64119/00;76292/01

CONSEIL   AVRUPA   DE L’EUROPE   KONSEYĐ   AVRUPA ĐNSAN HAKLARI MAHKEMESĐ   ĐKĐNCĐ DAĐRE   KAYASU -TÜRKĐYE DAVASI   (Baꢀvuru no: 64119/00 ve 76292//01)   KARARIN ÖZET ÇEVĐRĐSĐ   STRAZBURG   Kasım 2008   Đꢀbu karar AĐHS’nin 44/2 maddesinde belirtilen koꢀullar çerçevesinde kesinleꢀecektir. ꢁekli   düzeltmelere tabi olabilir.   ______________________________________________________________________________________   © T.C. Dışişleri Bakanlığı, 2008. Bu gayrıresmi özet çeviri Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan   Hakları Genel Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri,   davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile   Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak   suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.   USUL   Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan (64119/00 ve 76292/01) no’lu davanın nedeni   T.C. vatandaꢀı Sacit Kayasu’yun (baꢀvuran), Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi’ne 21 Eylül   ve 23 Eylül 2001 tarihinde Temel Đnsan Hakları ve Özgürlüklerini güvence altına alan   Avrupa Đnsan Hakları Sözleꢀmesi’nin (AĐHS) 34. maddesi uyarınca yapmıꢀ olduğu   baꢀvurudur.   OLAYLAR   I. DAVA KOꢁULLARI   Baꢀvuran, 1952 doğumludur. Olayların meydana geldiği dönemde baꢀvuran savcıydı.   Ağustos 1999 tarihli bir mektup ile baꢀvuran, vatandaꢀ sıfatıyla, 1961 Anayasası ile kurulan   Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne karꢀı ihtilal yaptıkları gerekçesiyle 12 Eylül 1980 askeri   darbesini gerçekleꢀtiren eski generaller Kenan Evren, Sedat Celasun, Nurettin Ersin, Nejat   Tümer ve Tahsin ꢁahinkaya hakkında Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısına   ꢀikayette bulunmuꢀtur. ꢁikayet dilekçesinde baꢀvuran, Türk Ceza Kanunu’nun 146. ve 147.   maddelerini temel almıꢀtır.   ꢁikâyet dilekçesi takipsizlik kararı ile sonuçlanmıꢀ ve dava basına yansımıꢀtır.   A. Baꢀvuranın dilekçesini sunmasının ardından baꢀlatılan disiplin süreci   Adalet Bakanlığı Ceza Đꢀleri Genel Müdürlüğü tarafından baꢀvuran hakkında idari soruꢀturma   baꢀlatılmıꢀ, 9 ꢁubat 2000 tarihinde dosya HSYK’na gönderilmiꢀtir.   Ocak 2000 tarihli fezlekesinde, Ödemiꢀ Cumhuriyet Baꢀ Savcısı, baꢀvuran hakkında   kovuꢀturma baꢀlatılması yönünde görüꢀ bildirmiꢀtir. Savcı olmasına rağmen, Kayasu,   Anayasa’nın açık hükmüne aykırı olarak, devletin bekası için çalıꢀan devlet adamları   hakkında uygunsuz ifadeler kullanmıꢀ ve basını bizzat haberdar ederek sözkonusu dilekçeyi   aleni hale getirmiꢀtir. Baꢀsavcıya göre, sözkonusu davranıꢀlar, disiplin cezasını   gerektirmekteydi, cezai müeyyideye gerek bulunmamaktaydı.   HSYK, baꢀvuranın savunmasını almıꢀtır. 8 Mart 2000 tarihli layihasında, baꢀvuran,   sözkonusu ꢀikayet dilekçesini görevleri çerçevesinde değil de vatandaꢀ sıfatıyla sunduğunu   beyan etmiꢀtir. Baꢀvurana göre, sözkonusu dilekçenin içeriği itibariyle baꢀvurana disiplin   cezası uygulanmasına gerek yoktu. Baꢀvuran ayrıca amacının kimseye zarar vermek değil   hukukun üstünlüğünün sağlanmasına katkıda bulunmak olduğunu ileri sürmüꢀtür. Baꢀvuran,   ilgililer kendilerini hakarete uğramıꢀ hissederlerse kendisi hakkında ꢀikayette   bulunabileceklerini de sözlerine eklemiꢀtir.   HSYK 30 Mart 2000 tarihinde, Hakimler ve Savcılar hakkındaki 2802 sayılı kanunun 65/a   maddesi uyarınca baꢀvurana kınama cezası vermiꢀtir. HSYK’na göre, ꢀikayet dilekçesinde   baꢀvuran tarafından kullanılan ifadeler devletin istikrarı ve bekası için çalıꢀan bazı devlet   adamlarına karꢀı hakaret niteliği taꢀımaktaydı.   Nisan 2000’de baꢀvuran yazılı olarak, HSYK kararının düzeltilmesini talep etmiꢀtir.   Baꢀvuran yazısında, kararın kendisine gerektiği gibi tebliğ edilmediğini ve yeterince   gerekçelendirilmediğini ileri sürmüꢀtür. Aynı yazıda baꢀvuran, sadece dilekçe hakkını   kullanması nedeniyle cezalandırılmasının kendisini aynı sonuca ulaꢀmak için baꢀka bir yolu   kullanmaya, savcı olarak iddianame düzenlemeye ittiğini belirtmiꢀtir.   Baꢀvuran hakkındaki kararda düzeltme yapılmamıꢀtır.   Mayıs 2000 tarihinde, baꢀvuran karara itiraz etmiꢀtir. Baꢀvuran, savunmasında belirttiği   hususları yinelemiꢀ ve itirazının reddedilmesi durumunda, Avrupa Đnsan Hakları   Mahkemesi’ne baꢀvurarak haklarını savunmak zorunda kalacağını belirtmiꢀtir.   Temmuz 2000 tarihinde, yine eksiksiz toplanan Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulu Đtirazları   Đnceleme Kurulu tarafından “30 Mart 2000 tarihli kararın yerinde” olduğu gerekçesiyle   baꢀvuranın itirazı reddedilmiꢀtir. Đtirazları inceleme komitesi on bir üyesinin oy çokluğu ile   karara varmıꢀ ve karar nihai hale gelmiꢀtir.   B. Baꢀvuranın dilekçesini sunmasının ardından baꢀlatılan cezai süreç   ꢁubat 2000 tarihinde, Salihli Savcısı, aynı olaya dayanarak, Türk Ceza Kanunu’nun 240.   maddesi uyarınca görevi kötüye kullanmaktan baꢀvuran hakkında bir iddianame   düzenlemiꢀtir.   Nisan 2000 tarihinde, baꢀvuranın görevleri çerçevesinde değil de sivil kimliği ile hareket   ettiğine kanaat getiren Alaꢀehir Ağır Ceza Mahkemesi, baꢀvurana isnat edilen suçları Silahlı   Kuvvetlere hakaret suçu olarak yeniden tanımlamıꢀ ve baꢀvuran hakkında son soruꢀturma   açılmasına karar vermiꢀtir. Alaꢀehir Ağır Ceza Mahkemesi, dosyayı, Ödemiꢀ Ağır Ceza   Mahkemesi’ne göndermiꢀtir.   Aralık 2000 tarihinde alınan bir kararla, Ödemiꢀ Ağır Ceza Mahkemesi, baꢀvuranın   söylemlerinde ağır eleꢀtiri bulunduğu ancak hakaret içermediği gerekçesi ile beraatına karar   vermiꢀtir.   C. Baꢀvuran tarafından düzenlenen iddianamenin ardından baꢀlatılan ceza ve disiplin   kovuꢀturmaları   Mart 2000 tarihinde, baꢀvuran, Adana Cumhuriyet Savcısı sıfatı ile Eski Genelkurmay   Baꢀkanı, Cumhurbaꢀkanı ve 12 Eylül 1980 askeri darbesinin baꢀ sorumlusu Kenan Evren   hakkında, Türk Ceza Kanunu’nun 146. ve 147. maddeleri uyarınca iddianame düzenlemiꢀtir.   Đddianamesinde, baꢀvuran, 12 Eylül 2000 tarihinde olayların zamanaꢀımına uğrayacağını ve   bir hukuk devletinin emrinde çalıꢀan bir kanun adamı olarak sanığın yasadıꢀı eylemleri   nedeniyle yargılanmasından sorumlu olduğu kanaatinde olduğunu belirtmiꢀtir. Baꢀvuran,   Türk Ceza Kanunu’nun 146. ve 147. maddeleri hakkında doktrindeki farklı yorumlardan   alıntılar yapmıꢀtır. Anayasa’nın geçici 15. maddesi uyarınca Milli Güvenlik Konseyi   üyelerinin cezai dokunulmazlığına iliꢀkin olarak ise, baꢀvuran, MGK’nın 12 Aralık 1980   tarihinde kurulmuꢀ olması muvacehesinde sözkonusu Anayasa hükmünün 12 Aralık 1980   tarihinden önceki eylemlere uygulanamayacağını ileri sürmüꢀtür. Baꢀvurana göre, 12 Eylül   1980’den önceki döneme iliꢀkin olarak, Genelkurmay Baꢀkanı Kenan Evren’in MGK’nın   değil de Türk Silahlı Kuvvetleri’nin baꢀı olduğu düꢀünülmelidir. Baꢀvuran, Genelkurmay   Baꢀkanı Evren’in muhtırasının yer aldığı 30 Ağustos 1980 tarihinde yayımlanan bir kitabı da   ek olarak sunmuꢀ, yazılı ve görsel basının arꢀivlerinde çok sayıda delil bulunduğunu   belirtmiꢀtir.   Đddianamesinin sonuç kısmında baꢀvuran, Genelkurmay Baꢀkanı Kenan Evren’i, Türk Silahlı   Kuvvetlerini kanuna aykırı kullanmakla suçlamıꢀtır. Baꢀvuran, 30 Ağustos 1980 tarihli   beyanları nedeniyle Türk Ceza Kanunu’nun 146/1 ve 146/2 maddeleri uyarınca ve 12 Eylül   askeri darbesi nedeniyle de Türk Ceza Kanunu’nun 147. maddesi uyarınca Genelkurmay   Baꢀkanı Evren’in mahkumiyetini talep etmiꢀtir.   Mart 2000 tarihinde, Adalet Bakanlığı, iddianamenin nüshalarını basına verdiği ve evinde   gazetecilere beyanlarda bulunduğu gerekçesi ile görevi kötüye kullanmaktan baꢀvuran   hakkında soruꢀturma baꢀlatılması için izin vermiꢀtir. Adalet Bakanlığı tarafından   görevlendirilen bir müfettiꢀ, aralarında, savcıların, Adalet Sarayında çalıꢀan bazı memurların   ve gazetecilerin bulunduğu kiꢀilerin ifadelerini almıꢀtır. Müfettiꢀ soruꢀturma dosyasına gazete   kupürlerini ve davaya iliꢀkin diğer video kayıtlarını da eklemiꢀtir.   Adana Cumhuriyet Savcısı 1 Nisan 2000 tarihinde baꢀvuranın istemini bir ihbar dilekçesi   olarak değerlendirmiꢀ ve bu istemle ilgili olarak Anayasa’nın geçici 15. maddesi uyarınca   takipsizlik kararı vermiꢀtir. Bu dilekçe hiçbir zaman iddianame olarak iꢀleme konmamıꢀtır.   Baꢀvuranın bu eylemi basında yankı bulmuꢀ, kendisiyle röportajlar yapılmıꢀ ve Evren’in   yargılanabilmesine dair tanınmıꢀ hukukçuların görüꢀ ve yorumları yayınlanmıꢀtır.   Adalet Bakanlığı Ceza Đꢀleri Genel Müdürlüğü tarafından tanzim edilerek yine bu bakanlığa   bağlı iki idari hakimin imzaladığı 16 Mayıs 2000 tarihli mucipnameye göre baꢀvuranla ilgili   olayın iki soruꢀturma maddesi yönünden araꢀtırılması gerekmekteydi. Đlk olarak, Kayasu   tarafından hazırlanan iddianame soruꢀturma dosyası hazırlanmasına iliꢀkin yürürlükte olan   usul kurallarından hiçbirine uymamaktaydı. Ayrıca Devletin güvenlik güçlerini aꢀağılayıcı   ifadeler ihtiva etmekteydi. Kayasu, kiꢀisel görüꢀlerine bir iddianamede yer vererek siyasi bir   polemik yaratmak kastıyla hareket etmiꢀti.   Đkinci olarak ise Kayasu iddianamenin bir kopyasını basına vermiꢀ, ayrıca erken emekliye   ayrılacağını beyan etmiꢀti. Baꢀvuran kameramanları ve gazetecileri davet ederek çekim   yapılmasına izin vermiꢀti. Böylelikle kamuoyunda suni bir tartıꢀma yaratmıꢀtı.   Raporda baꢀvuranın bu iki eyleminin cezai yönden ve disiplin yönünden takibatı gerektirdiği   sonucuna varılmıꢀtır.   Ceza ve disiplin süreçleri aꢀağıda belirtildiği ꢀekilde iç içe geçmiꢀtir.   Tarsus Cumhuriyet Savcısı 23 Mayıs 2000 tarihli bir iddianameyle baꢀvuranı TCK’nın 240.   ve 159. maddeleri uyarınca görevi suiistimal ve silahlı kuvvetleri tahkir ve tezyifle   suçlamıꢀtır. Savcı baꢀvuranı bilhassa, aleyhte delillerin araꢀtırılması ve sanıkların   sorgulanması gibi usul kurallarından hiçbirine uymamakla, 1980 darbesinin failleri için cezai   muafiyet öngören Anayasa’nın geçici 15. maddesini dikkate almamakla, sözkonusu   iddianamenin iꢀleme konması için ısrar etmek ve iddianamenin muhtevasını basına   açıklamakla ve incelediği bir dava hakkında birtakım beyanatlar vermekle suçlamıꢀtır. Tarsus   Cumhuriyet Savcısı baꢀvuran tarafından hazırlanan iddianameden bazı bölümlere atıfta   bulunmuꢀtur.   Tarsus Ağır Ceza Mahkemesi 20 Haziran 2000 tarihinde baꢀvuran hakkında son soruꢀturma   açılmasına karar vermiꢀtir.   Baꢀvuran Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderdiği bilatarih bir mektupta, iddianamesinin usulen   meꢀru temeli olmadan ‘ihbar’ olarak tanımlanmasına itiraz etmiꢀtir. Baꢀvuran askeri   darbelerle ilgili olayların tüm dünyada bilindiğini ve iddianame tanzim etmek için bir ihbara   ya da hususi delillere ihtiyaç olmadığını ileri sürmüꢀtür. Sanığın savunmasını almamasına   iliꢀkin olarak ise, zamanaꢀımı süresinin dolmasına az bir süre kaldığı durumlarda usul   kurallarına göre sanığın savunmasının alınmasının zorunlu olmadığına; zaten aleyhinde   tanzim edilen iddianamede de kendisinin savunmasının bulunmadığına dikkat çekmiꢀtir.   Savcı sıfatıyla tanzim ederek kendi adıyla imzaladığı iddianamenin iꢀleme konması için ısrar   ettiğini kabul etmiꢀ ve bunun baꢀsavcının imzasını gerektiren bir iddianame tasarısı   olmadığını belirtmiꢀtir.   Hakaret iddiasına iliꢀkin olarak ise iddianamesinin hakaret içeren ifadeler içermediğini, ancak   ülkenin tarihi boyunca meydana gelmiꢀ silahlı müdahalelerin Türk toplumunda yarattığı   korkuyu anlattığını ve bu konuda tespitlerde bulunduğunu belirtmiꢀtir. Baꢀvuran kendisini   harekete geçiren tek etkenin ‘adalet aꢀkı’ olduğunu savunmuꢀtur.   Adana Ağır Ceza Mahkemesi baꢀvuran gibi ‘birinci sınıf’ hakim ve savcılara iliꢀkin son   soruꢀturmaların Yargıtay’a bağlı bir ceza dairesi tarafından yürütülmesi gerektiği cihetle 5   Temmuz 2000 tarihinde ratione personae yetkisizlik kararı vererek dosyayı Yargıtay 4. Ceza   Dairesi’ne havale etmiꢀtir.   Sözü edilen daire, suçlama gerekçeleri temelinde 19 Ekim 2000 tarihinde ratione materiae   görevsizlik kararı vererek dosyayı Yargıtay 9. Ceza Dairesi’ne havale etmiꢀtir.   Baꢀvuran Yargıtay’daki savunmasında suçsuz olduğunu beyan etmiꢀtir. Baꢀvuran kendisine   göre usule uygun olan iddianamenin hazırlanmasının savcılık yetkisi dahilinde olduğunu ve   silahlı kuvvetlere hakaret etme niyeti taꢀımadığını belirtmiꢀtir. Baꢀvuran, Anayasa’nın geçici   15. maddesinin 12 Aralık 1980’den önce iꢀlenen suçlar için uygulanamayacağı yönündeki   görüꢀünü yinelemiꢀtir. Baꢀvuran ayrıca, ihtilaf konusu iddianamenin Adana Cumhuriyet   Baꢀsavcısı tarafından reddedilmesinin yürürlükteki usule uygun olmadığını ve savcı sıfatıyla   hazırladığı iddianamenin iꢀleme konması gerektiğini ileri sürmüꢀtür.   Baꢀvuran 28 Mart 2001 tarihinde ihtilaf konusu iddianame metninin bilirkiꢀi tarafından   incelenmesini talep etmiꢀtir. Baꢀvuranın bu talebi Yargıtay tarafından kabul edilmemiꢀtir.   Yargıtay, 4 Nisan 2001 tarihli kararıyla askeri darbe sorumlularının yargılanabilmelerine dair   düꢀüncelerini ifade ettiği ve Türk Silahlı Kuvvetleri’ni hedef almadığı cihetle baꢀvuranın   tahkir ve tezyif (TCK’nın 159. maddesi) suçundan beraat ettirmiꢀtir. Ancak Yargıtay görevi   suiistimal iddiasını yerinde bularak TCK’nın 240. maddesi uyarınca baꢀvuranı bir yıl hapse   mahkum etmiꢀtir. Sözkonusu hapis cezası 988.650.000 TL para cezasına çevrilerek cezanın   infazının ertelenmesine karar verilmiꢀtir. Mahkeme ayrıca baꢀvuranın iki ay on beꢀ gün   süreyle kamu hizmetinden men edilmesine karar vermiꢀtir. Karar gerekçesinde Yargıtay,   baꢀvuranın Anayasa’nın geçici 15. maddesinin amir hükmüne ve Adana Cumhuriyet   Baꢀsavcılığı tarafından aynı gerekçelerle sunduğu dilekçesiyle ilgili olarak evvelce verilen   takipsizlik kararına rağmen Kenan Evren hakkında iddianame hazırlamakta ısrar etmesinin   TCK’nın 240. maddesinde yasaklanan görevi suiistimal teꢀkil ettiği kanaatine varmıꢀtır.   Baꢀvuran bu karara Yargıtay Ceza Genel Kurulu önünde itiraz etmiꢀtir. Hakkında takibat   yapılması için verilen iznin görevini icrası çerçevesinde iꢀlemediği fiillere dayandırıldığını   ileri süren baꢀvuran bu fiillerin görevi kötüye kullanma iddiasıyla cezalandırılamayacağına,   daha önce takipsizlik kararı verilen olaylar temelinde iddianame düzenlemesinin hiçbir   ꢀekilde görevi kötüye kullanma olarak değerlendirilemeyeceğine dikkat çekerek bunun kamu   vicdanını ilgilendiren bir konu olduğunu savunmuꢀtur.   Yargıtay Ceza Genel Kurulu 15 Mayıs 2001 tarihinde oyçokluğuyla ceza dairesinin   baꢀvuranın görevini kötüye kullandığı yönündeki kararını onayarak hakaret iddiası yönünden   verdiği beraat kararını bozmuꢀtur. Ceza Genel Kurulu ‘baꢀvuran tarafından kaleme alınan ve   Mart 2000 tarihini taꢀıyan belgenin’ eleꢀtiri boyutunu aꢀtığını ve silahlı kuvvetlerin   tamamını yetkisini kötüye kullanan ve silahını kendi vatandaꢀlarına doğrultmakta ve hukuk   devletini yıkmakta tereddüt etmeyen bir kurum olmakla suçlamak suretiyle hedef aldığı   kanaatine varmıꢀtır.   Ceza Genel Kurulu, istinabe yoluyla alınan ve iddianamesinin iꢀleme konmamasının   akabindeki eylemlerine iliꢀkin tanık ifadelerini de dikkate almıꢀtır. Büyük çoğunluğu gazeteci   olan tanıklar baꢀvuran tarafından çağrılmıꢀ ve sözü edilen iddianamenin bir sureti kendilerine   verilmiꢀtir. Baꢀvuran tanıklara, iddianamenin (adli makamlar) yok edilmesini istemediği için   kendilerine bir örneğini verdiğini, ayrıca, erken emekliliğini isteyeceğini söylemiꢀtir.   Yargıtay 26 Eylül 2001 tarihinde eski kararında ısrar etmiꢀtir. Bu karar usul hatası nedeniyle   Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından 23 Ekim 2001 tarihinde bozulmuꢀtur. Usul   bakımından eksikliklerin giderilmesinin ardından Yargıtay 13 Mart 2002 tarihinde daha önce   verdiği kararı tekrarlamıꢀtır.   Ceza Genel Kurulu 16 Nisan 2002 tarihinde kararın görevi kötüye kullanmaya (TCK 240.   madde) iliꢀkin kısmını onamıꢀ ve karar nihai hale gelmiꢀtir. Öte yandan, baꢀvuranın tahkir ve   tezyif suçundan beraat etmesine iliꢀkin kararı bir kez daha bozmuꢀtur (TCK’nın 159.   maddesi).   Yargıtay’ın 13 Haziran 2002 tarihli duruꢀması sırasında baꢀvuran sözkonusu iddianameyi   hazırlarken amacının Türk hukuk tarihiyle ilgili gerçekleri ortaya çıkarmak olduğunu dile   getirmiꢀtir.   Yargıtay 9. Ceza Dairesi 11 Aralık 2002 tarihli nihai kararı ile Ceza Genel Kurulu’nun 16   Nisan 2002 tarihli kararına uymuꢀ ve baꢀvuranı TCK’nın 159. maddesi gereğince tahkir ve   tezyif suçundan on ay hapis cezasına çarptırmıꢀ, sözkonusu ceza para cezasına çevrilmiꢀtir. 9.   Ceza Dairesi, baꢀvuranın mezkur iddianameyi basın mensuplarına dağıtmakla iddianamenin   daha geniꢀ bir kitleye ulaꢀmaya çalıꢀtığını, böylece Devletin Silahlı Kuvvetlerini karalama ve   bu kuruma hakaret etme niyetini ortaya koyduğunun altını çizmiꢀtir.   Baꢀvuran 20 Nisan 2000 tarihinden itibaren 2802 sayılı Kanun’un 77. maddesi uyarınca   savcılık görevinden uzaklaꢀtırılmıꢀtır.   ꢁubat 2003 tarihinde HSYK yedi üyesinin oyçokluğuyla 2802 sayılı Kanun’un 69.   maddesine uygun olarak baꢀvuranın savcılık görevinden azledilmesine karar vermiꢀtir.   Sözkonusu kararda, baꢀvuranın Adalet Bakanlığı Müfettiꢀi’nin taraflı tutumuna kanaat   getirdiğini bu nedenle savunma sunmayacağını belirttiğine yer verilmiꢀtir.   HSYK, baꢀvuranın TCK’nın 240. ve 159. maddeleri uyarınca cezalandırılmasını yorumlamıꢀ   ve baꢀvuranın görevden alınması gerektiğine kanaat getirmiꢀtir.   HSYK’nun yedi üyesinden biri karꢀı oy görüꢀü yazısında, çoğunluğun ceza hükmü yorumuna   ve 2802 sayılı Kanun’un 70. maddesinin uygulanmasına karꢀı çıkmıꢀtır. Üyeye göre savcının   tek bir eylemi iki suçtan mahkum olmasına neden olmuꢀtur, bu durumda görevden   uzaklaꢀtırmak yerine tayin kararı uygulanmalıydı.   Baꢀvuranın kararı düzeltme baꢀvurusunu HSYK 1 Mayıs 2003 tarihli kararı ile reddetmiꢀtir.   Baꢀvuran sözkonusu bu karardan, ekinde kararın örneği bulunmayan 27 Mayıs 2003 tarihli bir   mektup ile haberdar olmuꢀtur. Baꢀvuran 29 Mayıs 2003 tarihinde bu son karara karꢀı HSYK   Đtirazları Đnceleme Kurulu’nda itiraz ederek Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun   kararının gerekçesinin kendisine tebliğ edilmediğini, bu durumda savunma hakkından yoksun   kaldığını ifade etmiꢀtir.   Yapılan bu son itiraz, dokuz üyeli Đtirazları Đnceleme Kurulu tarafından 3 Kasım 2003   tarihinde reddedilmiꢀtir. Đtirazları Đnceleme Kurulu’nun dokuz üyesinden dördü baꢀvuran ile   ilgili itiraz konusu kararı alan HSYK’nda da bulunmaktaydı.   Avukatlık Kanunu’nun 5 b) fıkrası uyarınca baꢀvuran savcılık görevinden uzaklaꢀtırılması   nedeniyle avukatlık görevini artık icra edememektedir.   HUKUK   I. BAꢁVURULARIN BĐRLEꢁTĐRĐLMESĐ   AĐHM, baꢀvuruların dayandığı olayların ve esasa iliꢀkin ortaya çıkardığı sorunların   benzerliğini göz önüne alarak Đç Tüzüğü’nün 42/1 maddesi uyarınca davaların   birleꢀtirilmesine karar vermiꢀtir.   II. ĐHTĐLAF KONUSU   Baꢀvuran, ꢀikayet dilekçesi nedeniyle kendisine verilen kınama cezasının ve 12 Eylül 1980   askeri darbesinin sorumluları hakkında düzenlediği ve savcılık mesleğinden çıkarılmasına ve   sonunda da avukatlık mesleğini icra etmesinin yasaklanmasına neden olan iddianame   nedeniyle mahkum edilmesinin ifade özgürlüğüne haksız müdahale oluꢀturmasından   ꢀikayetçidir. Bu bağlamda baꢀvuran, AĐHS’nin 17. maddesi ile birlikte AĐHS’nin 10.   maddesine atıfta bulunmaktadır.   Baꢀvuran ayrıca HSYK tarafından verilen disiplin cezalarına itiraz etmek için iç hukukta   yeterli ve etkili bir baꢀvuru yollunun bulunmayıꢀından ꢀikayetçi olmak için AĐHS’nin 10   maddesi ile birlikte AĐHS’nin 13. maddesine atıfta bulunmaktadır. Baꢀvuran Anayasaya göre,   HSYK kararlarının hukuki denetim dıꢀında bırakıldığını belirtmektedir.   Baꢀvuran, bu bağlamda AĐHS’nin 6. maddesinin 13. maddesi ile birlikte ihlal edildiğini ileri   sürmektedir.   AĐHS’nin 7. maddesine atıfta bulunarak baꢀvuran, vatandaꢀ olarak Anayasal bir hak olan   dilekçe hakkını kullandığını ve bu hakkını kullanması nedeniyle cezalandırılmasının   sözkonusu hükmü ihlal ettiğini belirtmektedir. Baꢀvuran, ayrıca, savcı olarak, ihtilaflı   iddianameyi hazırlamaya yetkisi olduğunu ve savcılık yetkilerine dayanarak gerçekleꢀtirdiği   bir eylemden dolayı cezai mahkumiyet almasının da AĐHS’nin 7. maddesinin gereklilikleri ile   bağdaꢀmadığını ifade etmektedir.   AĐHM, baꢀvurana verilen cezaların her birinin temel özelliğinin baꢀvuranın 1980 darbesinin   sorumluları olan generaller hakkında “kovuꢀturma baꢀlatılması hususundaki ısrarı” olmasını   gözden uzak tutmadan, ꢀikayetlerin kaynağı olan olayların tamamını bir bütün olarak   AĐHS’nin 10. maddesi kapsamında incelenmesinin uygun olacağı kanaatindedir.   Ayrıca AĐHM, AĐHS’nin 13. maddesi ile birlikte AĐHS’nin 6. maddesi kapsamında   düzenlenen ꢀikayetlerin AĐHS’nin 13. maddesi ile birlikte AĐHS’nin 10. maddesi kapsamında   incelenmesine hükmetmektedir.   AĐHS’nin 7. maddesi kapsamında yapılan ꢀikayete iliꢀkin olarak, AĐHM, ꢀikayetin içeriğinin   daha çok AĐHS’nin 10. maddesi uyarınca müdahalenin öngörülebilirliği sorunu çerçevesinde   bir inceleme gerektirdiği kanaatindedir.   III. AĐHS’NĐN 10. MADDESĐNĐN ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI HAKKINDA   Baꢀvuran, hakkında verilen disiplin cezalarının ve cezai mahkumiyetlerin, AĐHS’nin 10.   maddesinin ihlalini oluꢀturduğunu ileri sürmektedir.   A.Kabuledilebilirliğe iliꢀkin   Hükümet, iç hukuk yollarının tüketilmediğini belirtmektedir. Hükümet, ne disiplin sürecinde   ne ceza yargılaması sürecinde baꢀvuranın ꢀikayetini iç hukukta dile getirmediğini   savunmaktadır.   Baꢀvuran, bu konuda görüꢀ bildirmemiꢀtir.   AĐHM, AĐHS’nin 35/1 maddesi ile öngörülen “iç hukuk yollarının tüketilmesi” kuralının   amacı uyarınca, ilgilinin AĐHM’ye yaptığı ꢀikayetlerini, “iç hukuk tarafından belirlenen koꢀul   ve sürelerde en azından esas bakımından” ulusal merciler önünde dile getirmesinin yeterli   olacağını hatırlatmaktadır (Bkz, Fressoz ve Roire-Fransa, baꢀvuru no: 29183/95).   AĐHM, mevcut davada, disiplin süreci sırasında, baꢀvuranın, amacının hukukun üstünlüğünün   sağlanmasına katkıda bulunmak olduğunu belirttiğini ve dilekçe hakkına atıfta bulunduğunu   gözlemlemektedir. Baꢀvuran, AĐHS uyarınca baꢀvuruda bulunma niyetinde olduğunu da   belirtmiꢀtir. Bu hususlar, baꢀvuranın ifade özgürlüğü hakkını esas bakımından dile   getirdiğine kanaat getirmek için AĐHM açısından yeterlidir.   Ceza yargılamasına iliꢀkin olarak, AĐHM, ulusal mahkemelerin bizzat kendilerinin esas   bakımından ifade özgürlüğü hakkını dile getirdiklerini not etmektedir. AĐHM özellikle, 4   Nisan 2001 tarihli kararında Yargıtay’ın, baꢀvuranın, sadece askeri darbenin sorumlularının   kararına iliꢀkin görüꢀlerini ifade ettiğini, TSK’yı hedef almadığını belirttiğini not etmektedir.   Böylece AĐHM, yargılamanın her safhasında, ulusal mahkemelerin, AĐHS’nin 10. maddesi   kapsamında ileri sürülen ihlalleri, inceleme, önleme veya telafi etme imkanlarının   bulunduğunu kanaatindedir (Fressoz ve Roire). Bu durumda AĐHM, iç hukuk yollarının   tüketilmediği kapsamında yapılan itirazı reddetmektedir.   AĐHS’nin 35. maddesinin 3. paragrafı çerçevesinde baꢀvurunun dayanaktan yoksun   olmadığını kaydeden AĐHM, ayrıca, baꢀka açılardan bakıldığında da kabuledilemezlik unsuru   bulunmadığını tespit eder. Bu nedenle baꢀvuru kabuledilebilir niteliktedir.   B. Esas   1. Tarafların iddiaları   a) Baꢀvuran   Baꢀvuran, ilk olarak, kendisine yönelik disiplin ve ceza yaptırımlarının, AĐHM içtihadının   “yasayla öngörülme” kavramına verdiği anlam çerçevesinde yasa ile öngörülmediğini ileri   sürmektedir.   Kınama cezasına iliꢀkin olarak, baꢀvuran, Anayasal bir hak olan dilekçe hakkını   kullanmasından dolayı kendisinin böyle bir disiplin cezasına çarptırılacağını kimsenin   öngöremeyeceğini savunmaktadır.   Görevi kötüye kullanmaktan Türk Ceza Kanunu’nun 240. maddesi uyarınca verilen   mahkumiyete iliꢀkin olarak ise baꢀvuran, iddianamesinin sansürlendiğini ve hiçbir zaman   görevleri çerçevesinde tamamlanmıꢀ bir fiil olarak kabul edilmediğini hatırlatmaktadır.   Baꢀvurana göre, sözkonusu koꢀullarda, görevi kötüye kullanmaya dayanarak yapılan   müdahale öngörülemez nitelikteydi.   Đkinci olarak ise baꢀvuran, her ne olursa olsun sözkonusu cezaların demokratik bir toplumda   gerekli olmadığı kanaatindedir. Baꢀvuran, özellikle izleyen hususların altını çizmektedir.   Kınama cezasına iliꢀkin olarak, baꢀvuran, sıradan vatandaꢀ sıfatı ile hareket ettiğini ve   Anayasal bir hak olan dilekçe hakkını kullandığını ileri sürmektedir. Baꢀvuran, Türk   hukukunda dilekçe sunmanın hiçbir ꢀekilde suç olarak nitelendirilmediğini hatırlatmaktadır.   Baꢀvurana göre, sözkonusu hakkı kullanmanın öngörülebilir sonucu, dilekçenin sunulduğu   savcının iddiaları ciddi bulması halinde dilekçede hedef alınan kiꢀiler hakkında kovuꢀturma   baꢀlatılması olabilirdi.   Baꢀvuran, ifadelerinin askerlere karꢀı belli bir eleꢀtiri içerdiğini kabul etmektedir ancak   sözkonusu ifadelerinin hiçbir ꢀekilde hakaret içermediğini belirtmektedir. Baꢀvuran, bu   durumun Ödemiꢀ Ağır Ceza Mahkemesi’nin beraat kararı ile de desteklendiği kanaatindedir.   Baꢀvuran, ayrıca dilekçesi hakkında basın mensuplarını, kiꢀisel olarak bilgilendirmediğini   basın mensuplarının kendi yolları ile haberdar olduklarını belirtmektedir.   Baꢀvuran, disiplin cezası kararının 30 Mart 2000 tarihinde yani olaylardan bir yıl,   iddianameyi kaleme almasından iki gün sonra verildiği hususunda AĐHM’nin dikkatini   çekmektedir. Baꢀvuran, disiplin cezasının ağır olmamasının, sözkonusu cezanın haksız   niteliğini ortadan kaldırmadığı, üstelik yetkililerin her halukarda kendisine ağır bir ceza   yaptırımı uygulanacağını bilmelerinin alınan kararın haksızlığını artırdığı kanaatindedir.   Ulusal merciler tarafından ꢀikayet olarak değerlendirilen ihtilaflı iddianamenin iꢀleme   konmamasından dolayı, baꢀvuran, hiçbir ꢀekilde savcı olarak görevlerini icra ettiği sırasında   gerçekleꢀtirilmiꢀ bir eylemden söz edilemeyeceğini ve bu durumda da görevi kötüye   kullanmaktan bahsedilemeyeceğini ileri sürmektedir. Böylece bu suçtan baꢀvuranın   mahkumiyeti keyfi idi.   b) Hükümet   Hükümet, baꢀvuranın çarptırıldığı cezaların ifade özgürlüğü hakkını kullanmasına yönelik bir   müdahale oluꢀturduğuna itiraz etmemektedir ancak sözkonusu cezaların “yasa ile   öngörüldüğünü” “meꢀru bir amaç” izlediğini ve bu konuda Devletlere tanınan takdir payı göz   önüne alındığında, AĐHS’nin 10. maddesinin 2. paragrafı uyarınca bu meꢀru amaçlara   ulaꢀmak için “demokratik bir toplumda gerekli olduğunu” savunmaktadır.   Hükümet, ihtilaflı müdahalelerin birden fazla meꢀru amaç güttüğünü belirtmektedir: kamu   güvenliğinin sürdürülmesi, düzenin korunması, suçun engellenmesi ve baꢀkalarının hak ve   özgürlüklerinin korunması.   Disiplin cezasına iliꢀkin olarak, Hükümet, öncelikle baꢀvuranın savcı ve devlet görevlisi   olarak önemli bir sorumluluk taꢀıdığını dile getirmektedir. Savcılık mesleğini seçerek,   baꢀvuran, savcılar ve hakimlerle ilgili disiplin sistemine kendi isteğiyle tabi olmuꢀtur.   Hükümet göre, sözkonusu disiplin sistemi, özü itibariyle, bazı hak ve özgürlüklere sıradan   vatandaꢀa uygulanmayacak kısıtlamalar getirme imkânı taꢀımaktadır.   Hükümet, bir savcının “hukukun, kamu düzeninin, suçun engellenmesinin ve baꢀkalarının hak   ve yükümlülüklerinin korunmasının sembolü” olduğu cihetle, üstüne düꢀen ödev ve   sorumlulukların görevi dıꢀındaki eylemler için de geçerli olduğunu sözlerine eklemektedir.   Hükümet, HSYK’na göre, baꢀvuranın ꢀikayetinin içeriğini basının bilgisine sunmasının,   mesleğinin getirdiği saygınlık ve sorumluluk duygusu ile bağdaꢀmayacak bir davranıꢀ   olduğunu hatırlatmaktadır. Hükümet, baꢀvuranın çarptırıldığı cezanın zorlayıcı bir sosyal   gerekliliği karꢀıladığı kanaatindedir.   Tedbirin ağırlığına iliꢀkin olarak ise Hükümet, en hafif yaptırımlardan birinin uygulanmıꢀ   olduğunu belirtmektedir. HSYK kararının ardından, baꢀvuran mesleğini icra etmeye devam   edebilmiꢀtir. Hükümet, 2802 sayılı yasanın 75. maddesi uyarınca kınama cezası alan kiꢀinin,   karar tarihinden itibaren dört yıl içinde sözkonusu cezanın silinmesini talep edebileceğini   belirtmektedir. Bu durumda Hükümet, baꢀvuranın çarptırıldığı disiplin cezasının izlenen yasal   amaçla orantılı olduğu kanaatindedir.   Cezai müeyyideye iliꢀkin olarak ise, Hükümet, yukarıda belirttiği görüꢀlerini yinelemektedir.   Ayrıca Hükümet, Yargıtay’ın gerekçelerini benimsemekte ve sözkonusu müdahalenin   zorlayıcı bir sosyal gerekliliğe cevap verdiği kanısındadır. Hükümet, baꢀvuranın çarptırıldığı   ancak ertelenen para cezasının izlenen yasal amaçla orantılı olduğu kanaatindedir.   2. AĐHM’nin takdiri   a) AĐHS’nin 10. maddesinin uygulanabilirliği ve müdahalenin varlığı   AĐHM, AĐHS’nin 10. maddesinin sağladığı korumanın genel olarak mesleki alanı özel olarak   da devlet memurlarını kapsadığını hatırlatmaktadır (Vogt-Almanya, 26 Eylül 1995 tarihli   karar; Wille-Lihtenꢀtayn, baꢀvuru no: 28396/95, Fuentes Bobo-Đspanya, baꢀvuru no:     39293/98, 29 ꢁubat 2000, Guja-Moldova, baꢀvuru no: 14227/04, bkz, diğerleri arasından   hakim ile ilgili, Harabin-Slovakya, baꢀvuru no: 62584/00).   AĐHM, baꢀvurana yönelik cezai ve disiplin yaptırımlarının, ilgilinin hakkına “kamu erkinin   müdahalesi” olduğu hususuna Hükümetin itiraz etmediğini not etmektedir.   AĐHM ayrıca, bir kiꢀinin devlet memuru olmasının reddedilmesinin AĐHS açısından, kendi   baꢀına bir ꢀikayet konusu olamayacağını, ancak, görevinden azledilen bir memurun, kendisine   yönelik eylemin AĐHS’nin güvenceye aldığı hakları ihlal ettiğini düꢀünüyorsa AĐHM’ye   baꢀvurabileceğini hatırlatır.   AĐHM mevcut baꢀvuruda, disiplin ve ceza yaptırımlarına yol açan eylemlerin bir yandan   baꢀvuran tarafından kaleme alınan metinlerin içeriği ve ꢀekli, diğer yandan bu metinlerin   basına dağıtılması nedeniyle ortaya çıktığını tespit etmektedir. Her ne kadar, bilgi ve görüꢀ   iletme özgürlüğünü de içeren ifade özgürlüğü hakkının kullanılması ulusal yargı makamları   tarafından savcı görevinin gerekleri ile bağdaꢀmaz olarak nitelendirildiyse de, AĐHM, hem   görevi kötüye kullanma hem tahkir ve tezyif suçlarının dayanağını oluꢀturan ana unsurların bu   hakkın kullanılması ile bağlantısı olduğunu düꢀünmektedir.   AĐHM baꢀvuranın AĐHS’nin 10. maddesi ile güvence altına alınan hakkına yönelik   müdahalelere maruz kaldığı görüꢀündedir (Bkz. a contrario, sözü edilen Harabin kararı).   Benzer bir müdahale AĐHS’nin 10. maddesinin 2. paragrafında yer alan zorunlulukları   karꢀılamadığı sürece AĐHS’nin ihlali anlamına gelir. Amaçlanan bu hedeflere ulaꢀmak için   mezkur müdahalenin «yasa ile öngörülüp öngörülmediğinin», sözkonusu paragrafta yer alan   bir veya birçok “meꢀru amacın hedeflenip hedeflenmediğinin” ve bu amaçlara ulaꢀmanın   “demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığının” araꢀtırılması gerekmektedir   b) Müdahalenin yasallığı   i) «Yasa ile öngörme»   AĐHM, AĐHS’nin 10/2 maddesine uygun olarak bir «yasanın» yasa olarak nitelendirilebilmesi   için vatandaꢀın davranıꢀını ona göre düzenleyebileceği kadar kesinlik içermesi, kiꢀinin   gerektiği takdirde aydınlatıcı görüꢀ almak suretiyle, bu yasanın düzenlediği alanda belli bir   eylem nedeniyle ortaya çıkacak sonuçları makul bir düzeyde öngörebilmesi gerektiğini   hatırlatır. Bunların mutlak bir kesinlikte öngörülebilir olmaları gerekmemektedir. Kanunun   açıklığı arzu edilir bir durum olmakla birlikte bazen aꢀırı bir katılığı da beraberinde getirebilir:   oysaki hukunun durumda meydana gelen değiꢀikliklere adapte olabilmesi gerekmektedir.   Nitekim birçok yasada ꢀartlar gereği muğlâk formüller kullanıldığı, bunların yorumunun ve   kullanılmasının uygulamaya bağlı olduğu görülmektedir. (Bkz. örneğin, Cantoni-Fransa kararı   Kasım 1996, Chauvy vd.-Fransa kararı, 29 Haziran 2004 no: 64915/01).   Bu baꢀvuruda, baꢀvuranın ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerin yasal dayanağı eriꢀilebilir   ve açık kanun maddelerinde yer almaktadır: baꢀvurana uygulanan disiplin müeyyideleri 2802   sayılı Hakimler ve Savcılar Hakkındaki Kanun’un 65/a fıkrası, 69. ve 70. maddelerine, cezai   müeyyideler ise TCK’nın 159. ve 240. maddelerine dayanmaktadır.   AĐHM ayrıca öngörülebilirlik kavramının eriminin büyük ölçüde ilgili kanunun içeriğine,   düzenlediği alana ve hedef aldığı kitlenin niteliğine ve kalabalıklığına bağlı olduğunu     hatırlatmaktadır. Kanunun öngörülebilirliği ilgili kiꢀinin bu yasanın düzenlediği alanda belli   bir eylem nedeniyle ortaya çıkacak sonuçları makul bir düzeyde değerlendirebilmesi için   aydınlatıcı öğütlere baꢀvurmasına engel teꢀkil etmez. Aynı durum mesleklerini icra ederken   büyük bir dikkat sarf etmesi gereken profesyoneller için de geçerlidir. Bu çerçevede   kendilerinden eylemlerinin taꢀıdığı riskleri ölçerken özel bir özen göstermeleri   beklenmektedir.   AĐHM, baꢀvuranın Cumhuriyet savcısı olarak sözü edilen iki metnin kendisi açısından   disiplin ve cezai alanda neden olabileceği sonuçları «makul düzeyde» kestiremeyeceğini   savunamayacağı görüꢀündedir. AĐHM sözkonusu bu müdahalelerin AĐHS’nin 10. maddesinin   ikinci paragrafına uygun olarak «yasa ile öngörüldüğü» kanaatindedir.   ii) Meꢀru amaç   AĐHM bahse konu müdahalelerin her birinin 10. maddenin ikinci paragrafında yer alan meꢀru   amaçlardan en azından birini hedeflediği kanaatindedir: görevi suistimal etmekle ilgili olarak   yargı erkinin tarafsızlığını ve otoritesinin sağlanması, tahkir ve tezyif ile ilgili olarak   baꢀkalarının ꢀöhretinin korunması.   iii) «Demokratik bir toplum için gereklilik»   a) Genel ilkeler   AĐHM Vogt kararında 10. maddeye değin içtihadından kaynaklanan temel ilkeleri aꢀağıdaki   ꢀekilde ifade etmiꢀtir:   «i. Đfade özgürlüğü demokratik bir toplumun temelini oluꢀturan ana unsurlardan biri olarak   demokratik toplumun ilerlemesi ve bireyin geliꢀmesi için vazgeçilmez ꢀartlardan birini teꢀkil   etmektedir. 10. maddenin 2. paragrafı saklı tutulmak üzere, ifade özgürlüğü sadece toplum   tarafından genel kabul gören veya zararsız veya ilgi çekmeyen «bilgi» ve «fikirler» için değil,   toplumun duygularını inciten, ꢀok eden veya huzursuz kılan fikir ve bilgiler için de geçerlidir.   Bu çoğulculuğun, hoꢀgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir ki bunların yokluğu halinde   “demokratik bir toplum”dan söz etmek mümkün değildir. 10. maddede güvence altına alınan   bu hak, bazı istisnalara tabi ise de, bu istisnaların dar yorumlanması ve bu hakkın ikna edici   gerekçelerle sınırlandırılması gerekmektedir.   ii. AĐHS’nin 10 / 2 maddesindeki anlamıyla “zorunlu” ifadesi, “zorlayıcı bir toplumsal   ihtiyaç” ın varlığını gerektirmektedir. Sözleꢀmeci Devletlerin böyle bir ihtiyacın varlığını   tespit ederken belli bir takdir hakları bulunmaktadır, ancak buna iliꢀkin karar bağımsız bir   mahkeme tarafından da alınmıꢀ olsa, hem yasa hem yasanın uygulanmasına iliꢀkin karar   AĐHM’nin kontrolüne tabidir. Dolayısıyla AĐHM, bir “kısıtlama”nın, AĐHS’nin 10.   maddesinin güvence altına aldığı ifade özgürlüğü ile bağdaꢀıp bağdaꢀmadığı hususuna karar   vermede yetki sahibi olan son merciidir.   iii. AĐHM’nin görevi hiçbir ꢀekilde, bu denetimi yerine getirirken, yetkili iç yargı mercilerinin   yerini almak değil, fakat sözkonusu yargı mercilerinin takdir yetkilerini kullanarak verdikleri   kararların, AĐHS’nin 10. maddesi açısından doğruluğunu denetlemektir. Buradan çıkan sonuç,   AĐHM’nin görevi Savunmacı Devlet’in bu yetkiyi iyi niyetle, titizlikle ve makul bir ꢀekilde   kullanıp kullanmadığını araꢀtırmakla sınırlı değildir: AĐHM, anlaꢀmazlık konusu olan   müdahalenin “gözetilen meꢀru amaçla orantılı” olup olmadığını ve bunu haklı çıkarmak adına   ulusal makamlar tarafından ortaya konan gerekçelerin “uygun ve yeterli” görünüp   görünmediğini tespit edebilmek amacıyla, sözkonusu müdahaleyi, davanın bütününe bakarak     değerlendirmek zorundadır. AĐHM, ulusal makamların 10. madde ile güvence altına alınan   haklar ile uyumlu kuralları uyguladıklarına, dahası, bu kuralları uygularken, olayla ilgili   olguların makul değerlendirmesine dayandıklarına ikna olmalıdır.   AĐHM yine Vogt kararında ꢀu hususu dile getirmiꢀtir: (Bkz. aynı zamanda Ahmed vd.-   Birleꢀik Krallık kararı 2 Eylül 1998).   «Bu ilkeler devlet memurları için de geçerlidir. Her ne kadar, konumları gereği devletin bu   kiꢀilere mahremiyet zorunluluğu getirmesi meꢀru ise de sonuç olarak bu kiꢀiler de birey olarak   Sözleꢀmenin 10. maddesinin sağladığı güvencelerden yararlanırlar. Bu durumda AĐHM’nin,   her davanın kendine özgü koꢀullarını dikkate alarak, bireyin ifade özgürlüğüne iliꢀkin temel   hakkı ile demokratik bir devletin, kamu hizmetinin 10/2 maddesinde sayılan amaçları yerine   getirmesini gözetmek ꢀeklindeki meꢀru çıkarı arasında adil dengenin gözetilip gözetilmediğini   denetlemesi gerekmektedir. AĐHM bu denetimi yaparken, kamu görevlilerinin ifade özgürlüğü   sözkonusu olduğunda 10/2 maddede öngörülen «görev ve sorumlulukların» ꢀikayet edilen   müdahalenin yukarıda sayılan amaçlarla orantılı olup olmadığını değerlendirmek için ulusal   makamlara tanınan belli bir takdir yetkisini haklı kılan özel bir önemi olduğunu dikkate   almaktadır”   b) Bu ilkelerin mevcut baꢀvuruya uygulanması   AĐHM ulusal merciler tarafından baꢀvuranın fiilleri karꢀısında alınan önlemlerin «zorlayıcı   sosyal bir ihtiyaca» cevap verip vermediği ve «izlenen meꢀru amaçla orantılı» olup   olmadığını davanın bütünü ıꢀığında incelemek durumundadır. AĐHM bu bağlamda baꢀvuranın   ifa ettiği göreve, sözü edilen metinlerin içeriğine, bu metinlerin gerçekleꢀtirildiği koꢀullara ve   yarattıkları tepkiye özel bir önem atfedecektir.   Baꢀvuran tarafından icra edilen görev   Baꢀvuranın savcı olmasından kaynaklanan özel durumunun adaletin tecellisi için adli yapı   içinde kendisine öncelikli bir rol yüklemektedir. Baꢀvuranın, görevi icabı, vatandaꢀın   korunması ve suçun önlenmesi ve bastırılması amaçlarıyla kanunu doğrudan uygulama yetkisi   bulunmaktaydı. (mutatis mutandis, Saygılı vd.- Türkiye kararı, no: 19353/03, 8 Ocak 2008).   Bu görev baꢀvurana, adaletin iyi iꢀlemesine ve böylece halkın adalete olan güveninin   sağlanmasına katkıda bulunmak suretiyle, bireysel hakların ve hukuk devletinin koruyucusu   olma yükümlülüğünü getirmektedir. (mutatis mutandis, Amihalachioaie- Moldova kararı, no:   60115/00, sözü edilen Nikula-Finlandiya kararı ve Schöpfer-Đsviçre kararı).   AĐHM, yargı erkinin tarafsızlığının ve otoritesinin sorgulanabileceği her durumda adli   sistemin memurlarının ifade özgürlüğünü ihtiyatla kullanmalarının beklendiğinin daha önce   de altını çizmiꢀti. Ancak, her halükarda baꢀvuranın durumundaki bir savcının ifade   özgürlüğüne her türlü müdahalenin çok dikkatli bir inceleme gerektirdiğini de düꢀünmektedir.   Baꢀvuran tarafından kaleme alınan iddianamenin içeriği, ꢀekli ve içeriğinin basına   taꢀınması   AĐHM ihtilaflı ifadelerin 12 Eylül 1980 darbesinin (Darbe) sorumlularının cezai soruꢀturmaya   tabi tutulup tutulamayacakları gibi özel bir tartıꢀma bağlamında ve bilhassa Kasım 1982   tarihli referandum ile kabul edilen ve halen yürürlükte olan Anayasa ile ilgili olduğunu   gözlemlemektedir. Bu ifadeler darbe sorumlularına karꢀı cezai bir kovuꢀturma baꢀlatılmasını   savunmakta ve bu süreci baꢀlatan enstrüman olmak istemektedir. AĐHM bu ifadelerin sadece   bu ülkenin yakın geçmiꢀinde meydana gelmiꢀ bir olayı değil bugününü de ilgilendiren tarihi,     siyasi ve hukuki bir tartıꢀmaya iliꢀkin olduğunu not etmektedir. Sonuç olarak burada   sözkonusu olan baꢀvuranın bir yanda vatandaꢀ öte yanda bir savcı olarak katılmayı uygun   gördüğü genel menfaate iliꢀkin bir tartıꢀma sözkonusudur. AĐHM bu bağlamda genel menfaati   ilgilendiren bir konunun varlığının AĐHS’nin 10. maddesi anlamındaki korumanın üst düzeyli   olmasını gerektirdiğini hatırlatır (Bkz. diğer birçokları arasında Maronek-Slovakya kararı no:   32686/96 ve Boldea-Romanya kararı no: 19997/02).   Baꢀvuran hem ulusal mahkemeler önünde hem AĐHM önünde, Darbenin sorumlularının   zamanaꢀımı nedeniyle imkansız hale gelmeden önce yargılanabilmeleri için bir vatandaꢀ ve   kanun adamı sorumluluğuyla hareket ettiğini ifade etmiꢀtir.   Baꢀvurana göre ancak, böyle bir süreç vasıtasıyla genel menfaati ilgilendiren tartıꢀma   yapılabilecekti.   Adli makamlara göre baꢀvuran yapmıꢀ olduğu eylemlerle «suni gündem» yaratmaya   çalıꢀmıꢀtır.   AĐHM ayrıca mevcut bu baꢀvuruda MGK üyelerinin dokunulmazlığına iliꢀkin Anayasa’nın   geçici 15. maddesinin yorumlanması konusunda ihtilafların bulunduğunu gözlemlemektedir.   Baꢀvuranın ꢀahsi değerlendirmesine göre bu hüküm MGK’nın kurulduğu tarih olan 12 Aralık   tarihinden önce gerçekleꢀtirilmiꢀ eylemlere uygulanamamaktadır.   Ulusal yargının yorumuna göre, baꢀvuranın ihtilaf konusu eylemlere giriꢀmeden önce,   savcılık görevi nedeniyle, Anayasa’nın geçici 15. maddesinin açıkça MGK üyeleri hakkında   yargı yerlerine baꢀvurulamayacağını öngördüğünü bilmemesine imkân bulunmamaktaydı.   AĐHM, Anayasa’nın 15. geçici maddesinin değerlendirilmesine iliꢀkin kendi yetki alanına   girmeyen bir tartıꢀmaya girmeyecektir. Ayrıca, ne dava açmanın genel menfaati ilgilendiren   bir tartıꢀmaya katkıda bulunmak için uygun bir yol olup olmadığına, ne bu olayla ilgili savcı   olan baꢀvuran ile iꢀvereni olan devlet arasındaki “özel sadakat ve güven iliꢀkisinden”   kaynaklanan sorunlara iliꢀkin görüꢀ beyan etmeyi de gerekli görmektedir. (Bkz. mutatis   mutandis, Vilho Eskelinen vd.-Finlandiya kararı, no: 63235/00).   Baꢀvuranın davasının incelenmesinde aꢀağıdakilerin tespiti yeterli olmaktadır.   AĐHM öncelikle ihtilaf konusu metinlerin iç içeriğine iliꢀkin olarak, bunların Darbe   sorumlularını eleꢀtiren ve itham eden bir yapıda olduğunu hatırlatır. Bununla birlikte, sert bir   tonda olduğu kadar zaman zaman alaycı da olan bu ifadeleri hakaret olarak nitelendirmek   güçtür.   AĐHM bu bağlamda, bu ifadelerle zımnen Darbeyi gerçekleꢀtirenlerin fiillerinin gayrımeꢀru   olduğunun ileri sürüldüğünü, ancak, bunların bu kiꢀiler veya kurum olarak silahlı kuvvetlere   yönelik hakaret olarak nitelendirilemeyeceğini değerlendirmektedir. (Bkz. mutatis mutandis,   Skalka-Polonya kararı no: 43425/98, 27 Mayıs 2003; Perna-Đtalya kararı, no: 48898/99; sözü   edilen Nikula kararı).   Bu iki metnin ꢀekline ve hitap ettikleri kitle dikkate alındığında, AĐHM, bunların her ꢀeyden   önce ön soruꢀturma baꢀlatmayı amaçlayan metinler olduğunu gözlemlemektedir. Takipsizlik   kararı verilmesinden sonra, bu metinler, baꢀvuran tarafından bilgilendirilen veya     kendiliğinden bilgi sahibi olan basının haberdar olmasıyla kamuoyuna açık beyanlar ꢀeklini   almıꢀtır.   AĐHM adli makamlara büyük bir ihtiyatlılık görevi düꢀtüğünü hatırlatır. Bu ihtiyatlılık   gereğince, provokasyonlara yanıt vermek için bile olsa basını kullanmamalıdırlar. Adaletin   yüce gerekleri ve hukuk hizmetinin büyüklüğü bunu gerektirir. (Bkz. mutatis mutandis,   Buscemi-Đtalya kararı no: 29569/95).   Baꢀvuranın savcı sıfatıyla basını bilgilendirmiꢀ olmasına iliꢀkin olarak, iꢀveren devlete karꢀı   sadakat ödevini göz önünde bulunduran AĐHM ilgilinin bu davranıꢀına kefil olmak   durumunda değildir.   Bununla birlikte AĐHM, burada AĐHS’nin 10. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen meꢀru   menfaatlere aykırılık teꢀkil edebilecek bir kiꢀisel kanaat beyanını aꢀan bir amaç bulunduğunu   tespit etmektedir. Đhtilaf konusu beyanla esasen demokratik rejimdeki aksaklığın ortaya   konulması amaçlanmaktaydı (bkz., mutatis mutandis, Wille, adıgeçen, Grigoriades –   Yunanistan, 25 Kasım 1997, Vereinigung demokratischer Soldaten Österreichs ve Gubi –   Avusturya, 19 Aralık 1994, Rekvényi – Macaristan, no: 25390/94, De Diego Nafria – Đspanya,   no: 46833/99, 14 Mart 2002, ve Boldea – Romanya, no: 19997/02, Guja, adıgeçen). AĐHM,   bu durumun, AĐHS bakımından birbiriyle çatıꢀan menfaatlerin ağırlığının tespit edilmesi   noktasında belli bir önem arz ettiği kanaatindedir.   Müdahalelerin güdülen meꢀru amaçlarla orantılılığı   AĐHM, değerlendirmesinin bu aꢀamasında, yargı erkinin otoritesinin ve tarafsızlığının   korunmasına yönelik olarak uygulanan yaptırımlarla askeri güçlerin hakaretten korunmasını   amaçlayan yaptırımları birbirinden ayırmak gerektiği kanaatindedir.   Bu çerçevede memurların ifade özgürlüğü konusunda devletlere bırakılan takdir payı göz   önünde bulundurulduğunda 30 Mart 2000 tarihli kınama cezası ile TCKnın 240. maddesi   uyarınca görevi kötüye kullanma gerekçesiyle verilen ve 15 Mayıs 2001 tarihinde kesinleꢀen   ceza mahkumiyetinin zorlayıcı bir sosyal ihtiyaca cevap verdiği söylenebilir.   Buna karꢀın AĐHM hakaret gerekçesiyle TCK’nın 159. maddesi uyarınca baꢀvuran hakkında   verilen mahkumiyet kararının bu kısıtlamayı haklı kılar nitelikte hiçbir zorlayıcı sosyal   ihtiyaca cevap vermediği kanaatindedir. Đfade özgürlüğüne halel getiren generallerin birey   olarak ꢀeref ve haysiyetlerini zedeleyici saldırılar karꢀısında yahut herkese tanınan hukuki   ꢀartlar çerçevesinde aleyhlerinde sarf edilen hakaretamiz ifadeler karꢀısında yaptırım   uygulatma hakkı değil, bizzat eski TCK’nın 159. maddesinde silahlı kuvvetler için öngörülen   artırılmıꢀ koruma rejimidir. (bkz., mutatis mutandis, Colombani ve diğerleri – Fransa, no:   51279/99, prg. 69).   AĐHM’ye göre, baꢀvuran tarafından dilekçe verilen Ağustos 1999 ile baꢀvuranın meslekten   ihracının kesinleꢀtiği Kasım 2003 tarihleri arasında meydana gelen olayları baꢀvuranla idare   arasında tutumlarında ısrar ederek durumu tırmandırmak olarak değerlendirmek mümkündür.   Baꢀvurana uygulanan cezai alandaki ve disiplin alanındaki yaptırımlar doğrudan ve nihai bir   etki yapmıꢀ ve baꢀvuranın savcılıktan ihracıyla ve son olarak da herhangi bir adli görev   yapamamasıyla sonuçlanmıꢀtır. AĐHM mevcut davanın özel koꢀullarında yaptırımların bütün   olarak orantılılık bakımından değerlendirilmesinin yerinde olacağı kanaatine varmaktadır.     Yargıya mensup bir memura cezai bir yaptırım uygulanması doğası gereği yalnızca ilgili   memur üzerinde değil icra ettiği meslek üzerinde de caydırıcı bir etki yapar. Toplumun   adaletin tecelli edeceğine güven duyması için hakim ve savcıların hukuk devleti ilkelerini   etkili bir biçimde temsil etme kapasitesinin olduğuna inanması gerekir. Dolayısıyla bu   caydırıcı etki bir hakim veya savcının ifade özgürlüğü hakkı ile adaletin iꢀleyiꢀi çerçevesinde   rekabet halinde olan baꢀka her türlü meꢀru menfaat arasında adil bir denge kurulması için   dikkate alınması gereken bir etkendir.   y) Sonuç   Đfade özgürlüğünün kamuoyunu ilgilendiren meseleler üzerindeki öneminin ve adli yetkililer   baꢀta olmak üzere memurların ödev ve sorumluluklarının bilincinde olan ve bu davadaki   muhtelif menfaatleri değerlendiren AĐHM, silahlı kuvvetlere hakaret gerekçesiyle savcılık   görevinden alınmasına ve avukatlık mesleğini icra etmekten men edilmesine yol açan   yaptırımın baꢀvuranın ifade özgürlüğü hakkına yönelik müdahale için güdülen meꢀru   amaçlardan hiçbiriyle orantılı olmadığı sonucuna varmaktadır.   Bu itibarla AĐHS’nin 10. maddesi ihlal edilmiꢀtir.   IV. AĐHS’NĐN 13. MADDESĐNĐN 10. MADDEYLE BAĞLANTILI OLARAK ĐHLAL   EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI HAKKINDA   Baꢀvuran kanaatlerini açıklamasından ötürü kendisine uygulanan disiplin cezalarına itiraz   etmek için iç hukukta baꢀvuru yolu bulunmamasından ve Anayasa uyarınca HSYK kararlarına   karꢀı yargı yolunun kapalı olmasından ꢀikayetçi olmaktadır. Bu çerçevede baꢀvuran 10.   maddeyle bağlantılı olarak AĐHS’nin 13. maddesine atıfta bulunmaktadır.   A. Kabuledilebilirliğe iliꢀkin   AĐHM, bu ꢀikayetin AĐHS’nin 35/3 maddesi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını   ve baꢀka herhangi bir kabuledilemezlik gerekçesinin de bulunmadığını tespit etmektedir.   Dolayısıyla sözkonusu ꢀikayetin kabuledilebilir ilan edilmesi yerinde olacaktır.   B. Esasa iliꢀkin   Baꢀvuran HSYK’nın ifade özgürlüğü hakkını ihlal eden kararlarına karꢀı etkili bir baꢀvuru   yolu bulunmadığını iddia etmektedir. Baꢀvuran adli yetkililerin mesleki hayatları üzerinde   ağır ve geri dönülemez sonuçlara yol açabilecek nitelikteki HSYK kararlarının Anayasa’nın   159. maddesi uyarınca her türlü yargı denetiminin dıꢀında tutulduğuna dikkat çekmektedir.   Hükümet bu sava itiraz etmektedir. Hükümet öncelikle diğer tüm vatandaꢀlar gibi memurların   da idarenin keyfi eylemlerine karꢀı korunduğunu ve bu eylemlerin idari davalara konu   olabildiğini savunmaktadır.   Hükümet ayrıca, dört yıllık süreyle atanan Yargıtay ve Danıꢀtay’a bağlı savcı ve hakimlerden   oluꢀan HSYK’nın bağımsız olduğuna dikkat çekmektedir. Hükümete göre, HSYK bünyesinde   oluꢀturulan itirazları inceleme kurulu nezdinde itiraz etme imkanı bulmuꢀ olan baꢀvuranın   AĐHS’nin 13. maddesi anlamında etkili baꢀvuru yolu olmadığı gerekçesiyle mağdur olduğunu   iddia etmesi mümkün değildir.     AĐHM, AĐHS’nin 13. maddesinin, AĐHS’de bulunan hak ve özgürlüklerden iç hukukta da   faydalanılabilmesini güvence altına aldığını hatırlatır. Dolayısıyla bu madde AĐHS’ye   dayandırılan ‘savunulabilir bir ꢀikayetin’ muhtevasını incelemeye ve uygun bir telafi sunmaya   yetkili bir baꢀvuru yolunu gerekli kılar (Kudla – Polonya, no: 30210/96, prg. 157).   Mevcut davada AĐHM AĐHS’nin 10. maddesine dayandırılan savunulabilir bir ꢀikayetin var   olduğunu tespit etmiꢀtir.   AĐHM ilk olarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 129. maddesinde memurlara iliꢀkin bir   disiplin cezası kategorisinin (uyarma, kınama) yargı denetimi dıꢀında bırakıldığına dikkat   çeker. Đkinci olarak ise AĐHM Anayasa’nın 159. maddesinin HSYK kararlarına karꢀı yargı   mercilerine baꢀvurulamayacağı yönündeki hükümlerini not eder.   AĐHM, Anayasa’nın 129. maddesinde öngörülen yargı denetimi önündeki engeli daha evvel   Karaçay – Türkiye (no:6615/03, 27 Mart 2007) davasında incelemiꢀ ve uyarma ya da kınama   gibi bir disiplin cezası karꢀısında etkili bir baꢀvuru yolu olmamasının memuru böylesi bir   disiplin tedbirinin yasallığının denetlenebilmesi ve suiistimalden kaçınabilmesi açısından her   türlü güvenceden mahrum bıraktığını tespit etmiꢀtir. Adıgeçen davada AĐHM AĐHS’nin 13.   maddesinin ihlal edildiği hükmüne varmıꢀtır (Karaçay, adıgeçen, prg. 44 ve 45).   Mevcut davada ise, Anayasa’nın 159. maddesi uyarınca tamamen yargı denetimi dıꢀında   bırakılmıꢀ olan HSYK tarafından verilen kınama, görevden uzaklaꢀtırma ve meslekten ihraç   gibi birden çok disiplin cezası sözkonusudur.   AĐHM Hükümetin 2802 sayılı kanunun 73. maddesinde öngörülen HSYK kararlarına itiraz   edebilme imkânına atıfta bulunduğunu kaydetmektedir. Bu imkân baꢀvuran tarafından   kullanılmıꢀ ancak bir sonuç elde edilememiꢀtir.   Mevcut davanın özel koꢀulları ve tarafların argümanları göz önünde bulundurulduğunda   geriye bu imkanın, baꢀvuranın iddia ettiği ihlalin meydana gelmesini ya da devam etmesini   engellemek açısından etkili bir baꢀvuru yolu teꢀkil edip etmediğinin ya da daha önce meydana   gelmiꢀ olan herhangi bir ihlal için uygun bir telafi sunup sunmadığının belirlenmesi   kalmaktadır (bkz., mutatis mutandis, Eskelinen, adıgeçen, prg. 30).   AĐHM, sözleꢀmeci devletlerin 13. maddeden kaynaklanan yükümlülüklerinin kapsamının   ꢀikayetin niteliğine göre değiꢀkenlik göstereceğini anımsatır. AĐHS’nin 13. maddesi   anlamında bir “baꢀvurunun” “etkililiği” mutlaka baꢀvuranın lehinde bir sonucun ortaya   çıkmasına bağlı değildir. Bu maddede sözü edilen makam bir yargı makamı olmak zorunda   değildir, ancak bu makamın yetkileri ve sunduğu güvenceler baꢀvurunun etkili olup   olmadığının tespiti açısından önemlidir. Her ne kadar bu baꢀvuru yollarından hiçbiri tek   baꢀına 13. maddedeki ꢀartlar için yeterli olmasa da iç hukuktaki baꢀvuru yollarının toplamı   13. maddenin ꢀartlarını karꢀılayabilir (Silver ve diğerleri – Birleꢀik Krallık, 25 Mart 1983   tarihli karar, prg. 113, ve Chahal – Birleꢀik Krallık, 15 Kasım 1996 tarihli karar, prg. 145).   AĐHM mevcut davada, HSYK iç yönetmeliği uyarınca itirazları inceleme kurulunun asil ve   yedek olmak üzere on bir HSYK üyesi ile Adalet Bakanlığı Müsteꢀarı’ndan oluꢀtuğunu ve   kararlarını oy çokluğuyla aldığını gözlemlemektedir. AĐHM, kınama cezası verdiğinde   HSYK’nın genel kurul ꢀeklinde teꢀekkül ettiğini tespit etmektedir. Bir baꢀka deyiꢀle   baꢀvuranın itirazını görüꢀen Kurul üyeleri itiraz edilen kararı verenlerle aynı kiꢀilerdi.   Meslekten ihraç kararı ise dördü ihtilaflı kararı veren Kurul üyesi olan dokuz kiꢀiden     müteꢀekkil bir kurul tarafından incelenmiꢀti. Bu koꢀullarda, baꢀvuranın itirazını inceleyen   oluꢀumu itibariyle HSYK’nın tarafsızlığı ciddi biçimde tartıꢀmaya açıktır. Üstelik HSYK iç   yönetmeliğinde itirazları inceleme kurulunda görev yapan üyelerin tarafsızlığını güvence   altına alacak nitelikte hiçbir tedbir öngörülmemektedir. Netice olarak Hükümet baꢀka türlü bir   hükme varmaya imkân tanıyacak nitelikte bilgi ve belge sunmamıꢀtır.   Bu unsurlar AĐHM’nin, baꢀvuranın AĐHS’nin 10. maddesi kapsamındaki ꢀikayetini dile   getirmesi için 13. maddede öngörülen asgari koꢀullara cevap veren bir baꢀvuru yolundan   faydalanamadığı sonucuna varması için yeterlidir.   Bu itibarla AĐHM AĐHS’nin 13. maddesinin 10. maddeyle bağlantılı olarak ihlal edildiği   hükmüne varmaktadır.   V. AĐHS’NĐN 41. MADDESĐNĐN UYGULANMASI HAKKINDA   A. Tazminat   Baꢀvuran evvela mevcut davanın özel koꢀullarında maddi zararla manevi zararı birbirinden   ayırmanın güç olduğuna dikkat çekmektedir.   Baꢀvuran hakkında verilen kınama cezası için 100.000 Euro talep etmektedir.   Baꢀvuran ayrıca aleyhinde açılan ceza davası sırasında ve sonrasında hakkında verilen ceza   mahkumiyeti nedeniyle maruz bırakıldığı manevi zarar için ise 1.000.000 Euro talep   etmektedir. Baꢀvuran bu meselenin kendisinin ailesinin ruhsal dengesi üzerinde yaptığı   olumsuz etkileri ve bu dönemde yaꢀadığı olayları dile getirmektedir. Baꢀvuran kırk sekiz   yaꢀında olduğu halde maruz bırakıldığı zorunlu iꢀsizlikten, mesleki kabiliyetlerinin   gerilemesinden ve meslek çevresindeki iliꢀkilerinin bozulmasından söz etmektedir.   Baꢀvuran son olarak, ‘toplum nezdinde itibarının iadesi’ için baꢀvuru konusu olan ceza   davasının yeniden görülmesini talep etmektedir.   Maddi tazminata iliꢀkin olarak, baꢀvuran, görevinden uzaklaꢀtırıldığı dönemde maruz kaldığı   maddi zarar için 150.000 Euro talep etmektedir. Bu bağlamda, baꢀvuran, otuz yedi ay   boyunca maaꢀının kesilmesinden dolayı gelir kaybına uğradığını ve sözkonusu kaybın 35.000   Euro değerinde olduğunu ifade etmektedir; baꢀvuran, aylık miktarın 408,890 TL (yaklaꢀık   Euro’ya tekabül etmektedir) değerinde olduğunu gösteren 2000 yılının ꢁubat ayı maaꢀ   bordrosunun bir nüshasını ek olarak sunmaktadır. Sözkonusu miktara baꢀvuran, aynı   dönemdeki “gelir kayıplarını” oluꢀturan izleyen miktarları da eklemektedir: yararlanamadığı   banka faizi olarak 30.000 Euro, görevden uzaklaꢀtırıldığı dönemde bilirkiꢀi iꢀleri yapamaması   nedeniyle kazanamadığı yaklaꢀık 30.000 Euro, beklenen terfilerinden dolayı maaꢀ artıꢀı meꢀru   beklentisi olarak 15.000 ila 20.000 Euro olarak değerlendirdiği miktar.   Baꢀvuran, sözkonusu iddialarını desteklemek için sunduğu belgelere Hükümet tarafından el   konulduğunu ileri sürmektedir.   Hükümet, sözkonusu miktarların aꢀırı olduğu kanaatindedir ve baꢀvuranın ileri sürdüğü   iddialarını destekleyecek nitelikte belgelerin bulunmadığını belirtmektedir.     Zararın hesaplanması amacıyla dikkate alınması gereken farklı etkenleri ve davanın niteliğini   göz önüne alarak AĐHM, yukarıda sözü edilen farklı unsurları hesaba katarak ve hakkaniyete   uygun olarak toplam bir miktarın belirlenmesinin uygun olacağına hükmetmektedir. Sonuç   olarak, AĐHM, tazminatların tamamı için baꢀvurana 40.000 Euro ödenmesine   hükmetmektedir.   B. Yargılama masraf ve giderleri   Mevcut davada birleꢀtirilen iki baꢀvuru için, baꢀvuran, AĐHM önünde yapmıꢀ olduğu ve 500   Euro’sunun çeviri masrafları gibi masraflardan oluꢀan yargılama masraf ve giderleri için   3.000 Euro talep etmektedir. Baꢀvuran, AĐHM kendisini haklı bulduğu takdirde AĐHS’nin 41.   maddesi uyarınca kendisine ödenecek miktardan %10’nun avukata vereceğini içeren bir   avukatlık sözleꢀmesini ek olarak sunmaktadır. Aksi takdirde sözleꢀmede sözkonusu miktar   baꢀvuru baꢀına 2.500 Euro olarak sabitlenmiꢀtir.   Baꢀvuran, 164 YTL’ye (yaklaꢀık 100 Euro) tekabül eden çevirilerin faturasını da ek olarak   sunmaktadır.   Hükümet, miktarın aꢀırı olduğu ve mesnetten yoksun olduğu kansındadır.   AĐHM içtihadına göre bir baꢀvuran yargılama masraf ve giderlerinin geri ödemesini   gerçekliği, gerekliliği ve makul oranda oldukları ortaya konulduğu sürece elde edebilir.   Baꢀvuran tarafından sunulan avukatlık sözleꢀmesine iliꢀkin olarak AĐHM, baꢀvuran ile   avukatı arasındaki yükümlülüklerden doğan ve yargılama masraf ve giderleri için geri   ödenecek miktarı yalnızca iddia edilen masrafların gerçekliğine değil aynı zaman da makul   niteliğine göre (Iatridis-Yunanistan (adil tatmin), baꢀvuru no: 31107/96) değerlendirmesi   gereken AĐHM’yi bağlamayan quota litis bir anlaꢀmanın sözkonusu olduğu kanaatindedir.   AĐHM, Sözleꢀme’nin 41. maddesinde öngörüldüğü üzere hakkaniyete uygun olarak,   yargılama masrafı olarak 1000 Euro ödenmesine hükmeder.   C. Gecikme faizi   Gecikme faizi Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı orana üç   puanlık bir artıꢀ eklenerek belirlenecektir.   BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK, AĐHM, OYBĐRLĐĞĐYLE,   1. Baꢀvuruların birleꢀtirilmesine;   2. Baꢀvuruların kabuledilebilir olduğuna;   3. AĐHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine;   4. AĐHS’nin 10. maddesi ile birlikte 13. maddesinin ihlal edildiğine;     5. a) AĐHS’nin 44/2 maddesi gereğince kararın kesinleꢀtiği tarihten itibaren üç ay içinde,   ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden YTL’ ye çevrilmek üzere, Savunmacı Devlet   tarafından baꢀvurana:   i. her türlü vergiden muaf tutularak, tazminatların tamamı için 40.000 Euro (kırk bin Euro)   ödenmesine;   ii. her türlü vergiden muaf tutularak yargılama masraf ve giderleri için 1.000 Euro (bin   Euro) ödenmesine;   b) sözkonusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapılmasına kadar Hükümet   tarafından, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan   fazlasına eꢀit oranda basit faiz uygulanmasına;   6. Adil tatmine iliꢀkin diğer tüm taleplerin reddine;   KARAR VERMĐꢁTĐR.   Đꢀbu karar Fransızca olarak hazırlanmıꢀ ve AĐHM’nin iç tüzüğünün 77. maddesinin 2. ve   3. paragraflarına uygun olarak 13 Kasım 2008 tarihinde yazılı olarak bildirilmiꢀtir.   Mevcut karar ekinde, AĐHS’nin 45. maddesinin 2. paragrafı ve Đçtüzüğün 74. maddesinin   2. paragrafına uygun olarak Yargıç Sajó’nun mutabık oy görüꢀü bulunmaktadır.     YARGIÇ SAJÓ’NUN MUTABIK OY GÖRÜꢁÜ   (Tercüme)   AĐHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiği yönündeki hükme katılıyorum. Bununla birlikte   ꢀunları da eklemek istiyorum.   Kayasu savcı sıfatıyla elinde bulunan mesleki imkanları kamuoyu açısından son derece büyük   bir önem arz eden bir konuda kullanmıꢀtır. Baꢀvuran, darbe failleri için af niteliği taꢀıyan bir   anayasa maddesiyle yaratılan dokunulmazlık zırhını delecek geçerli bir hukuki sürece   baꢀvurmaya gayret etmiꢀtir. Baꢀvuran ayrıca aynı amaca matuf olmak üzere ꢀahsi dilekçe   hakkını da kullanmayı denemiꢀtir.   Savunmacı Hükümet, neden sade vatandaꢀ sıfatıyla savcıların dilekçe verme haklarını   kısıtlamak gerektiğini izah edememiꢀtir. Resmi görevleri çerçevesinde dile getirdiği   beyanlarına iliꢀkin olarak bir savcının bir savunma avukatıyla aynı korumadan yararlanması   gerekirdi (Nikula – Finlandiya, no: 31611/96). AĐHM her ne kadar baꢀka bir bağlamda   ‘muhtelif sözleꢀmeci devletlerde sanığın rakibi olan savcının göreviyle hakimin görevi   arasında var olan ayrım’ın (Nikula, adıgeçen, prg. 50) uygunluğunu kabul etmiꢀ ise de bir   hakim ve bir savcının görevleri birbirinden farklı olduğundan savcılar konusunda farklı   mülahazaların devreye girmesi gerekmektedir.   Savcıların beyanlarda bulunmaları noktasında bazı sınırlar mevcuttur. Adaletin sağlanması,   bilhassa da mahkemelerin tarafsızlığının ve dürüstlüğünün ve sanığın ya da üçüncü kiꢀilerin   ününün korunması gibi menfaatlerin varlığı bu yönde uygun bir unsur teꢀkil eder. Oysa ki   mevcut davada sözkonusu menfaatler tehlikeye girmemiꢀtir, zira Adana Cumhuriyet   Baꢀsavcısı baꢀvuranın istemini bir ihbar dilekçesi olarak değerlendirmiꢀ ve bu çerçevede   iꢀleme koymamıꢀtır.   Đddianamelerin basına iletilmesi konusunda benimsenecek davranıꢀ kurallarının belirlenmesi   tabiatıyla ulusal makamların görevidir. Ancak mevcut davada HSYK tarafından Kayasu   aleyhinde uygulanan yaptırımlar iddianamelerin yayımı ya da sızdırılmasına iliꢀkin disiplin   mülahazalarından kaynaklanmamaktaydı. Kayasu’nun meslekten ihracı TCK’nın 240. ve 159.   maddelerinin uygulanması sonucu mahkum edilmesinden kaynaklanmıꢀtır. Yargıtay 16 Nisan   tarihli kesin karara uyarak baꢀvuranın ihtilaf konusu belgeyi basın mensuplarına   dağıtmak suretiyle daha geniꢀ bir kitleye ulaꢀmaya çalıꢀtığını, böylelikle de Türk Silahlı   Kuvvetleri’ni tahkir ve tezyif etme niyetini açıkça ortaya koyduğunu belirtmiꢀtir. Bu belgenin   dağıtılmasındaki sorun silahlı kuvvetlere sözde iftira edilmesiydi.   Đfade özgürlüğüne uygulanabilir sınırlama gerekçeleri ordu gibi bir kurumun Ayrıca   demokrasi içindeki konumu dikkat alındığında, ordunun genel olarak hükümetlere yönelik   uygulanan kamu kontrolünün en katısına maruz olması gerekmektedir (Bkz. diğerleri   arasında, Castells-Đspanya kararı, 23 Nisan 1992). Orduya hizmet veren kiꢀilerin, bağlı   bulundukları kuruma karꢀı yapılan bir karalama olayında çok istisnai olarak ꢀahsi ünleri zarar   görür. Ordu gibi kurumların üyelerinin, ꢀahsi olarak hafif bir zarar görebilme ihtimalleri     nedeniyle kurumun ününü koruma ihtiyaçları, varlığı itibarıyla kaçınılmaz olarak bir sansür   etkisi yaratacak global bir yasak konmasını gerektirmemektedir. Ordu gibi kurumların bir   parçası olmak, parçası olunan kurumun iyi ya da kötü ününün üyelerine de teꢀmil olması   riskini taꢀımaktadır ve bu kuruma ait olmakla birey bilerek bu riski göze almaktadır.   Bay Kayasu’nun TCK’nın 159. maddesi uyarınca mahkum edilmesinin AĐHS’nin 10.   maddesini ihlal ettiğine hükmedildiği cihetle, HSYK’nın görevden azletme kararının   sözkonusu maddenin gereklerine uygun olduğuna hükmedilemez. Kayasu’nun davranıꢀının   meslek ahlakına ne ölçüde aykırı olduğuna karar vermek HSYK’nın görevidir, ancak,   baꢀvuranın 159. madde uyarınca mahkum edilmesi nedeniyle, uygulanabilir kurallarda   tanımlanan görevden azil kriterlerine uyulmamıꢀtır.   Bay Kayasu ağır bir ꢀekilde cezalandırılmıꢀtır. Nitekim, kendisine verilen ağır para   cezasından daha ağır bir ceza var ki o da yalnızca iꢀinden değil aynı zamanda avukatlık   mesleğini sürdürme imkânından da yoksun kalmasıdır. Baꢀvuranın durumunda ancak bir   avukat olarak gelir kaybına uğramasını tamamiyle karꢀılayan bir tazminat telafi olabilir,   ayrıca davasının yeniden görülmesi gerekmektedir ki bu kendisine mesleğini yeniden icra   edebilmesi için bir ꢀans verecektir.   22