60999/00

COUNCIL   AVRUPA   OF EUROPE   KONSEYİ   AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ   ESKİ ÜÇÜNCÜ DAİRE   SATIK – TÜRKİYE DAVASI (no. 2)   (Başvuru no: 60999/00)   KARAR   STRAZBURG   Temmuz 2008   İşbu karar AİHS’nin 44/2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecektir. Şekli   düzeltmelere tabi olabilir.   ______________________________________________________________________________________   © T.C. Dışişleri Bakanlığı, 2008. Bu gayrıresmi özet çeviri Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan   Hakları Genel Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri,   davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile   Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak   suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.   USUL   Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan 60999/00 no’lu davanın nedeni, T.C.   vatandaşı Kadir Satık’ın (başvuran), Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne, 14 Temmuz 2000   tarihinde Temel İnsan Hakları ve Özgürlüklerini güvence altına alan Avrupa İnsan Hakları   Sözleşmesi’nin (“AİHS”) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvurudur.   Başvuran, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) önünde, İstanbul Barosu   avukatlarından A. Topuz tarafından temsil edilmektedir.   OLAYLAR   I. DAVANIN KOŞULLARI   Başvuran, 1966 doğumludur ve Ankara’da ikamet etmektedir.   Belirsiz bir tarihte, Milli İstihbarat Teşkilatı (MİT), Yunanistan İzmir Konsolosluğunda   çalışan ve Yunanistan İstihbarat Teşkilatı’nın (EIP) üyesi olduğu düşünülen S.K. adlı bir   Yunan ataşenin telefon görüşmelerini kaydetmeye başlamıştır. Makamlar, başvuran ile S.K.   arasında şüpheli telefon görüşmeleri yapıldığını fark etmiş ve başvuranla ilgili soruşturma   başlatmıştır.   Şubat 1998’de, bir askeri savcı ile MİT görevlileri başvuranın İstanbul’daki dükkanını   aramıştır. Hazırlık soruşturması raporuna göre, işyerinde birçok askeri üs fotoğrafı, iki harita   (birisi “çok gizli” olarak işaretlenmiş) ile telefon ve kredi kartları bulunmuştur. MİT   görevlileri, başvuranın işyerinde arama yaparken V.A.Ö. de orada bulunmaktadır. V.A.Ö.,   MİT görevlilerine askeri üs fotoğraflarının kendisine değil başvurana ait olduğunu   söylemiştir. Başvuran, Yunanistan İstihbarat Teşkilatı üyelerine resmi ve gizli bilgi verdiği   şüphesiyle gözaltına alınmıştır. Başvuran, N.A. adlı doktor tarafından muayene edilmiş ve   sağlığının iyi olduğu belirtilmiştir. Bu gözaltı sürecinde, başvuranın MİT görevlileri   tarafından kötü muameleye tabi tutulduğu iddia edilmiştir.   Şubat 1998’de, başvuran, 3. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi önüne   çıkartılmıştır. Başvuran, mahkemede, Yunanistan İstanbul Konsolosluğu’nda çalışan bir   kişiyle tanıştığını ve bu kişiye kitap ve gümüş aksesuarlar sattığını ifade etmiştir. Sattığı   eşyalar için bu kişiden para almıştır. Başvuran, ayrıca, bu kişinin kendisinden Türkiye’yle   ilgili askeri bilgi vermesini istediğini ileri sürmüştür. Başvuran, bu kişiye gizli bilgi verdiği   iddiasını reddetmiş ve işyerinde bulunan harita ve fotoğrafların kendisine ait olmadığını ileri   sürmüştür.   Aynı gün, mahkeme başvuranın tutuklanmasına karar vermiştir. Başvuran, N.A.   tarafından tekrar muayene edilmiş ve N.A. başvuranın vücudunda kötü muameleye dair   herhangi bir iz olmadığını yinelemiştir. Başvuran, Davutpaşa Askeri Cezaevi’ne   gönderilmiştir. Başvuran, tutuklama kararını temyiz etmiştir.   Başvuran, önceki tıbbi raporlara yaptığı itirazın ardından 23 Şubat 1998’de, cezaevinde   üçüncü kez muayene olmuştur. Cezaevi doktorunun raporuna göre, başvuranın kollarında   muhtemelen üç ya da dört günlük ekimozlar tespit edilmiştir.   Başvuran, 5 Mart 1998’de, tutuklama kararına karşı yeniden itirazda bulunmuştur. Aynı   gün, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesi bu temyizi reddetmiştir.   Mart 1998’de, Genel Kurmay Askeri Savcısı, Genel Kurmay Askeri Mahkemesi’ne,   Askeri Ceza Kanunu’nun 56. maddesinin 1(D) paragrafı ile Ceza Kanunu’nun 133/1, 31, 33   ve 36. maddeleri uyarınca, casusluk yaparak milli müdafaaya hıyanet suçundan başvuran   aleyhinde bir ithamname vermiştir.   Başvuran, Genel Kurmay Askeri Mahkemesi önünde, gözaltındayken MİT görevlileri   tarafından bir ifade yazısı imzalamaya zorlandığını ileri sürmüştür. Başvuran, işyerini   V.A.Ö.’ye sattığını, fotoğraflarla haritaların kendisine ait olmadığını iddia etmiştir. Başvuran,   V.A.Ö.’nün mahkeme tarafından dinlenmesini talep etmiştir. Başvuran, ayrıca, dükkanında   yapılan aramanın kanuna aykırı olduğunu ve aramayı yapan görevlilerin aleyhindeki   suçlamalarla ilgili olarak kendisine bilgi vermediğini ifade etmiştir. Başvuran, L.K. adında bir   Yunan memura kitap ve gümüş aksesuarlar sattığını ve bu kişinin kendisinden gizli bilgiler   vermesini talep ettiğini yinelemiştir. Başvuran, ayrıca, bu işi gerçekleştirmek için L.K. ve   “Yorgo” olarak bildiği S.K. adında bir başka Yunan memurla iletişim kurduğunu, ancak   verdiği bilginin doğru olmadığını belirtmiştir. Başvuranın avukatı, başvuranın ifadelerinin   MİT görevlileri tarafından işkence yapılarak alındığını vurgulamıştır. Başvuranın avukatı, bu   bağlamda, Davutpaşa askeri cezaevi doktoru tarafından 23 Şubat 1998 tarihinde hazırlanan   tıbbi rapora göndermede bulunmuştur. Raporda, başvuranın kollarında üç dört günlük   ekimozlar bulunduğu belirtilmiştir. Avukat, ayrıca, başvuranın umumi telefondan yaptığı   görüşmelerin dinlenmesine yönelik herhangi bir karar bulunmaması nedeniyle, başvuran   aleyhindeki tek kanıt olan telefon görüşmelerinin MİT görevlileri tarafından kanunsuz bir   şekilde ele geçirildiğini iddia etmiştir. Başvuranın avukatına göre, yeterli delil olmaması   nedeniyle başvuran masumdur.   Genel Kurmay Askeri Mahkemesi, yargılama sırasında V.A.Ö.’nün ifade vermesi için   celp çıkarmıştır. Ancak, sözkonusu şahıs bulunamamıştır.   Belirsiz bir tarihte, bir parmak izi uzmanı, başvuranın dükkanındaki bazı fotoğraf ve   haritalar üzerinde inceleme yapmış ve bulunan parmak izlerinden hiçbirinin başvurana ait   olmadığını belirtmiştir.   Haziran 1999’da, Genel Kurmay Askeri Mahkemesi başvuranın suçlu olduğuna karar   vermiştir. Mahkeme, başvuranın verdiği bilginin gizli olarak algılanamayacağı sonucuna   varmıştır. Ancak, başvuran Yunan memurlarla iş ilişkilerini sürdürebilmek için gizli olmayan   veya hayal ürünü bilgi vermiş olsa da, bilgi verme teklifini kabul ederek milli müdafaaya   hıyanet suçunu işlemiştir. Mahkeme, başvuranı Askeri Ceza Kanunu’nun 56. maddesinin 1(D)   paragrafı ile Ceza Kanunu’nun 133/1, 31, 33 ve 36. maddelerince öngörülen asgari ceza   miktarı olan on iki yıl altı aylık hapis cezasına çarptırmıştır. Mahkeme, başvuranın   savunmasını reddederken, başvuranın ifadesinin MİT görevlilerinin işkencesi altında alındığı   ve telefon görüşmelerinin MİT görevlileri tarafından yasaya aykırı bir şekilde dinlendiği   iddialarına doğrudan yer vermemiştir.   Ağustos 1999’da, başvuran temyize gitmiştir. Başvuran, Yunanistan İstihbarat   Teşkilatı’na yanlış bilgi verdiği ve hiçbir zaman ülkesine ihanet etme niyetinde olmadığı için   masum olduğunu iddia etmiştir. Başvuran, ayrıca, AİHS’nin 6. maddesini öne sürerek, ilk   derece mahkemesinin kanundışı yollardan elde edilen kanıtlara dayanarak kendisini mahkum   ettiğini iddia etmiştir. Başvuran, mahkemenin V.A.Ö.’yü tanık olarak dinlemediğini ileri   sürmüştür. Başvuran, 23 Şubat 1998 tarihli kollarında ekimozlar bulunduğunu belirten tıbbi   rapora gönderme yaparak, güvenlik güçlerinin başvuranın mahkum edilmesini sağlamak için   alışılmış yöntemlere başvurduklarını kaydetmiştir.   Kasım 1999’da, Askeri Yargıtay, 15 Haziran 1999 tarihli kararı onamıştır. Askeri   Yargıtay, ilk derece mahkemesinin muhakemesini uygun bulmuş ve fotoğraflarla haritaların   başvurana ait olmadığını ilk derece mahkemesinin zaten kabul ettiğini ve V.A.Ö. duruşmaya   katılmadığı için hazırlık soruşturması sırasında bu kişinin ifadelerini dikkate almadığını   kaydetmiştir. Buna göre, başvuranın mahkumiyetiyle sonuçlanan soruşturmada herhangi bir   eksiklik veya kanunsuzluk bulunmamaktadır. Bu nedenle, mahkeme, başvuranın temyizini   reddetmiştir.   Ocak 2000’de, Askeri Yargıtay’ın kararı başvurana tebliğ edilmiştir.   HUKUK   I. AİHS’NİN 3. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI   Başvuran, gözaltındayken kötü muameleye maruz bırakıldığı konusunda şikayetçi olmuş   ve bu şikayetini AİHS’nin 3. maddesine dayandırmıştır.   A. Kabuledilebilirlik   Hükümet, Ahmet Sadık / Yunanistan (15 Kasım 1996 tarihli karar, Hüküm ve Karar   Raporları 1996-V) ile Cardot / Fransa (19 Mart 1991 tarihli karar, A Serisi no. 200)   davalarında AİHM’nin vermiş olduğu kararlara dayanarak, başvuranın kötü muameleye   ilişkin şikayetlerini ulusal makamlar önünde dile getirmediğini, bu nedenle de iç hukuk   yollarından yararlanmadığını iddia etmiştir.   Başvuran, kötü muameleye ilişkin şikayetini aleyhinde yürütülen cezai kovuşturma   sırasında yerel makamlar önünde dile getirdiğini, ancak iddialarını soruşturmak için harekete   geçilmediğini ileri sürmüştür.   AİHM, AİHS’nin 35/1 maddesinde öngörülen iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralının,   iddia edilen ihlallerin düzeltilmesi için başvuranları öncelikle iç hukuk sisteminde mevcut ve   yeterli olan hukuk yollarını kullanmaya zorladığını hatırlatmaktadır. Hukuk yollarının varlığı   teoride olduğu kadar pratikte de mutlak olmalıdır; olmadığı takdirde gerekli erişilebilirlik ve   etkinlikten yoksun olurlar. Ancak, AİHS’nin 35/1 maddesi yetersiz ve etkisiz hukuk yollarına   başvurmayı gerekli kılmamaktadır (bkz, Aksoy / Türkiye, 18 Aralık 1996 tarihli karar, Hüküm   ve Karar Raporları 1996-VI).   AİHM, Hükümet’in iddiasının aksine, MİT görevlileri tarafından kanıt olarak alınan   ifadelerinin kabuledilebilirliğine itiraz ederken, başvuranın şikayetinin esasını yerel makamlar   önünde dile getirdiğinin düşünülebileceğini kaydetmektedir. Başvuranın avukatı ayrıca   başvuranın ifadesinin işkence altında alındığını iddia etmiş, Genelkurmay Askeri   Mahkemesi’nin dikkatini cezaevi doktorunun hazırladığı ve başvuranın kolunda bere   gözlemlendiğini kaydeden tıbbi rapora çekmiştir (ibid.). Öte yandan, mahkemenin başvuranın   şikayetlerini kayda almasına karşın, yetkili makamlar başvuranın gözaltında işkenceye   uğradığı iddiasını araştırmak için hiçbir şey yapmamışlardır.   AİHM’ye göre, özellikle dava dosyasında başvuranın kollarında bereler olduğuna işaret   eden tıbbi kanıt bulunduğundan, bu iddialar yetkili makamları harekete geçmeleri için   uyarmakta yeterli olmalıydı. Koşullar göz önünde bulundurulduğunda, AİHM, başvuranın,   iddiasının araştırılması amacıyla yetkili makamların dikkatini şikayetine çekebilmek için   kendisinden beklenebilecek her şeyi yaptığı biçiminde değerlendirilebileceği kanısındadır.   Yukarıdaki gerekçeler ışığında, AİHM, Hükümet’in, şikayetin 3. madde çerçevesinde   kabuledilebilirliğine ilişkin itirazını reddeder. AİHS’nin 35. maddesinin 3. fıkrası   çerçevesinde bu şikayetin dayanaktan yoksun olmadığını kaydeden AİHM, ayrıca başka bir   gerekçe altında da kabuledilemezlik unsuru bulunmadığını tespit eder.   B. Esas   Hükümet, başvuranın vücudunda gözlemlenen berelerin, cezaevi doktorunun berelerin üç-   dört gün önce meydana gelmiş olabileceğini ifade etmesi nedeniyle, gözaltında tutulduğu   sırada meydana geldiğinin yeterli bir kesinlikle tespit edilemediğini iddia etmiştir. Bu nedenle   başvuranın gözaltında tutulduğu sırada kötü muameleye uğradığını kabul etmemiştir.   AİHM, bir kimsenin sağlıklı olarak gözaltına alınıp serbest bırakıldığında yaralı olduğu   durumlarda, bu yaraların oluşmasına ilişkin makul bir açıklama ve mağdurun iddialarına,   özellikle de bu iddialar tıbbi raporlarla desteklenmişse, gölge düşürecek kanıt sağlamanın   Devlet’e düşmekte olduğunu, Devlet’in bu yükümlülüğü yerine getirmemesinin AİHS’nin 3.   maddesi çerçevesinde açıkça sorun doğuracağını yineler (bkz. Selmouni – Fransa [BD],   25803/94; Aksoy – Türkiye; Tomasi – Fransa ve Ribitsch - Avusturya).   Kanıt değerlendirmede, AİHM, normalde “şüpheye yer bırakmayacak” kanıt ilkesini   uygular (bkz. Avşar – Türkiye, 25657/94). Öte yandan, böyle bir kanıt, yeterince sağlam, açık   ve tutarlı müdahalelerin ya da benzer biçimde aksi ispat edilemez maddi ipuçlarının bir arada   var olmasının sonucu olabilir (bkz. İrlanda - İngiltere). İhtilaf konusu olayların bütün olarak,   ya da kısmen, yetkili makamların münhasır bilgisi dahilinde olduğu durumlarda, gözaltında   denetimlerinde bulunan kimselerle ilgili davalarda olduğu üzere, tutulu bulundurma sırasında   oluşmuş yaralanmalarla ilgili ciddi maddi ipuçları baş gösterecektir. Esasında, ispat külfeti,   tatmin edici ve ikna edici açıklama sağlanması için yetkili makamlara istinat etmektedir (bkz.   Salman – Türkiye [BD], 21986/93).   Mevcut davada, AİHM, başvuranın, gözaltından tutulmadan önce ve gözaltında   tutulmasını takiben üç tıbbi muayeneden geçtiğini gözlemler. İlk iki tıbbi muayeneyi   gerçekleştiren Dr. N.A. raporlarında, başvuranın sağlıklı olduğunu ve vücudunda kötü   muamele emaresi bulunmadığını kaydetmiştir. Ancak, başvuranın doktorun tespitlerine olan   itirazının ardından cezaevi doktoru tarafından üçüncü bir muayene gerçekleştirilmiş, doktor,   başvuranın kolunda üç-dört günlük olması muhtemel yaralar tespit etmiştir. Başvurana göre,   üçüncü tıbbi rapor, gözaltında tutulurken işkence gördüğü iddiasını doğrulamıştır. Öte yandan   Hükümet bu iddiaya itiraz etmiştir.   AİHM, Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesi’nde görülen davada, başvuranın,   polis memurlarına verdiği ifadenin kabul edilebilirliği konusunda itiraz etmekle yetindiğini   gözlemler. İfadesinin işkence altında alındığı iddiası bir yana, hiçbir aşamada, maruz kaldığını   iddia ettiği kötü muamele biçimine işaret etmemiştir. Ayrıca, başvuran AİHM’ye verdiği   başvuru formunda, gözaltında tutulduğu sırada kendisine kötü muamele uygulandığı   iddiasının ayrıntılarını belirli bir biçimde anlatmamıştır. Özellikle, kolundaki berelere neden   olan kötü muamele biçimini açıklamamıştır. Durum böyle iken, AİHM, başvuranın iddia   edildiği gibi kötü muameleye uğradığı biçiminde savunulabilir bir iddianın temelini   sunmadığı görüşündedir.   AİHS’nin 3. maddesinin ihlal edilmediği anlaşılmıştır.   II. AİHS’NİN 6/1. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI   Başvuran askeri mahkeme tarafından yargılandığından, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme   tarafından adil biçimde yargılanmadığından şikayet etmiştir. Kanuna aykırı olarak elde edilen   telefon görüşmelerinin kayıtlarına dayanarak mahkum edildiğini ileri sürmüştür. Ayrıca   mahkemenin açık duruşma görmediğini ve savunması için önem taşıyan bir tanığın   duruşmaya katılmasını güvence altına almadığını iddia etmiştir. Bu bağlamda, AİHS’nin 6/1   maddesine dayanmıştır.   A. Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesi’nin bağımsız ve tarafsız olmadığı   iddiası   1. Kabuledilebilirliğe ilişkin   Hükümet, başvuranın, şikayetini yerel makamlara sunmadığı için iç hukuk yollarını   tüketmediğini iddia etmiştir.   Başvuran, Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesi’nin bağımsızlığına ilişkin   şikayetini yerel makamlara götürmüş olsa bile, sonuca ulaşma olasılığı bulunmayacağını ileri   sürmüştür.   AİHM, Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemelerinin kurulma ve yapısının yasada   açıkça tanımlandığını gözlemler. Başvuran bu yasanın kendi davasında yanlış uygulandığını   hiç savunmamıştır. Buna göre, başvuranın, heyetteki hakimlerin ordu mensubu oldukları   gerekçesiyle mahkemenin yapısına edeceği her türlü itiraz reddedilmeye mahkum olacaktır.   Dolayısıyla, ulusal makamlara yapılan böylesi bir talep şikayet konusu durumu çözüme   ulaştırmayacaktır. Bu nedenle bu itirazın reddedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. AİHM ayrıca   bu şikayetin AİHS’nin 35/3 maddesi çerçevesinde dayanaktan yoksun olmadığı kanısına   varmıştır. Başka bir gerekçe altında da kabuledilemezlik unsuru bulunmamaktadır.   2. Esas   Başvuran, kendisini yargılayan Genelkurmay Başkanlığı Mahkemesi’nin, kendilerini   atayan Savunma Bakanlığı ile Genelkurmay Başkanlığı’nın emir ve talimatlarına bağlı iki   askeri hakim ve bir muvazzaf subaydan oluşan bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olarak   addedilemeyeceğini iddia etmiştir. Bu bağlamda, sivil olarak askeri bir mahkemede   yargılanmaması gerektiğini belirtmiştir.   Hükümet, sivillerin yalnız istisnai durumlarda askeri mahkemelerde yargılandıklarını   belirtmiştir. Bu noktada, başvuranın ulusal güvenliği ilgilendiren bir suçla suçlandığından   askeri mahkeme tarafından yargılandığını ortaya koymuştur. Hükümet ayrıca iç hukukun   askeri mahkemelerin bağımsızlık ve tarafsızlığını güvence altına alan gerekli teminatları   sağladığını öne sürmüştür. Son olarak, 4963 Sayılı Kanun’un kabul edilmesiyle, Türk   yasalarının AİHS’yle uyumlu hale gelmesi için değiştiğine işaret etmiştir.   AİHM, benzer bir mağduriyeti incelediğini, Ergin – Türkiye (no. 6) kararında (no.   47533/99) AİHS’nin 6/1 maddesinin ihlal edildiğini kaydetmiştir. Bu kararda, AİHM, yalnız   askeri memurlardan oluşan bir mahkemede, askerlik görevi aleyhinde propaganda yapmakla   ilgili bir suçtan yargılanan bir sivil olan başvuranın, yargılamada taraflardan biriyle bağlantısı   olduğu biçiminde düşünülebilecek ordu mensubu hakimlerin huzuruna çıkmaktan endişe   etmesinin anlaşılabilir olduğu kararına varmıştır. Bu nedenle, başvuran, haklı olarak,   Genelkurmay Başkanlığı Mahkemesi’nin yanlı olabileceğinden ileri gelen kaygılarla   gereğinden fazla etkilenebileceğinden endişe edebilir. Sonuç olarak, başvuranın mahkemenin   bağımsız ve tarafsızlığına ilişkin şüphelerinin haklı olduğu söylenebilir (ibid).   AİHM, AİHS’nin, askeri mahkemelerin sivillerin karıştığı davalarda yargılama yetkisini   tamamen dışlamamış olduğunu kabul etmesine karşın, yalnız çok istisnai durumlarda böyle   mahkemelerde sivillere karşı iddianame belirlenmesinin 6. maddeyle uyumlu olarak   değerlendirilebileceğini belirtir. Bu bağlamda, askeri cezai yargılama yetkisi, böyle bir   durumu haklı çıkaran zorlayıcı nedenler olmadığı sürece sivilleri kapsamamalıdır. Böyle   nedenlerin varlığı, her bir ayrı davada kanıtlanmalıdır. Ulusal yasalar için belirli sınıftaki   suçları askeri mahkemelere in abstracto tahsis etmek yeterli değildir (bkz. Ergin (no. 6)).   Ayrıca AİHM uluslararası yargı organlarının son yıllardaki karar ve uygulamalarını   incelemiş, askeri mahkemelerin siviller üzerindeki yetkisiyle ilgili uluslararası bir görüş   birliği meydana geldiğini görmüştür (bkz. Ergin (no. 6)).   Avrupa’daki duruma ilişkin olarak, sivillerin barış zamanı askeri mahkemelerde   yargılanmaması gerektiği konusunda Avrupa Konseyi’ne üye devletler arasında baskın bir   görüş olduğu anlaşılmıştır. Askeri mahkemelerin sivilleri yargılama yetkisini düzenleyen   yasada bazı farklılıklar olmasına karşın, hukuk sistemlerinin büyük çoğunluğunda, bu yargı   yetkisi ya yoktur ya da Türk Ceza Kanunu veya Askeri Ceza Kanunu kapsamında suç   işlendiği hallerde bir ordu mensubu ve sivil arasında suç ortaklığı gibi çok özel belirli   durumlarla sınırlıdır (bkz. Ergin (no. 6)).   Öte yandan mevcut davada Anayasa’nın 145. maddesi açıkça askeri mahkemelerin barış   zamanında sivilleri yargılayabileceğini belirtir. Ayrıca, Askeri Mahkemeler Kanunu’nun eski   11. maddesi başvuranın suçlanıp mahkum edildiği 56. madde kapsamındaki suçun askeri   mahkemelerin yetkisine girdiğini ifade eder.   Yukarıda belirtilenler ve özellikle de uluslararası ve yerel düzeyde hakim olan görüş   ışığında, AİHM, orduya zarar verecek bilgiyi sözde ifşa etme anlaşmasıyla ilgili suç işlemekle   suçlanan ve yalnız askeri subaylardan oluşan bir mahkemede yargılanan bir sivil olan   başvuranın, yargılamada taraf olarak değerlendirilebilecek ordu mensubu hakimler karşısına   çıkma konusunda endişeli olmasının anlaşılabilir olduğu kanısına varır.   Buna göre, başvuran, Genelkurmay Başkanlığı Mahkemesi’nin yanlı olabileceğinden ileri   gelen kaygılardan aşırı derecede etkilenebileceğinden endişe edebilir. Bu nedenle başvuranın   mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığıyla ilgili endişelerinin haklı olduğu söylenebilir (bkz.   mutatis mutandis, Incal).   Bu nedenle AİHM’nin 6/1 maddesi ihlal edilmiştir.   B. Yasadışı yollarla elde edilmiş kanıt kullanıldığı iddiası   Başvuran ayrıca AİHS’nin 6/1 maddesi kapsamında, yerel mahkemelerin kendisini, MİT   görevlilerinin yasadışı yollarla elde ettiği telefon konuşması kayıtlarına dayanarak mahkum   ettiği konusunda şikayetçi olmuştur.   Başvuran, MİT’in iç hukuka uymayarak konuşmalarını dinlediğini ve telefon   görüşmelerinin dinlenmesine izin veren bir yargı kararı bulunmadığını iddia etmiştir.   Hükümet, MİT’in başvuranın telefon görüşmelerini karşı istihbarat eylemleri   çerçevesinde, 2937 Sayılı Kanun’un 4. maddesinin izniyle dinlediğini iddia etmiştir.   Sözkonusu yasanın 6. maddesi, MİT mensuplarına, karşı istihbarat eylemleri   gerçekleştirmeleri izni vermiş, polislerin yararlandığı hak ve yetkileri tanımıştır. MİT   görevlileri, başvuranın görüşmelerini, ulusal güvenliği korumak amacıyla, dinlemeye ve   kaydetmeye karar vermiştir. Sözkonusu tedbir orantılılık koşuluyla uyumludur. Ayrıca   kaydedilen telefon görüşmeleri, başvurana karşı kullanılan tek kanıt değildi. Başvuranın   üzerinde bulunan askeri üslerin fotoğrafları, içlerinden biri “çok gizli” olarak belirtilmiş iki   harita, telefon ve kredi kartları, mahkumiyetine dayanak oluşturmuştur. Başvuranın AİHS’nin   6. maddesi tarafından güvence altına alınmış savunma hakkının korunduğu göz önünde   bulundurulduğunda, bu başlık altındaki şikayetleri kabuledilemez olarak beyan edilmelidir.   AİHM, AİHS’nin 19. maddesine göre görevinin, Yüksek Sözleşmeci Taraflarca kabul   edilen yükümlülüklere uyulmasını sağlamak olduğunu yineler. Özellikle, AİHS’nin güvence   altına aldığı hak ve özgürlükleri ihlal etmediği sürece, ulusal bir mahkemenin yaptığı iddia   edilen maddi veya hukuki hataları ele almak AİHM’nin görevi değildir. 6. madde adil   yargılanma hakkını güvence altına alırken, aslında ulusal yasalar çerçevesindeki bir   düzenleme meselesi olan bu şekildeki bir kanıtın kabuledilebilirliğine ilişkin kural   koymamaktadır (bkz. Schenk – İsviçre; Teixeira de Castro - Portekiz).   Bu nedenle, ilke olarak, belirli kanıt tiplerinin - örneğin, iç hukuk çerçevesinde yasalara   aykırı olarak elde edilen kanıt - kabuledilebilir olup olmadığını ya da başvuranın suçlu olup   olmadığını belirlemek AİHM’nin görevi değildir. Yanıtlanması gereken soru, yargılamanın   bütün olarak, kanıtın elde edilme biçimini de kapsayarak, adil olup olmadığıdır. Bu,   sözkonusu “yasadışılığın” ve başka bir AİHS hakkının ihlali sözkonusu olduğunda, tespit   edilen ihlalin niteliğinin incelenmesini kapsar (bkz. diğer hususlar meyanında, Kahn -   İngiltere, 35394/97; P.G. ve J.H. - İngiltere, 44787/98; Allan - İngiltere, 48539/99).   Yargılama sürecinin bütün olarak adil olup olmadığının belirlenmesinde, savunma   hakkının korunup korunmadığı da göz önünde bulundurulmalıdır. Özellikle başvurana kanıtın   gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmasına karşı çıkma fırsatı tanınıp tanınmadığının   incelenmesi gerekir. Ek olarak, kanıtın elde edildiği koşulların, kanıtın güvenilirliği ve   doğruluğuna şüphe getirip getirmediği de dahil olmak üzere kanıtın niteliği de göz önünde   bulundurulmalıdır. Kanıtın elde edilmesinin başka araçlarla desteklenmediği durumlarda   hakkaniyete uygunluk sorunu zorunlu olarak baş göstermese de, kanıtın çok güçlü olduğu ve   güvenilmeme riskinin bulunmadığı durumlarda, kanıtın desteklenmesi ihtiyacının buna bağlı   olarak daha zayıf olduğu kaydedilmelidir.   Özellikle tespit edilen AİHS ihlalinin niteliğinin incelenmesiyle ilgili olarak, AİHM,   bilhassa Khan davalarında, gizli dinleme araçlarının kullanımının 8. maddenin ihlalini teşkil   ettiği sonucuna vardığını, bu maddeye göre, böyle araçlara başvurulmasının iç hukukta yasal   dayanağı olmadığını ve başvuranların özel yaşamlarına saygı gösterilmesi haklarına yapılan   bu müdahalenin “yasalara uygun olmadığını” tespit ettiğini anımsar. Bununla birlikte, bu   yolla edinilen bilgi kanıtlarının kabul edilmesi, davaların koşullarında, 6/1 maddenin   teminatını sağladığı hakkaniyete uygunluk koşuluyla çatışmamaktadır.   Mevcut davada, Hükümet, başvuranın telefon görüşmelerinin dinlenip kaydedilmesinin   yasal dayanağı olarak 2937 no’lu Kanun’un 4. ve 6. maddelerine dayanmış ve dava konusu   müdahalenin ulusal güvenliğin korunması koşullarında haklı çıkarıldığını savunmuştur. Öte   yandan, AİHM, zaten, mevcut davaya sebebiyet veren olayların meydana geldiği sırada   telefonların dinlenmesi ve görüşmelerin kaydedilmesini düzenleyen bir ulusal yasanın   olmadığı sonucuna varmıştır (bkz. Ağaoğlu - Türkiye, 27310/95). Böyle bir müdahale için   yasal dayanağın olmayışı, AİHM’nin, sözkonusu telefon kayıtlarının dava koşullarında   yasalara aykırı biçimde elde edilmiş kanıt olduğu sonucuna varmasına sebep olmuştur.   Bununla birlikte, AİHM, ilke gereği ve kuramsal olarak, bu davadakine benzer türde   yasadışı olarak elde edilmiş kanıtın kabul edilebilir olabileceğini bertaraf edemez. Bu nedenle,   savunma hakkına saygı gösterilip gösterilmediğini göz önünde bulundurularak, yargılamanın   bütün olarak adil olup olmadığını tespit etmesi gerekir. Bu bağlamda, AİHM, başvurana bu   kanıtın elde edilme biçimine ve yargılanması sırasında kendisine karşı kullanılmasına itiraz   etme olanağının verildiğini kaydeder. Davayı gören mahkeme, başvuranın itirazı hakkında   doğrudan yorum yapmamasına rağmen, savunmasını reddetmiş ve başvuranın gizli olmayan   bilgileri Yunan görevlilerine verdiğini kabul etmesi gibi, elindeki diğer kanıtlara dayanarak   başvuranı mahkum etmiştir.   Yukarıda belirtilenler göz önüne alındığında, AİHM, gizlice dinlenen materyalin   kullanımının, AİHS’nin 6/1 maddesinin teminat altına aldığı hakkaniyete uygunluk   koşullarıyla çatışmadığı kanısına varır.   Dolayısıyla başvurunun bu kısmı AİHS’nin 35/3 maddesi çerçevesinde açıkça dayanaktan   yoksun olup 35/4 maddeye uygun olarak reddedilmelidir.   C. Açık duruşma görülmediği iddiası   Başvuran 6. maddede korunan açık duruşma hakkının da ihlal edildiğinden şikayetçi   olmuştur.   Hükümet, Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Hakkında Kanun’un 138.   maddesine göre askeri mahkemelerde duruşmanın her zaman açık olduğunu kaydetmiştir.   Ancak genel ahlakın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde duruşmanın   kapalı yapılmasına askeri mahkeme karar verebilir. Mevcut davada başvuran askeri casusluk   suçlamasıyla yargılandığından, duruşmanın kapalı yapılması ulusal güvenlik amaçları   doğrultusunda gerekli olmuştur.   AİHM, AİHS’nin 35/1. maddesinde belirtilen iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralının   amacının Yüksek Sözleşmeci Taraflara, iddialar AİHM’ye sunulmadan önce, kendileri   aleyhindeki ihlal iddialarını önleme veya giderme olanağı vermek olduğunu yineler. Buna   göre, bu kural başvuranların öncelikle ulusal hukuk sistemi tarafından sağlanan iç hukuk   yollarının kullanılmasını gerektirir, böylece Yüksek Sözleşmeci Tarafların eylemleri için   AİHM önünde yanıt vermekten muaf tutar.   Öte yandan mevcut davada, başvuranın görüşlerinde bu şikayeti daha önce yerel mahkeme   nezdinde dile getirdiği anlaşılmamaktadır. Ayrıca başvuranın davayı gören mahkemenin   duruşmaları kapalı görmesine itiraz ettiği de belgelerden anlaşılmamaktadır. Dolayısıyla bu   şikayetin AİHS’nin 35/1 ve 35/4 maddeleriyle uyumlu olarak iç hukuk yollarının   tüketilmediği gerekçesiyle reddedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.   D. Bir tanığın duruşmaya katılmasının güvence altına alınmadığı iddiası   Başvuran, davayı gören mahkemenin, savunması için tanıklık yapabilecek olan V.A.Ö   adlı şahsın duruşmaya katılmasını sağlamadığı için, adil yargılanma hakkından mahrum   edildiğinden şikayetçi olmuştur.   Hükümet, davayı gören mahkemenin, sözkonusu tanığın duruşmaya katılması için yeterli   çabayı gösterdiğini iddia etmiştir. Ancak şahıs bulunamamıştır.   AİHM, genel kural olarak, ellerindeki kanıtları, sanıkların öne sürmek istedikleri kanıtın   ilintililiğini ve özellikle AİHS sisteminde bu terime verilmiş bağımsız anlamda tanıkları   çağırmanın uygun olup olmadığını değerlendirmenin ulusal mahkemelerin görevi olduğunu   yineler (bkz. Perna - İtalya, 48898/99). Ayrıca, 6. maddenin 3. fıkrasının (d) bendinin amacı   savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağırılmasının ve   dinlenmesinin sağlanmasıdır (bkz. Touvier - Fransa, 29420/95).   AİHM, Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesi’nin başvuranın talebi üzerine   V.A.Ö.’ye tebligatta bulunduğunu ancak V.A.Ö.’ye adresinden ulaşılamadığını kaydeder.   Ayrıca, Askeri Yargıtay’ın gözlemlediği üzere, davayı gören mahkeme V.A.Ö.’nün polise   verdiği ifadeyi, iddialarıyla ilgili olarak sorgulanamayacağı için görmezden gelmiştir. AİHM,   davayı gören mahkemenin gerçeği ortaya çıkarmak için o tanığı dinlemenin gerekli olmadığı   sonucuna vardığını kaydederek, başvuranın adil yargılanma hakkının herhangi bir biçimde   çiğnenmediği sonucuna varmaktadır.   Dolayısıyla başvurunun bu kısmı AİHS’nin 35/3 maddesi çerçevesinde açıkça dayanaktan   yoksundur ve yine 35/4 maddesiyle uyumlu olarak reddedilmelidir.   IV. AİHS’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI   AİHS’nin 41. maddesine göre:   “Mahkeme işbu Sözleşme ve protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci   Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, hakkaniyete   uygun bir surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder. ”   A. Tazminat   Başvuran maddi tazminat olarak 118.000 Euro (EUR), manevi tazminat olarak ise   120.000 EUR talep etmiştir.   Hükümet talep edilen meblağların haddinden yüksek ve dayanaksız olduğunu belirtmiştir.   AİHM, tespit edilen ihlal ile talep edilen maddi tazminat arasında illiyet bağı   görememektedir. Bu nedenle bu talebi reddeder. Öte yandan, başvuranın, davanın koşulları   içinde endişe ve hayal kırıklığı gibi manevi zararlara uğramış olduğunu ve bu zararın yalnız   ihlalin tespit edilmesiyle telafi edilmesinin yeterli olmadığını kabul eder. Davanın koşullarını   ve içtihadını göz önüne aldığında, AİHM, başvurana manevi tazminat olarak 1000 EUR   ödenmesine karar verir.   AİHM, mevcut davada olduğu gibi, bireyin AİHS’nin bağımsızlık ve tarafsızlık   koşullarını karşılamayan bir mahkeme tarafından mahkum edilmesi halinde, ilke olarak   başvuran için uygun telafi biçiminin yeniden yargılanması ya da başvuranın arzu etmesi   halinde davanın yeniden açılması olacağı kanısındadır (bkz. Öcalan - Türkiye [BD],   46221/99).   B. Yargılama giderleri   Başvuran ayrıca AİHM önünde meydana gelen mahkeme masrafları için 19.000 EUR   talep etmiştir.   Hükümet başvuranın taleplerini destekleyici hiçbir belge sunmaması nedeniyle bu başlık   altında tazminat ödenmemesi gerektiğini iddia etmiştir.   AİHM’nin içtihadına göre, yargılama giderleri, ancak gerçekliği ve gerekliliği kanıtlandığı   ve makul bir meblağ olduğu takdirde başvurana geri ödenir. Bu davada, AİHM, sahip olduğu   bilgiler ve yukarıda belirtilen ölçütler ışığında, başvurana, AİHM’de açılan takibatlar için   EUR tazminat ödenmesinin makul olduğu sonucuna varmıştır.   C. Gecikme Faizi   AİHM, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı faiz oranına   üç puanlık bir artışın eklenmesinin uygun olduğuna karar vermiştir.   BU GEREKÇELERE DAYANARAK, AİHM,   1. Oybirliğiyle, başvuranın gözaltında tutulduğu sırada kendisine kötü muamelede   bulunulduğu iddialarıyla, bağımsız ve tarafsız olmayan bir mahkeme tarafından mahkum   edilmesine ilişkin şikayetlerinin kabuledilebilir, başvurunun geri kalanının kabuledilemez   olduğuna;   2. Oybirliğiyle, AİHS’nin 3. maddesi’nin ihlal edilmediğine;   3. 6’ya karşı 1 oyla, başvuranın Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesi tarafından   yargılanıp mahkum edilmesinin sonucu olarak, AİHS’nin 6/1 maddesinin ihlal edildiğine;   4. 6’ya karşı 1 oyla     (a) AİHS’nin 44. maddesi’nin 2. fıkrası gereğince kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç   ay içinde, ödeme tarihinde geçerli olan döviz kuru üzerinden Yeni Türk Lirası’na   çevrilmek üzere Savunmacı Hükümet tarafından başvurana izleyen meblağların   ödenmesine;   (i) miktara yansıtılabilecek her türlü vergi ile birlikte, 1000 EUR (bin Euro) manevi   tazminat;   (ii) miktara yansıtılabilecek her türlü vergi ile birlikte, yargılama giderleri için 3000   EUR (üç bin Euro);   (b) yukarıda belirtilen üç aylık sürenin sona erdiği tarihten itibaren ödemenin yapılmasına   kadar, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan marjinal kredi kolaylığı   oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına karar vermiştir.   5. Başvuranın adil tatmine ilişkin diğer taleplerini reddetmiştir.   İşbu karar, İngilizce olarak hazırlanmış ve Mahkeme İç Tüzüğü’nün 77. Maddesi’nin 2. ve   3. fıkraları uyarınca 8 Temmuz 2008 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir.   Santiago QUESADA   Boštjan M. ZUPANČIČ   Başkan   Zabıt Katibi   AİHS’nin 45/2 maddesi ve Mahkeme İç Tüzüğü’nün 74/2 maddesiyle uyumlu olarak   izleyen ayrık görüşler bu karara eklidir:   - Yargıç Ziemele’nin mutabık görüşü;   -Yargıç Türmen’in muhalefet şerhi.   B.M.Z.   S.Q.   11