL İŞLEMLERİ   1. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan (59405/00) başvuru no’lu davanın nedeni, bu   ülke vatandaşı Necmettin Erbakan’ın 26 Temmuz 2000 tarihinde, Avrupa İnsan Hakları   Sözleşmesi’nin (AİHS) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvurudur.   2. Başvuran, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) önünde Strazburg Barosu   avukatlarından L. Hincker tarafından temsil edilmektedir.   (…)   OLAYLAR   I. DAVA KOŞULLARI   8. Başvuran 1926 doğumlu, T.C. vatandaşı olup Ankara’da ikamet etmektedir.   Siyasetçi ve eski Başbakan’dır. Olayların meydana geldiği dönemde, Anayasa Mahkemesi   tarafından laiklik karşıtı faaliyetler yürüttüğü gerekçesiyle 16 Ocak 1998 tarihinde feshedilen   Refah Partisi’nin («Refah») Genel Başkanı idi.   9. 25 Şubat 1994 tarihinde, Yerel Seçim kampanyası sırasında başvuran Türkiye’nin   güneydoğusunda Bingöl’de halka açık düzenlenen bir toplantı sırasında konuşma yapmıştır.   Bu konuşma resmi bir kayda konu olmamıştır.   10. Hükümet, sözkonusu sözlerin sarf edildiği bölgede o dönemde hüküm süren   duruma dikkat çekmektedir. Coğrafi konum olarak, Bingöl ili Türkiye’nin güneydoğusunda,   terörist eylemlerin o tarihte sıkça meydana geldiği bölgenin merkezinde yer almaktadır. Bu   şehir aynı zamanda, birçok terörist saldırı düzenleyen aşırı İslamcı terör örgütü Hizbullah’ın   üssü konumundadır. Üstelik bu konuşma, kundaklama sonucu otuz üç kişinin ölümüne neden   olan Sivas olaylarından altı ay sonra yapılmıştır. Bunun yanı sıra, bölge halkı köktendinci   hareketlerin benzer elem verici pek çok eyleminin kurbanı olmuştur.   11. 2 Temmuz 1998 tarihinde Cumhuriyet Savcısı, Diyarbakır Devlet Güvenlik   Mahkemesi (DGM) önünde TCK’nın 312 § 2. maddesinde tanımlanan suç kapsamında   başvuran hakkında ceza davası açmıştır. Cumhuriyet Savcısı, başvuranı bu konuşma   esnasında halkı dine, etnik kökene ve bölge ayrımına dayalı olarak kine ve düşmanlığa tahrik   etmekle suçlamıştır. Cumhuriyet Savcısı, bu konuşmanın kayıtlı olduğu video kasetini («1   no’lu kaset») kanıt mahiyetinde sunmuştur. Bu kaset 6 Ağustos 1997 tarihinde bir vakıfta   yapılan arama sırasında ele geçirilmiştir. Hazırlanan iddianamede yer aldığı şekliyle konuşma   metni aşağıdaki gibidir:   “(…) Allah’ın izni ile çile devri bitti, zulüm bitti. Türkiye’de Rusya’dan büyük bir devrim   oldu. Nasıl Rusya’da komünizm çöktüyse Türkiye’de de batı taklitçiliği, gavur aşıklığı çöktü. Bu çok   büyük bir hadise. Bak! Allah’ın izni ile 27 Mart’a bir ay kaldı.   (…) Bu faizci düzen, bu insanı ezen düzen mutlaka değişecek. Allah’ın izni ile, en geç Ekim   1994’te büyük seçim yapılacak ve Refah Partisi ezici bir çoğunlukla Parlamentoya girecek. Bir devir   kapanacak, yepyeni bir devir başlayacak inşallah.   (…) Birinci gerçek şu; artık bu ülkede 12 tane parti yok. İki tane parti var. Hak ve batıl. Hakkı   temsil eden Bingöllü kardeşimin imanını temsil eder. Onun kendi partisi, bu partinin adı Refah   Partisi’dir. Peki öbür parti hangisi? Diğerleri, diğerleri ne demek diğerleri? Refah Partisi’nin   dışındakilerin hepsi batıldır, hepsi bir tek parti sayılır. Çünkü bunlar gavur aşığı, bunlar bağımsız   değil, batıya bağlı, talimatı oradan alıyorlar, bizim halkımızı eziyor. Bunların hepsi faizci, hepsi   sömürücü, hepsi ezici ve de üstelik biz İslam alemini bırakacağız, Hristiyanlarla beraber olacağız,   kanunlarımızı gavurlar yapacak, bizi onlar idare edecek, ortak pazara gireceğiz daha iyi olacak,   diyecek kafadan insanlar. Elbette bu ülkenin imanlı insanları bunların arkasına gitmezdi, Allah’a   şükürler olsun devirleri bitti.   (…) Bir devir kapanacak, yeni bir devir açılacak inşallah.   (…) İşte Bingöllü kardeşlerim, bakınız bunlar, bu Avrupa taklitçileri elli sene evvel ortaya   çıktılar, bu ülkenin evlatlarına ne dediler? Dininizi bir tarafa bırakacaksınız, arkamıza düşeceksiniz.   Ne olacak? Size dünyalık vereceğiz. Bu memleketin insanları elli sene sabırla bekledi. Otuz senede,   Almanya kuruldu, otuz senede Japonya kuruldu, bunlar elli sene, elli sene sonra ne yaptı? On bir   milyon işsiz, beş buçuk milyon asgari ücret, dört milyon ölüme terk edilmiş emekli. İşte getirdikleri bu   (…).   (…) İşte Bingöllü kardeşlerim, bak bu ülkenin aziz evlatları, tam elli sene sabrettik, her seçime   gittik, ya bu sefer şu işi değiştirelim dedik. Ama baktık ki oyuncu değişiyor, tiyatro, piyes değişmiyor.   (…) Bu 27 Mart’ta oyuncuyu değil, tiyatroyu değil, piyesi değil, dünyayı değiştireceğiz   Allah’ın izni ile (…).   Bak hemen kısaca açıklayayım, onlar diyorlar ki biz adil düzeni anlamıyoruz, sizin tahsiliniz   yetmiyorsa biz ne yapalım? Siz tersine okumuşsunuz. Hep gavur etkili mekteplerde okumuşlar,   okudukları tersine. Faizden hayır gelir zannediyorlar. Kafaları bu (…).   (…) Bunlar faizci. Ah! Bunlar bizim yüce dinimizden ders alabilseler! Kulakları kapalı,   kalpleri mühürlü.   (…) Bu terör belası da aynen taklitçiler yüzünden başımıza gelmiştir. Ne yazık ki, bunlar da   bunu düzeltemez. Neden mi? Bak bu Çiller hanım geldi [dönemin Başbakanı], Sayın Erbakan terörü   nasıl önleyeceğiz? Ne soracağını bildiğim için ben de listeyi hazırladım. Önüne on iki maddelik bir   reçete koydum. Bak dedim ilaç burada, ama siz bunu tatbik edemezsiniz. Neden mi? (…) önce terörü   destekleyen Amerikan çekiç gücünü atacaksın. Sen atamazsın, çünkü sen Amerika’ya bağlısın. Sonra   bütün Güneydoğumuzu felç eden Irak ambargosunu kaldıracaksın. Kendi diyor yirmi milyar dolar   zarar var. Bak otuz bin kamyon burada çürüyor. Bir tane dükkandan bir tane alışveriş yapılmıyor.   Yirmi milyar dolar zararın var. Iraklılar da Müslümanlar. Onların bütün ihtiyaçlarını buradan   gönderelim ekonomimiz kalkınsın. Yapamazsın ki (…) Terörün ortadan kaldırılmasının birinci şartı   İslam kardeşliğinin icrasıdır (…).   Kendisine şu misali verdim, dedim ki bu ülkenin evlatları asırlar boyu mektebe başlarken   besmeleyle başlarlar. Siz geldiniz bu besmeleyi kaldırdınız. Ne koydunuz yerine: Türküm, doğruyum,   çalışkanım. Sen bunu söyleyince öbür taraftan da Kürt kökenli bir Müslüman evladı “ben de Kürdüm,   daha doğruyum, daha çalışkanım” deme hakkını kazandı (…)   yıl tek vücut, tek kalp herkes birbirine vücudunu siper etti. Bu ülkede hangi kökensin   diye kimse kimseye sormazdı, çünkü hepsi Müslüman evladıydı. Onun için ilaç budur. Ama bunu   ancak Refah partisi gerçekleştirebilir. Neden? Çünkü adil düzende herkese inanç hakkı verilir, herkes   kendi ananesi, örfüne göre yaşayacak, herkes kendi ibadetini rahatça yerine getirecek. Bunlar   başörtüsüne bile müsaade etmiyor hala. Adil düzende, herkes inandığı yolda örgütlenecek beraber   çalışacak, herkes kendi dinini tedris edecek. Herkes bütün insan haklarını kullanacak. Anasından   doğduğu dil neyse elbette o dili kullanacak. Bunlar en tabi insan hakkıdır.   (…) İşte bundan dolayıdır ki, ülkede huzur, barış, kardeşlik yalnız adil düzenle olur. Biz 1400   yıl böylesine hürriyet içerisinde mesut bir şekilde yaşadık. Gene öyle olacağız Allah’ın izniyle.   Muhterem Bingöllü kardeşlerim, bakınız bunlar gavur aşığı olduğu için dış politikayı da   mahvettiler.   (…) O meclis yarın inananların eline geçecek, bütün bu haklar kan dökülmeden verilecek, işte   güzel yol bu.   (…) Bu terörden en fazla ızdırap çeken Güneydoğumuzdur. Çünkü iki yaşında çocuğu yatakta   katledildi. Öbür taraftan köylerimiz yakıldı, mezralarımız boşaltıldı. Milletvekillerimiz her zaman bu   zulümlerin fotoğraflarını getirdi. Şahitsiniz televizyonlarda her zaman Demirel’in önüne koydu. Bak!   Sen halkımıza zulüm ediyorsun. Kendi adamlarını ıslah et. Halka böyle muamele edilmez. Hata ettiler.   Ama bunun düzeltilmesinin yolu hakta birleşmektir.   (…) 27 Mart’ta Allah’ın izni ile bunu yapacağız ve kurtulacağız. Oyumuzu Refah Partisi’ne   vermekle bir taşla iki kuş vuracağız. Birincisi ülkeyi felaketlerden kurtaracağız, ikincisi Hıristiyanlara   uşak olmayacağız, dünya İslam birliğini kuracağız (…)   (…) Bunun için, hakkı hakim kılmak için çalışacağımıza söz vererek kapatıyoruz. Şu ellerinizi   kaldırın! Bu dertlerden kurtulmanın çaresi bu. Hakkı hakim kılacağız. Bunun için çalışacağımıza söz   vererek, Bingöl’ümüzün saadet ve selameti için, bugünkü faizci düzeni bir an evvel değiştirmek için   adil düzeni bir an evvel kurmak için, Bosna’yı kurtarmak için, Azerbaycan’ı kurtarmak için, Kudüs’ü   kurtarmak için, Hristiyan birliği değil, İslam birliği için bütün gücümüzle çalışacağımıza söz   veriyoruz.”   12. 5 Eylül 1998 tarihinde, iki sivil, bir askeri hakimden oluşan DGM heyeti önündeki   duruşmada başvuran savunmasını sunmuştur. Bingöl’de yerel seçim kampanyası sırasında   halka açık bir konuşma yaptığını kabul etmiştir. Bununla birlikte, bu söylemde halkı kine ve   nefrete tahrik eden hiçbir hususun bulunmadığını, ayrıca Mahkeme’ye sunulan bu kaydın   konuşmanın içeriğini tam olarak yansıtmadığını ve aleyhinde delil olarak kullanılamayacağını   ileri sürmüştür. Başvuran, olayların ardından beş yıldan fazla bir süre geçmiş olduğundan,   davanın zaman aşımına uğradığını savunmuştur. Başvuran ayrıca, bu görüşlerin Türkiye   Büyük Millet Meclisi’ndeki görüşmeler sırasında da dile getirilmiş olduğunu ve Anayasa   tarafından öngörülen dokunulmazlık kapsamında yer aldığını iddia etmiştir. Ayrıca, TCK’nın   312’inci maddesinde tanımlanan suçun oluşmadığını ve iddianamede yer alan konuşmanın   hiçbir surette kini ve düşmanlığı teşvik etmediğini ifade etmiştir. Başvuran konuşmasında,   Refah Partisi’nin diğer siyasi partilere göre farkının altını çizdiğini, tefecilik düzenini   eleştirdiğini, kardeşlik çağrısında bulunduğunu ifade etmiştir. Başvuran son olarak AİHS’nin   10. maddesinin öngördüğü güvenceyi dile getirmiştir.   13. DGM, 21 Ekim 1998 tarihli ara kararı ile 1 no’lu video kasetin doğruluğunun bir   bilirkişi tarafından incelenmesine karar vermiştir.   14. 4 Aralık 1998 tarihinde uzman Bayan Toz, Bay Günal ve Bay Bayrak tarafından   hazırlanan rapor dava dosyasına eklenmiştir. Raporda, hazırlanan kaydın orijinaline uygun   olduğu ve sözkonusu kasete müdahale edilmediği sonucuna varılmıştır.   15. 10 Şubat 1999 tarihli görüşünde başvuran, daha önceki savunmasını yinelemiş,   zaman aşımı iddiasına dayanak olarak Prof. Bahri Öztürk tarafından hazırlanan raporu   sunmuştur. Türk Mahkemeleri’nin yerleşik içtihadına atıfta bulunan başvuran, bir kez daha   video kasetlerin delil olarak kullanılamayacağının altını çizmiştir. Başvuran, 14 Aralık 1998   tarihinde hazırlanan bilirkişi raporu sonuçlarına karşı çıkarak, kasetin 31 Ekim 1997 tarihinde   kaydedildiğini ileri sürmüş ve yeni bir bilirkişi tayin edilmesini talep etmiştir.   16. 10 Şubat 1999 tarihli iddianamesinde, Cumhuriyet Savcısı başvuranın   mahkumiyetini talep etmiştir.   17. Aynı gün gerçekleşen duruşmada, yeni bilirkişi talebi DGM tarafından   reddedilmiştir.   18. 3 Mart 1999 tarihli ara kararıyla DGM, bir yandan 1 no’lu kasetin üretim tarihinin   bildirilmesinin üreticisinden talep edilmesini, diğer yandan Bingöl Valiliği’nden 25 Şubat   tarihinde yapılan konuşmaya ilişkin kaydın varlığını teyit etmesini veya bu iddiayı   çürütmesini talep etmeyi kararlaştırmıştır.   19. Bingöl Valiliği 22 Mart 1999 tarihinde, 25 Şubat 1994 tarihinde yapılan   konuşmanın herhangi bir kaydının olmadığını doğrulamıştır.   20. 1 no’lu kasetin imalatçısı bu kasetin başvuran tarafından belirtilen tarihte   üretildiğini teyit etmiştir. Bunun üzerine DGM, 1 no’lu kaseti sunan Ankara Cumhuriyet   Savcılığı’na başvurmuştur. Savcılık, sözkonusu kasetin orijinal kayıt olmadığı yanıtını   vererek başka bir video kaseti sunmuştur («2 no’lu kaset»).   21. 18 Haziran 1999 tarihinde, Türkiye Büyük Millet Meclisi, Anayasa’nın 143.   maddesini değiştirerek askeri hakimleri Devlet Güvenlik Mahkemelerinden çıkarmıştır.   DGM’lerin yapısına ilişkin, 22 Haziran 1999 tarihli Kanun’la gerçekleştirilen değişikliklerle,   Erbakan davasında o tarihe dek görevli askeri hakimin yerini sivil hakim almıştır.   22. Başvuran, 5 Temmuz 1998 tarihinde, üç sivil hakimden oluşan DGM’ye sunduğu   savunmasında, 1 no’lu kasedin hileli bir kopya olduğu gerekçesiyle kanıt olarak dikkate   alınmamasını istemiştir.   23. DGM, 2 no’lu kasedin bilirkişi incelemesini talep etmiştir.   24. Üniversite profesörleri olan Sn. Çavuşoğlu, Sn. Hızal ve Sn. Çakıloğlu’ndan   oluşan heyet, 2 Aralık 1999 tarihinde hazırladıkları bilirkişi raporunu sunmuşlardır. Raporda,   no’lu kasedin 2 no’lu kasedin kopyası olamayacağı sonucuna varılmıştır. Ayrıca, iki kaset   arasında bazı farklar olduğu tespit edilmiştir.   25. Cumhuriyet Savcısı, 7 Şubat 2000 tarihli iddianamesinde, Mahkeme’den sunulan   deliller ışığında başvuranın mahkum edilmesini talep etmiştir.   26. 21 Şubat 2000 tarihinde başvuran, iki kasetin de orijinal olmadığının belirlendiğini   savunmuştur. Buna göre, bilirkişi incelemesinde, kasetlerde değişiklik yapılmış olabileceği   reddedilmemiş, kayıttaki sesin kime ait olduğunu kesin olarak anlamanın mümkün olmadığı,   dolayısıyla iki kasetin de bertaraf edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Başvuran ayrıca, bu   doğrultudaki yasa uyarınca, yalnızca hakim gözetiminde kaydedilen video kasetlerin adli   kanıt olarak değerlendirilebileceğini iddia etmiştir.   27. Başvuran, 7 ve 8 Mart 2000 tarihli savunmalarında daha önceki ifadelerini   yinelemiştir. Halka açık olarak yapmış olduğu konuşmanın, Bingöl Valiliği’ne resmi rapor   hazırlayan bir Valilik görevlisi tarafından dinlendiğini belirtmiştir. Hazırlanan bu raporun   ilgili bölümleri aşağıdaki gibidir:   “(…) Refah Partisi başkanı Necmettin Erbakan konuşmanın yapılacağı alana saat   11:05’te gelmiştir. 25–30 dakika süren konuşmasında, siyasi ve ekonomik konulara   değinmiştir. Konuşma kanunlara uygun olarak yapılmıştır.”   28. 10 Mart 2000 tarihli duruşmada DGM, başvurana söz hakkı vermiş, ardından   kararını açıklamıştır. DGM, başvuranı, hakkında yapılan ithamlardan suçlu bularak, bir yıl   hapis ve 220.000 Türk Lirası para cezasına çarptırmıştır.   29. DGM, gerekçelerinde ilk olarak, suçun TCK’nın 312 § 2. maddesi kapsamında   olduğunu ve seçim kampanyası sırasında işlenmiş olmasının mümkün olduğunu kaydetmiştir.   Sözkonusu suç için öngörülen zamanaşımı süresinin beş yıl olduğu dikkate alındığında,   zaman aşımına ilişkin savunmanın kabul edilemeyeceği belirtilmiştir. Mutlak bir   dokunulmazlık olduğu yönündeki iddiaya gelince, DGM, suç unsurunu oluşturan söylemin   içeriğinin, Türkiye Büyük Millet Meclisi’ndeki görüşmeler sırasında dile getirilen   konuşmalardan farklı olduğu tespitinde bulunmuştur. Video kayıtlarının delil olarak kabul   edilip edilmeyeceği ile ilgili olarak ise Mahkeme, sözü edilen kasetteki görüntüler ile sesler   arasındaki uyum dikkate alındığında, meşru olarak bir vakıfta gerçekleştirilen aramalar   sırasında elde edilen kaydın, orijinalinden kaydedilmiş olmasının mümkün olabileceğini   belirtmektedir. Kasetlere güvenlik güçlerinin müdahalede bulunduğu iddiaları reddedilmiştir.   Diğer yandan, bahse konu konuşmalar yazılı ve görsel basında yayınlanmıştır. DGM, sanık   tarafından yapılan bir konuşmada, Valilik görevlisinin bu vesileyle hazırlamış olduğu   raporun, içeriği tam olarak yansıtmadığı kanısındadır. Sonuç olarak, kasetlerde kayıtlı   konuşmaların, sanık tarafından 25 Şubat 1994 tarihinde, Bingöl’de düzenlenen toplantı   esnasında yapıldığına kanaat getirilmiştir.   30. DGM, suçu oluşturan beyanın etnik kökene ve dine dayalı ayrımcılığı esas alarak,   kini ve düşmanlığı teşvik edip etmediği hususu ile ilgili olarak konuşmanın aşağıda yer alan   bölümlerine yer vermiştir:   “(…) Birinci gerçek şu; artık bu ülkede 12 tane parti yok, İki tane parti var. Hak ve batıl.   Hakkı temsil eden Bingöllü kardeşimin imanını temsil eder. Onun kendi partisi, bu partinin adı Refah   Partisi’dir. Peki öbür parti hangisi? Diğerleri, diğerleri ne demek diğerleri? Refah Partisi’nin   dışındakilerin hepsi batıldır, hepsi bir tek parti sayılır. Çünkü bunlar gavur aşığı, bunlar bağımsız   değil, batıya bağlı, talimatı oradan alıyorlar, bizim halkımızı eziyor. Bunların hepsi faizci, hepsi   sömürücü, hepsi ezici ve de üstelik biz İslam alemini bırakacağız, Hıristiyanlarla beraber olacağız,   kanunlarımızı gavurlar yapacak, bizi onlar idare edecek (…).   Mahkeme, mezkur bölümlerde, ilgilinin dine dayalı olarak «inananlar» ve   «inanmayanlar» arasında ayrımcılık yaptığına dikkat çekmiştir.   31. Mahkeme ayrıca, aşağıda yer alan bölümlere yer vermiştir:   “Kendisine şu misali verdim, dedim ki bu ülkenin evlatları asırla boyu mektebe başlarken   besmeleyle başlarlar. Siz geldiniz bu besmeleyi kaldırdınız. Ne koydunuz yerine: Türküm, doğruyum,   çalışkanım. Sen bunu söyleyince öbür taraftan da Kürt kökenli bir Müslüman evladı “ben de Kürdüm,   daha doğruyum, daha çalışkanım” deme hakkını kazandı (…)”   32. DGM, konuşmada yer alan bu bölümlerin, etnik kökene dayalı bir ayrımcılıkla kini   ve düşmanlığı tahrik etme olarak değerlendirilmesi gerektiği tespitini yapmıştır. Mahkeme   ayrıca konuşmanın Bingöl’de yapıldığını gözlemlemiştir. O dönemde meydana gelen olaylar   dikkate alındığında, ilgilinin ifade özgürlüğü sınırlarını aştığını ve bu söylemlerin seçim   kampanyası aracı olarak kullanılamayacağını vurgulamıştır.   33. Başvuran Yargıtay’da temyize gitmiştir. Temyiz dilekçesinde, ilk Derece   Mahkemesi’nin kanıt unsurlarını değerlendirmesine ve özellikle kasetlerde kayıtlı   konuşmanın içeriğine karşı çıkmıştır. Başvuran, ceza davasının düşmüş olması gerektiğini de   öne sürerek, yüksek mahkemenin 10 Mart 2000 tarihli kararı bozmasını ve halka açık   duruşma yapılmasını talep etmiştir.   34. Yargıtay, açık duruşma talebini, 5 Temmuz 2000 tarihinde, CMUK’un 318.   maddesi uyarınca reddetmiş ve kararda yer alan gerekçelerin yasalara ve yargılama usulüne   uygun olduğuna kanaat getirerek DGM’nin kararını onamıştır. Yargıtay’ın kararında   aşağıdaki hususlara yer vermiştir.   “(…) Sanık, partisi dışındaki tüm partileri batıl, gavur aşığı partiler olarak niteleyip,   faizci sistemi savunduklarını ileri sürmüştür. Devletin demokratik, laik ve sosyal bir hukuk   devleti olduğunu ve Anayasa’nın 66. maddesi hükmüne göre devlete vatandaşlık bağı ile bağlı   olan herkesin Türk olduğunu bilmesine karşın, bu partilerin Kuran’a göre Allah’a harp ilan   ettiklerini belirtmiştir. Terörün ortadan kalkmasının birinci şartının İslam kardeşliği olduğunu   vurgulamıştır. “Ülkenin evlatlarının asırlar boyu mektebe başlarken besmeleyle başladığı   halde siz geldiniz bu besmeleyi kaldırdınız… Ne koydunuz yerine? Türküm, doğruyum,   çalışkanım. Sen bunu söyleyince öbür taraftan Kürt kökenli bir Müslüman evladı “Öyle mi,   ben de Kürdüm, daha doğruyum, daha çalışkanım” deme hakkını kazandı.” diyerek halkı din,   ırk ve bölge farklılığı gözeterek açıkça kin ve düşmanlığa tahrik ettiği anlaşılmaktadır.   Yaptığı konuşma bir bütün olarak ele alındığında, Türk Ceza Kanunu’nun 312 § 2.   maddesinde tanımı yapılan suçu oluşturmakta ve ilk derece mahkemesinin suç vasfının   tayininde ve uygulamasında bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmaktadır. Yapılan duruşmaya,   toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkeme’nin tahkikat neticelerine uygun olarak   tecelli eden kanaat ve takdirine göre sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle   hükmün istem gibi onanmasına karar verildi (…)”   35. Devlet Güvenlik Mahkemesi, 3 Ocak 2001 tarihli kararla, 4454 ve 4616 sayılı   Kanun’ların uygulanmasına istinaden, başvuranın cezasının ertelenmesine karar vermiştir.   36. 27 Nisan 2005 tarihinde, Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi, infazın ertelenme   tarihinden itibaren 3 yıllık süre içerisinde başvuranın suç işlemediği anlaşıldığından,   mahkumiyet hükmünün vaki olmamış sayılmasına karar vermiştir. Bu kararla başvuranın   sicil kayıtları temizlenmiş ve sözkonusu takibe ilişkin getirilen yasaklar kaldırılmıştır.   37. Başvuran 27 Nisan 2005 tarihinde kararın temyizine gitmiştir. Ceza davasının   zaman aşımına uğradığına ilişkin dava halen Yargıtay’da devam etmektedir.   II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMA   38., 39., 40.,41., 42. sayılı paragraflarda, Türk Ceza Kanunu’nun 312 § 2. maddesi, 3   Eylül 1999 tarihli 4454 sayılı Kanun’un 1. ve 2. maddeleri açıklanmaktadır.   HUKUK AÇISINDAN   I. AİHS’NİN 10. MADDESİ’NİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA   43. Başvuran, Türk Ceza Kanunu’nun 312. maddesi uyarınca mahkum edilmesinin,   AİHS’nin 10. maddesini ihlal ettiğini iddia etmektedir. AİHS’nin 10. maddesi aşağıdaki   gibidir:   “1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatma özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile   kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme   özgürlüğünü de içerir.   2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda   zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin   korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın,   başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığın sağlanması için   yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalar ve yaptırımlara bağlanabilir”.   44. Taraflar, mevcut davada alınan tedbirlerin başvuranın ifade özgürlüğüne yönelik   bir müdahale olarak incelenmesine itiraz etmemektedirler. “Kanunla öngörülmesi”, 10.   maddenin 2. paragrafında yer alan meşru amaçlardan bir ya da birkaçını amaçlaması ve   “demokratik bir toplumda zorunlu olması” haricinde bu türden bir müdahale AİHS’nin 10.   maddesine aykırıdır.   A. “Yasayla öngörülmek”   45. Başvuranın, Türk Ceza Kanunu’nun 312. maddesi uyarınca mahkum edildiği   dikkate alındığında, bu müdahalenin “yasayla öngörüldüğü” konusu tartışma   götürmemektedir.   B. Meşru Amaç   46. Sözkonusu müdahalenin kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi,   ahlakın korunması ve özellikle de başkalarının haklarının korunması gibi meşru amaçlar   taşıdığı konusunda herhangi bir şüphe bulunmamaktadır.   C. “Demokratik bir toplumda zorunluluk”   1. Tarafların savları   47. Hükümet, başvuranın herkes tarafından tanındığı hususunu dile getirmektedir:   başvuran, otuz yıldır Türk siyasi hayatında önemli bir rol oynamaktadır. İlk olarak, 1970   yılında MNP’yi (Milli Nizam Partisi) kurmuştur. Bu parti ile Türkiye Cumhuriyeti’nin laik   yapısına karşı bir mücadele başlatmıştır. Parti, laiklik karşıtı eylemlerin merkezi olduğu   gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi tarafından 20 Mayıs 1971 tarihinde kapatılmıştır. Başvuran   daha sonra, aynı fikirlerden yola çıkarak, dönemin diğer bütün siyasi partileri gibi 1980   yılında kapatılan MSP’yi (Milli Selamet Partisi) kurmuştur. Başvuran, 25 Eylül 1987   tarihinde Refah Partisi başkanı seçilmiştir. Refah Partisi, 1996 yılında düzenlenen genel   seçimler sonrasında koalisyon hükümeti kurmuştur. 8 Temmuz 1996 tarihinde, başvuranın   başkanlığındaki Hükümet güvenoyu almış ve başvuran 1997 yılının Temmuz ayına kadar   Başbakanlık yapmıştır. Son olarak, Refah Partisi, laikliğe aykırı eylemlerde bulunduğu   gerekçesiyle 16 Ocak 1998 tarihinde Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılmıştır.   48. Hükümet ayrıca, siyasi İslam’ın ciddi bir tehdit oluşturduğunu ve dava konusu   konuşmanın, yapıldığı dönemde hüküm süren durum dikkate alındığında, Türk Devleti ve   toplumu için “güncel bir risk” ve “yakın tehlike” arz ettiğini ifade etmektedir. Bununla ilgili   olarak, Hükümet, siyasi İslam’ın insan haklarına dayalı demokratik bir rejim için tehdit   oluşturması halinde, demokratik rejimin, kendisini korumak adına bir takım tedbirler alma   hakkına sahip olduğunu ifade etmektedir. Kendisini yok etmeyi amaçlayan her türlü siyasi   oluşumun karşısında duran demokratik bir sistem olan “Militan demokrasi”, iki savaş   arasında, neredeyse serbest sayılabilecek seçimlerle iktidara gelen faşizm ve nasyonal   sosyalizm akımlarıyla Almanya ve İtalya’nın yaşadığı tecrübelerden doğmuştur. Hükümet’e   göre, militan demokrasi, vazgeçilmez unsurlarından biri olan siyasi partilerin, demokratik   ilkelere ve buna bağlı olarak da laiklik ilkesine bağlılığını gerekli kılmaktadır. Militan   demokrasi kavramı ile dernek kurma ve ifade özgürlüğünü kötüye kullanan siyasi oluşumların   kapatılabilmesi, Avrupa Devletleri’nin anayasalarında yer almaktadır (örneğin, İtalyan   Anayasası’nın 18. maddesi ile geçici XII. maddesi ve Almanya Temel Kanunu’nun 9.   maddesinin 2. , 18. bentleri ile 21. maddesinin 2. bendi).   49. Devlet Güvenlik Mahkemesi kararında yer alan ifadelere dayanan Hükümet,   başvuranın, hak ile batıl olarak iki kısma atıfta bulunarak bir dine ait olma düşüncesine   dayanan ayrımcılığı beslediğini ifade etmektedir. Hükümet, aynı zamanda, “Kürt kökenli   Müslüman çocuk” gibi ifadelere yer verilerek etnik kökenden bahsedilen kısımların, Devletin   toprak bütünlüğünü ve üniter yapısını tehlikeye düşürecek ifadeler içerdiği kanaatindedir.   50. Hükümet, verilen cezanın infazının ertelendiği dikkate alındığında, sözkonusu   müdahalenin AİHS’nin 10 § 2. maddesi uyarınca orantılı olduğu kanaatindedir. Bu müdahale,   kaçınılmaz bir sosyal zorunluluk ve sosyal bir toplumda gereklilik arz etmekteydi.   51. Başvuran, Hükümet’in savlarına karşı çıkmaktadır. Başvurana göre, video   kasetlerin orijinal olup olmadığı konusunda şüphelerin olması nedeniyle, dava konusu   konuşmanın, Ankara Cumhuriyet Savcılığı’nca sunulduğu şekliyle, 25 Şubat 1994 tarihinde   yapmış olduğu konuşma olduğunun ifade edilmesi mümkün değildir. Bununla birlikte, ulusal   yargıya sunulduğu şekliyle bir konuşma yaptığı varsayılsa bile, bu konuşma, din ve ırk   farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik etmemektedir. Yerel seçimlerde, seçim   kampanyası çerçevesinde bizzat kendisi tarafından yapılan konuşmalar, topluma bakış açısına   ilişkin düşüncelerinin ifade edilmesinden başka bir şey değildir. Bir siyasetçi olarak başvuran,   olayların meydana geldiği dönemde yönetimde olan Hükümet’ten farklı bir bakış açısına   sahiptir. Konuşmanın, ulusal mahkemeler tarafından Türk Ceza Kanunu’nun 312. maddesinin   ihlal edildiğinin tespit edilmesine neden olan kısımları, ifade özgürlüğü güvencesi   kapsamında, azınlık fikirleri hatta kışkırtıcı fikirler dile getiren kısımlar olarak   değerlendirilebilir.   52. Başvurana göre, genel olarak değerlendirildiğinde, dava konusu konuşma hiçbir   şekilde Bingöl halkını isyana teşvik etme amacı taşımamaktaydı. Konuşmanın amacı, yalnızca   toplumda var olan sorunları gündeme getirmek ve bu çerçevede Kürt sorununu ele almaktı.   Bu bağlamda, konuşma siyasi bir tartışma kapsamındadır.   53. Bununla birlikte, konuşmanın yapıldığı tarihten birkaç ay öncesine kadar bu   bölgede olayların meydana gelmiş olması başvuranın mahkum edilmesini haklı   kılmamaktadır.   54. Başvuran, dava konusu konuşmanın tehlike oluşturduğu ve kamu emniyetinin   korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesiyle bağlantılı tehlikeler   içerdiği savıyla ilgili olarak, ceza soruşturmasının hangi sebeple olayların meydana geldiği   tarihten beş yıl sonra başlatıldığını sormaktadır. Başvurana göre, bu süre, alınan tedbirin   amaçla orantılı olduğunun değerlendirilmesini mümkün kılmamaktadır. Zaten, olayların   meydana geldiği tarihten beş yıl sonra, bir yıl hapis ve 220.000 Türk Lirası para cezasına   mahkum edilmesi ancak radikal bir karar olarak nitelendirilebilir.   2. AİHM’nin değerlendirmesi   a) İlgili ilkeler   55. AİHM, AİHS’nin 10. maddesine ilişkin kararlarında yer alan temel ilkeleri   hatırlatmaktadır:   i.İfade özgürlüğü her demokratik toplumun zorunlu temellerinden ve toplumun   ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini teşkil etmektedir. 10.   maddenin 2. paragrafı saklı kalmak kaydıyla, ifade özgürlüğü zararsız veya kayıtsızlık içeren   “bilgiler” ve “fikirler” için değil, aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar   için de geçerlidir. (Handyside-Birleşik Krallık, 7 Aralık 1976 tarihli karar, A serisi no: 24, s.   23, §49).   ii. Sözü edilen 10. maddenin 2. paragrafında da teyit edildiği gibi, birinci paragrafta   ifade edilen hak ve özgürlüklerden faydalanan her kimse “görev ve sorumluluklar”   üstlenmektedir. Bunlardan (görev ve sorumluluklar), düşünce ve dini inanç bağlamında,   başkalarını küçük düşürücü ve haklarına müdahale teşkil edebilecek ve o noktada insanlık için   kat edilen gelişmeleri desteklemeyecek türden ifadelerden mümkün olabildiğince kaçınılması     zorunluluğu anlaşılabilir (Bkz. mutatis mutandis, Otto-Preminger-İnstitut-Avusturya, 20 Eylül   tarihli karar, A serisi no:295-A, s. 18-19, § 49, ve Wingrove-Birleşik Krallık, 25 Kasım   tarihli karar, Derleme Hükümler ve Kararlar 1996-V, s. 1956, §52). Bunun dışında,   ahlak ve özellikle de din alanında kişisel inançlara zarar verebilecek nitelikteki sorularla ilgili   olarak, ifade özgürlüğünün düzenlenmesi sözkonusu olduğunda Sözleşmeci taraflara genel bir   takdir payı tanınmaktadır. (Bkz. mutatis mutandis, Müler ve diğerleri-İsviçre, 24 Mayıs 1988,   A serisi no:133, s.22, §35, ve, son olarak, Gündüz-Türkiye, no:35071/97,§37, CEDH 2003-   XI).   iii. Dava konusu müdahalenin, demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı   hususunun incelenmesi, bu müdahalenin, sosyal bir ihtiyacı karşılayıp karşılamadığı,   hedeflenen meşru amaçla orantılı nitelikte olup olmadığı ve ulusal mahkemeler tarafından   sunulan gerekçelerin doğru ve yeterli olup olmadığı konusunda AİHM’nin inceleme   yapmasını gerekli kılmaktadır (Sunday Times-Birleşik Krallık (no:1), 26 Nisan 1979 tarihli   karar, A serisi no:30 s. 38, § 62). Benzer bir «ihtiyacın» varlığını belirlemek ve bu ihtiyaca   hangi önlemlerin karşılık geleceğini tespit etmek açısından ulusal makamlar belli bir takdir   yetkisinden yararlanmaktadır. Bununla birlikte bu takdir payı sınırsız olmamakta, son   aşamada kısıtlamanın AİHS’nin 10. maddesi ile güvence altına alınan ifade özgürlüğü ile   bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda görüş bildirmesi gereken AİHM’nin uyguladığı Avrupa   kontrolü ile birlikte yürütülmektedir. (Bkz. diğerleri arasında, Nilsen ve Johnsen-Norveç   kararı, no: 23118/93, § 43, AİHM 1999-VIII).   iv. AİHS’nin 10 § 2. maddesi siyasi içerikli bir konuşma ve/veya genel menfaatler   sözkonusu olduğunda ifade özgürlüğüne yönelik kısıtlamaya yer verilmemektedir (Bkz.   Scharsach ve News Verlagsgesellschaft-Avusturya kararı, no: 39394/98, § 30, AİHM 2003-   XI). AİHM, temel bir unsur olarak demokratik bir toplumda siyasi bir mücadelenin özgürce   yapılması gerektiğinin altını çizerek, siyasi içerikli konuşma bağlamında ifade özgürlüğüne   büyük önem vermekte ve zorunlu nedenler olmadıkça siyasi bir konuşmaya kısıtlama   getirilmemesi gerektiğini kaydetmektedir. Öyle ya da böyle getirilen geniş sınırlamalar hiç   kuşkusuz ilgili Devlet’te ifade özgürlüğüne saygı gösterilmesine etki etmektedir. (Bkz.   Feldek-Slovakya no: 29032/95, § 83, AİHM 2001-VIII). Bununla birlikte, siyasi mücadele   özgürlüğü mutlak bir yapıda değildir. Sözleşmeci Devlet bazı «kısıtlamalar» veya   «yaptırımlar» uygulayabilir, AİHM’ye bu uygulamaların 10. maddede öngörülen ifade   özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığını belirlemek düşmektedir (Bkz. Castells-İspanya kararı,   Nisan 1992, seri: A no: 236, s. 23, 46).   56. Mevcut dava özellikle ulusal merciler tarafından «nefrete dayalı konuşmalar»   olarak nitelendirilen beyanları nedeniyle başvurana müeyyide uygulanmış olmasıyla öne   çıkmaktadır. Buna ilişkin olarak AİHM, hoşgörünün, herkesin onuruna ve saygınlığına eşit   oranda saygı gösterilmesinin demokratik ve çoğulcu bir toplumun temelini oluşturduğunu   hatırlatmaktadır. İlke olarak, demokratik toplumlarda «formaliteleri», «koşulları»,   «kısıtlamaları», veya «müeyyideleri» izlenen meşru amaçla orantılı olmak kaydıyla,   hoşgörüsüzlük de dahil olmak üzere, nefreti teşvik eden, hatta meşru sayan her türlü ifadeye   yaptırım uygulanması ve hatta bunların önlenmesi gerekli görülmektedir (nefrete dayalı   söylem ve şiddeti savunma ile ilgili olarak bkz. mutatis mutandis, Sürek-Türkiye kararı (no1),   no: 26682/95, § 62, AİHM 1999-IV, ve özellikle sözü edilen Gündüz kararı, § 40).   57. Öte yandan, AİHM’nin Jersild-Danimarka kararında not ettiği üzere bireylere ve   gruplara hakarete ve nefrete dayalı bir söylemi oluşturan somut ifadeler AİHS’nin 10.   maddesinin güvencesinden yararlanamaz.     b) Bu prensiplerin mevcut başvuruya uygulanması   58. AİHM, sözkonusu «müdahalenin» konuşmanın içeriğinin, yapıldığı ortamın ve   koşulların bütün olarak değerlendirilerek, başvuran Erbakan’ın mahkumiyetinin sosyal bir   zorunluluğu karşılayıp karşılamadığının ve izlenen meşru amaçlarla orantılı olup olmadığının   tespit edilmesi gerektiği görüşündedir. AİHM bu amaçla, ulusal mahkemelerin de   değerlendirdiği gibi (Bkz. Yukarıda 32. paragraf) başvuranın konuşmasının, o dönemde   Türkiye’nin güneydoğusunda hüküm süren durum dikkate alınarak incelenmesi gerektiği   hususuna değinmektedir. Bununla birlikte, soruşturmanın dava konusu konuşmanın yapıldığı   tarihten dört yıl beş ay sonra başlatılmış olması hususu da dikkate alınmalıdır. Ayrıca, yapılan   müdahalenin orantılı olup olmadığı değerlendirilirken, verilen cezanın niteliği ve ağırlığı da   dikkate alınması gereken unsurlardır (Bkz. Pedersen ve Baadsgaard-Danimarka kararı, no:   49017/99, § 93, AİHM 2004-…).   59. Başvuran halka açık yaptığı konuşmasında özellikle nefrete ve dini   hoşgörüsüzlüğe teşvik etmekten suçlu bulunmuş, ilk derece mahkemesi ilgilinin yaptığı   konuşmanın bazı bölümlerinden alıntılar yapmıştır:   «(…) Artık bu ülkede 12 tane parti yok, 2 tane parti var. Hak ve batıl, hakkı temsil eden   Bingöllü kardeşimin imanını temsil eder. Onun kendi partisi, bu partinin adı Refah Partisidir. Peki,   öbür parti hangisi? Diğerleri, Diğerleri ne demek diğerleri? Refah Partisinin dışındakilerin hepsi   batıldır, hepsi bir tek parti sayılır. Çünkü bunlar gavur aşığı. Bunlar bağımsız değil Batıya bağlı,   geliyorlar iş başına, talimatı oradan alıyor, bizim halkımızı eziyor. Bunların hepsi faizci, hepsi   sömürücü, hepsi ezici ve de üstelik biz İslam alemini bırakacağız, Hristiyanlarla beraber olacağız.   Kanunlarımızı gavurlar yapacak, bizleri onlar idare edecek (…)»   60. O dönemde Bingöl İli’nde hakim olan durumu ve halkın köktendinci bir terör   örgütünün eylemlerinin mağduru olduğu hususunu dikkate alan Devlet Güvenlik Mahkemesi   ilgilinin özellikle «inananlar» ve «inanmayanlar» arasında bir ayrıma giderek siyasi tartışma   özgürlüğünün kabul edilebilir sınırlarını aştığı sonucuna varmıştır.   61. Yargıtay, Erbakan’ın «kendi partisi dışındaki tüm partileri batıl, gavur aşığı olarak   nitelendiren, faize dayalı bir sitemi savunan nitelendirmesiyle «bu partilerin Kuran’a göre   Allah’a harp ilan ettikleri» görüşünü savunduğunu belirtmiştir.   62. Tanınmış bir siyasetçi tarafından halka açık bir toplantıda dile getirilen bu görüşler   –şayet gerçekten dile getirilmişler ise- dini değerler çerçevesinde şekillenmiş bir toplumsal   bakış açısını ifşa etmekte ve böylelikle farklı grupların karşı karşıya geldiği günümüz   toplumlarını oluşturan çoğulculuk anlayışıyla bağdaşır görünmemektedir. Gerçekten de, dini   bir terminoloji kullanan konuşmacı bilhassa toplumun özünde bulunan bu çeşitliliği   «inananlar» ve «inanmayanlar» arasındaki basit bir bölünmeye indirgeyerek dine dayalı   politik bir çizgi oluşturma çağrısı yapmaktadır.   63. Üstelik Hükümetin de ifade ettiği üzere (yukarıda 9. paragraf), Bingöl’de bu   konuşmaların yapıldığı sırada bölge halkının köktendinci hareketlerin yol açtığı elem verici   pek çok eylemin mağduru olduğunu göz önünde bulundurmak gerekir. (Bkz. mutatis mutandis   Zana-Türkiye kararı, 25 Kasım 1997, 1997-VII, s. 2539, § 10, ve Sürek-Türkiye kararı,   (no:2), no: 24122/94, § 37, 8 Temmuz 1999).     64. Her türden hoşgörüsüzlüğe karşı mücadele insan haklarının bütünleyici bir parçası   olduğundan, siyasetçilerin halka yönelik konuşmalarında hoşgörüsüzlüğü beslemekten   kaçınmaları büyük önem arz etmektedir.   65. Bununla birlikte, demokratik bir toplumda siyasi tartışma özgürlüğünün temel   niteliği ışığında, AİHM siyasi içerikli bir konuşmaya getirilen ağır yaptırımı meşru kılacak   zorunlu gerekçelerin mevcut olup olmadığını tespit etmek durumundadır. Başvuran yaptığı   konuşmada yalnızca dine dayalı olarak nefreti teşvikten yargılanmamış, konuşmasının kimi   bölümlerinin ırka dayalı nefret ve düşmanlığı tahrik ettiği vurgulanmıştır (yukarıda 31. ve 34.   paragraflar).   66. Bu bağlamda AİHM, başvuranın ulusal yargı önünde de olduğu gibi (12, 15, 22,   26, 27 ve 33. paragraflar) Ankara Cumhuriyet Savcılığı’na sunulan sözkonusu konuşma   metninin 25 Şubat 1994 tarihinde yapılan konuşmaya karşılık gelmediği, özellikle video kaset   kayıtlarının orijinal olup olmadığı konusunda belirsizlikler bulunduğu yönündeki itirazlarını   gözlemlemektedir. Aynı şekilde, sözkonusu konuşmanın yapılmasının ardından Hükümet   görevlisi tarafından hazırlanan resmi raporda başvuran Erbakan’ın «siyasi ve ekonomik   konuları ele aldığı (…) toplantının yasaya uygun olarak gerçekleştiği» belirtilmiştir (yukarıda   27. paragraf).   67. AİHM, yetkililerin, toplantıdan beş yıl sonra, içeriğine itiraz edilen bir video kaset   kaydına dayanarak dava konusu konuşmanın içeriğini belirlediklerini gözlemlemektedir (Bkz.   19, 20 ve 24. paragraflar). Bu bağlamda AİHM, Türk hukukunda kanıtların kabul   edilebilirliğiyle ilgili olarak ulusal mahkemelerin belirledikleri kıstaslar hakkında   değerlendirmede bulunmakla görevli olmamakla birlikte mevcut halde başvuranın   iddianamede yer alan hususların tamamından sorumlu tutulmasının güç olduğunu   kaydetmektedir (Bkz. aynı anlamda, Amihalachioaie-Moldova kararı, no: 60115/00, § 37,   AİHM 2004-III).   68. Aynı şekilde başvuruda yer alan olaylar dikkate alındığında, başvuran hakkında   soruşturmanın açıldığı tarihte, dava konusu konuşmanın toplum açısından «güncel bir risk» ve   «yakın tehlike» oluşturduğu (48. paragraf) hususu AİHM açısından kesin değildir. Bu   bağlamda, Hükümetten farklı olarak, mezkur konuşmanın yapıldığı iddia edilen tarih ile ceza   soruşturması başlatılması arasında geçen dört yıl beş aylık süreyi, soruşturmanın içeriğinin   başvuran açısından taşıdığı önem de dikkate alındığında, gözönünde bulundurulması gereken   bir unsur olarak değerlendirmektedir. Bu husus, Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin sözü edilen   konuşmanın yapıldığı Bingöl’de hüküm süren durum hakkında sonuçlar çıkarmış olması   çerçevesinde önem taşımaktadır (32. paragraf).   69. Son olarak AİHM, başvuranın 220.000 TL. para ve bir yıl hapis cezasına   çarptırılmasının yanı sıra, birçok medeni ve siyasi haklarının kısıtlanmasına maruz kaldığını   gözlemlemektedir (28. ve 39. paragraflar). Bu noktada, tanınmış bir siyasetçi için ağır   müeyyideler sözkonusudur. Yapısı itibariyle böyle bir yaptırımın caydırıcı bir etkisinin   mutlak olduğunu ve başvuranın cezasını çekmemesinin bu sonucu değiştirmediğini not etmek   gerekir (Bkz. uygulanabildiği ölçüde, Cumpana ve Mazare-Romanya kararı, no: 33348/96, §   116, 17 Aralık 2004). Bunun yanı sıra, cezanın tecil edilmesi ve ilgili hakkındaki davanın   daha sonra düşmesi bu ertelemenin bir neticesi olup, sonrasında benzer nitelikli suçların   işlenmemiş olmasına bağlıdır. (Bkz. özellikle, Aslı Güneş-Türkiye kararı, no: 53916/00, 13   Mayıs 2004).     70. Sonuç olarak, başvuran hakkında yürütülen soruşturmaların zorunluluk   oluşturduğuna ilişkin gerekçeler, başvuranın ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin   «demokratik bir toplum için gereklilik» arz ettiği konusunda ikna edici olamamaktadır.   Özellikle, suç unsurunu teşkil eden konuşmanın ardından dört yıl beş ay sonra bir siyasetçi   hakkında sürdürülen cezai soruşturma demokratik bir toplumun menfaati ve siyasi mücadele   özgürlüğü göz önünde bulundurulduğunda öngörülen meşru amaçlarla orantılı   bulunmamaktadır.   71. Bu nedenle, AİHS’nin 10. maddesi ihlal edilmiştir.   II. AİHS’NİN 6 § 1. MADDESİ’NİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA   72. Başvuran Devlet Güvenlik Mahkemesi’ndeki yargılamanın bir bölümünde askeri   hakimin de yer alması nedeniyle bağımsız ve tarafsız bir mahkemede dinlenilmediğini ileri   sürmekte, AİHS’nin 6 § 1. maddesinin ilgili bölümünü hatırlatmaktadır.   «Herkes (…) kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan (…), yasayla   kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme (…) tarafından davasının görülmesini istemek hakkına   sahiptir (…). »   73. Hükümet başvuranın iddiasına karşı çıkmaktadır.   74. AİHM, Öcalan-Türkiye kararında (no: 46221/99, §§ 116-118, AİHM 2005-…)   sivil bir kimsenin kısmen de olsa Silahlı Kuvvetler’in üyelerinden oluşan bir mahkeme   huzuruna çıkmak zorunda kalması durumuna büyük önem vermiştir. Benzer bir durum   demokratik bir toplumda mahkemelerin vermesi gereken güveni ciddi biçimde etkilemektedir.   İtiraz edilen yargı sürecinin her üç aşamasının (soruşturma, dava, hüküm) yasama ve yürütme   erkinden bağımsız olması gerektiğinin altını çizen AİHM, askeri hakimin sürecin bir ya da   birden fazla aşamasına taraf olduğunda, ilgili ceza sürecinin geri kalan kısmında sanığın   makul olarak dava sürecinin bütününün meşruluğu hakkında şüphe duyabileceği sonucunu   çıkarmaktadır, Bu sonuç ancak, mahkeme önünde daha sonra sürdürülen yargılamanın bu   şüpheleri ortadan kaldırmasıyla değişebilmektedir.   75. Mevcut başvuruda AİHM, askeri hakimin 23 Haziran 1999 tarihi öncesinde   gerçekleştirilen usul işlemleri sırasında hazır bulunduğunu, esas hakkındaki üç duruşma   sırasında sivil hakim ile yer değiştirdiğini hatırlatmaktadır. Bu süreç boyunca, mahkeme iki   ara karar almıştır (13. ve 18. maddeler). AİHM ayrıca, askeri hakimin değişmesinin ardından   yargılamanın hiçbir bölümünün yinelenmediğini ve alınan kararların geçerli olduğunu   gözlemlemektedir.   76. Bu koşullar altında, bu başvuru sözü edilen Öcalan kararından farklılık   göstermemektedir, AİHM, askeri hakimin yargı sürecinin tamamlanmasından önce   değiştirilmesinin, başvuranı yargılayan bu yargı makamının bağımsızlığına ve tarafsızlığına   ilişkin başvuranın şüphelerini dağıttığı düşüncesini kabul edememektedir.   Bu nedenle, AİHS’nin 6 § 1. maddesi bu bakımdan ihlal edilmiştir.     III. AİHS’NİN 41. MADDESİ’NİN UYGULANMASI HAKKINDA   77. AİHS’nin 41. maddesi şu şekildedir:   “Mahkeme işbu Sözleşme ve protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci   Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde,   hakkaniyete uygun bir surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder”.   78. Başvuran kendisine öngörülen süre içerisinde adil tazmine ilişkin hiçbir talepte   bulunmamıştır. Bu nedenle AİHM, bu başlık altında bir ödeme yapılmasını gerekli   görmemektedir (İçtüzüğün 60 § 3. maddesi).   BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK AİHM,   1. Bire karşı altı oyla, AİHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine;   2. Oybirliğiyle, AİHS’nin 6 § 1. maddesinin ihlal edildiğine;   KARAR VERMİŞTİR.   İşbu karar Fransızca olarak hazırlanmış ve AİHM’nin iç tüzüğünün 77 §§ 2. ve 3. maddesine   uygun olarak 6 Temmuz 2006 tarihinde yazıyla bildirilmiştir.   Mevcut karar ekinde AİHS’nin 45 § 2. ve İçtüzüğün 74 § 2. maddelerine uygun olarak Yargıç   E. Steiner’ın kısmi ayrık oy görüşü yer almaktadır.   YARGIÇ E. STEİNER’IN KISMİ AYRIK OY GÖRÜŞÜ   1. Kararın 64. maddesine kadar çoğunluk görüşün izlediği düşünceye katılmakta, fakat   AİHS’nin 10. maddesi ışığında alınan karara imza atamamaktan üzüntü duymaktayım.   Başvuran, tanınmış bir siyasetçi olarak, halka açık yaptığı konuşmasında köktendinci   bir örgütün işlediği terörist eylemlerin mağduru olan halkın bulunduğu bölgede dini   hoşgörüsüzlük tohumları ekmiştir. Başvuran Erbakan özellikle, «inananlar» olarak nitelediği   herkesi kendilerinden olmayanlara karşı şiddet kullanmaya çağırmıştır.   Bana göre, halka açık böylesi beyanlar şiddet yanlısı ve şiddeti teşvik edici bir nefret   söylemini oluşturmakta ve hoşgörü anlayışı ile bağdaşmamakta, temel adalet değerleri ve   AİHS’nin önsözünde yer alan barış anlayışı karşısında yer almaktadır. Bütün bunlar,   demokratik toplum kavramının merkezinde yer alan ve benim de derinden bağlı olduğum   siyasi ifade özgürlüğü olarak sayılmamalıdır.     Başvuran, nefret söylemi hakkında uluslararası metinlerle aynı doğrultuda yer alan   TCK’nın 312. maddesi uyarıca nefreti teşvik etmekten suçlu bulunmuştur. Bu bağlamda,   ulusal yasalar da uluslararası belgeler gibi nefret dolu bir beyanı yalnızca ırkçı bir nefrete   değil aynı zamanda dini gerekçelere veya hoşgörüsüzlük eksenine dayalı nefrete teşvik   hususuna dahil etmektedir (Bkz. Gündüz-Türkiye kararı, no: 35071/97, §§ 18-24, AİHM   2003-XI).   Sonuç olarak, çoğunluk kararının 62. maddesinin yorumlamamıza imkan verdiği   üzere, AİHM içtihadına uygun olarak, suç unsurunu oluşturan konuşma hoşgörüsüzlüğe   dayalı bir söylem olarak kabul ediliyor ise, benzer saptamanın AİHS’nin 10. maddesinin   güvencesinden yararlanmaması gerekirdi (Bkz. Jersild-Danimarka kararı, 23 Eylül 1994, seri:   A no:298, s. 24-25, § 33 ve sözü edilen Gündüz kararı, § 41). Hatta AİHS’nin 17. maddesinin   uygulanması düşünülebilirdi.   2. Aynı şekilde, çoğunluğun altını çizdiği «Her türden hoşgörüsüzlüğe karşı mücadele   insan haklarının bütünleyici bir parçası olduğundan, siyasilerin halka yönelik   konuşmalarında hoşgörüsüzlük kaynağından beslenecek görüşlerden kaçınmaları büyük önem   arz etmektedir» (64. paragraf) tespitine katılmaktayım.   AİHM’nin Gündüz-Türkiye ((karar), no: 59745/00, AİHM 2003-XI (özetler))   kararında vurguladığı üzere, yukarıda tespit edilen bir düzeye ulaştığında ve çoğulcu   demokratik toplumun temel ilkelerine yönelik hoş görülemeyen bir olumsuzluk mevcut   olduğunda iç hukukta yer alan caydırıcı önlemler gerekli olabilmektedir.   Kuşkusuz, Cumhuriyet Savcısı’nın konuşmanın yapılmasından dört yıl altı ay sonra   harekete geçmesi eleştirilebilir, fakat bu durum başvuranın bütünüyle üstlendiği konuşmanın   içeriğini değiştirmemektedir.   Bununla birlikte, edinilen deneyimler bize bu türden beyanların etkilerinin zamanla   ölçülemeyeceğini göstermektedir. Sözkonusu olan, temel önyargıları ve farklılıkları besleyen   hoşgörüsüzlüğün sakıncalı bir ortama katkı yapmasıdır.   3. Sonuç olarak, ulusal yetkililer, başvuranı nefrete teşvik etmekten suçlu   bulduklarında, içtihadımızca da tanınan ve terör şiddetine ve demokratik kurumlara tehdit   yöneltilmesine karşı verilen mücadelede kendilerine tanınan takdir yetkisinden   yararlanmışlardır. Ayrıca, başvuran cezasını hiçbir surette çekmediğinden, bu doğrultudaki   müeyyidenin halkın nefrete tahrik edilmesini önleme gibi izlenen meşru amaçla orantılı   olduğu kanısındayım.   16