70335/01

COUNCIL   OF EUROPE   AVRUPA   KONSEYİ   EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS   AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ   DÖRDÜNCÜ DAİRE   YURDATAPAN – TÜRKİYE DAVASI   (Başvuru no. 70335/01)   KARAR   STRAZBURG   Ocak 2008   İşbu karar AİHS’nin 44/2. maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde   kesinleşecektir. Şekli düzeltmelere tâbi olabilir.   ______________________________________________________________________________________   © T.C. Dışişleri Bakanlığı, 2008. Bu gayrıresmi özet çeviri Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan   Hakları Genel Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri,   davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile   Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak   suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.   YURDATAPAN – TÜRKİYE KARARI   USUL   Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan 70335/01 no’lu davanın nedeni T.C. vatandaşı olan   Mehmet Şanar Yurdatapan’ın (“başvuran”) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne 1 Aralık   tarihinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca   yapmış olduğu başvurudur.   Başvuran, AİHM önünde İstanbul Barosu avukatlarından Nesrin Ulutürk-Keleş ve   Londra’daki Kürt İnsan Hakları Projesi’nden Kerim Yıldız, Anke Stock ve Lucy Claridge   tarafından temsil edilmiştir.   OLAYLAR   DAVANIN KOŞULLARI   Başvuran 1941 doğumludur ve İstanbul’da yaşamaktadır.   Alman “Der Spiegel” dergisinde yayınlanan makalesi nedeniyle yargılanan ünlü yazar   Yaşar Kemal’in davasını takiben 1995 yılında “İfade Özgürlüğü İnisiyatifi” (İÖİ) adlı bir   genel sivil itaatsizlik hareketi başlatılmıştır. Hareketin amacı ifade özgürlüğüne ilişkin kanun   maddelerinin değiştirilmesiydi.   Temmuz 1999 tarihinde başvuran, üzerinde bir vicdani retçi olan Osman Murat   Ülke’nin sözleri bulunan “Düşünce Özgürlüğü - No. 9” adlı broşürün bir kopyası olan   “Düşünce Özgürlüğü - No. 38” adlı broşürü İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi binası   önünde dağıtmıştır. Aynı tarihte İstanbul DGM Savcısına suç duyurusunda bulunarak Askeri   Mahkeme tarafından yasaklanan bu broşürü yeniden yayınladığı için yargılanma talebinde   bulunmuştur.   Ekim 1999 tarihinde askeri savcı Askeri Mahkemede başvuran hakkında işlem   başlatmış, başvuranı Askeri Ceza Kanununun 58. maddesi ile bağlantılı olarak TCK’nın 155.   maddesine aykırı olarak halkı askerlikten soğutmakla suçlamıştır.   Kasım 1999 tarihli duruşmada başvuran esasa ilişkin olarak askeri mahkemenin   sorduğu tüm soruları yanıtlamayı reddetmiş, sivil bir şahsın askeri mahkemede   yargılanmasının AİHS’nin 6. maddesine aykırı olduğunu ifade etmiştir. Mahkemenin adil   yargılama yapabilecek bağımsız bir mahkeme olmadığını ve yargılamanın Anayasaya aykırı   olduğunu savunmuştur. Yargılandığı TCK’nın 155. maddesinin AİHS’nin 10. maddesine   aykırı olduğunu, sivil bir ceza mahkemesinde yargılanması gerektiğini belirtmiştir. Bu   bağlamda, daha önce yasaklanmış bir makaleyi yeniden yayınladığı için yasak yayınları   nakletmenin başlı başına suç olarak düzenlendiği TCK’nın 162. maddesini ihlal ettiğini ve bu   suçun cezasının asılsız yayın yapan yazarla aynı cezaya tâbi olduğunu iddia etmiştir.   Başvuran ayrıca TCK’nın 155. maddesinin Anayasanın 90 ve 152. maddelerine aykırı   olduğunu iddia etmiş, görüşü dayanaksız bulan askeri mahkeme başvuranın talebini   reddetmiştir.   Şubat 2000 tarihinde mahkeme, 1997 yılında İzmir Savaş Karşıtları Derneği’nde bir   basın açıklaması yapan Osman Murat Ülke’nin TCK’nın 155. maddesine muhalefetten hüküm   YURDATAPAN – TÜRKİYE KARARI   giydiğini belirterek başvuranın bu ifadeleri yeniden yayınlayarak yasayı çiğnemeyi   amaçladığına hükmetmiştir.   Askeri mahkeme, Anayasanın 13. maddesine uygun olarak özgürlüklerin yasayla   kısıtlanabileceğine hükmetmiştir. Ayrıca AİHS’nin 10/2. maddesine göre ifade özgürlüğünün   demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak   bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması için yasayla öngörülen bazı biçim   koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara tâbi olabileceğini ifade etmişlerdir.   Askeri mahkeme başvuranı Askeri Ceza Kanununun 58. maddesi ile bağlantılı olarak   TCK’nın 155. maddesine göre halkı askerlikten soğutmaya çalışmaktan suçlu bulmuş, iki ay   hapis ve para cezasına çarptırmıştır.   Mayıs 2000 tarihinde Askeri Yargıtay birinci derece mahkemesinin kararını iç   hukuka uygun bularak başvuranın temyiz talebini reddetmiştir.   Üsküdar Cumhuriyet Savcılığının talebi ile Askeri Yargıtay’ın kesin kararı başvurana 21   Temmuz 2000 tarihinde tebliğ edilmiştir.   HUKUK   I. AİHS’NİN 6. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI   Başvuran, yargılamasını yapan Askeri Mahkemenin, tümü kendilerini atayan Milli   Savunma Bakanlığı ve Genelkurmay Başkanlığının emir ve talimatlarına tâbi iki askeri yargıç   ve bir subaydan oluşması nedeniyle bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmayışından şikâyetçi   olmuştur. Bu bağlamda sivil bir vatandaş olarak askeri bir mahkemede yargılanmaması   gerektiğini ifade etmiştir. Şikayetini AİHS’nin 6/1. maddesine dayandırmıştır.   A. Kabuledilebilirlik   AİHS’nin 35. maddesinin 3. paragrafı çerçevesinde başvurunun dayanaktan yoksun   olmadığını kaydeden AİHM, başvurunun başka açılardan bakıldığında da kabuledilemezlik   unsuru bulunmadığını tespit eder. Bu nedenle başvuru kabuledilebilir niteliktedir.   B. Esas   Hükümet, Türkiye’de sivillerin sadece istisnai durumlarda askeri mahkemelerde   yargılandıklarını ifade etmiştir. Bu noktada başvuranın sadece askerlik hizmeti ile ilgili bir   suçlamayla karşı karşıya olması nedeniyle askeri bir mahkemede yargılandığını   savunmuşlardır. Ayrıca iç hukukun askeri mahkemelerin bağımsız ve tarafsızlığının   korunması için gerekli güvenceyi sağladığını ifade etmişlerdir. Son olarak 4963 sayılı yasanın   kabulü ile Türk hukukunun Sözleşme ile uyumlu olacak şekilde yeniden düzenlendiğine işaret   etmişlerdir.   Başvuran iddialarında ısrar etmiştir.   Mahkeme, geçmişte aynı mağduriyetleri incelediğini ve Ergin (no. 6) (no. 47533/99)   kararında AİHS’nin 6/1. maddesinin ihlalini tespit ettiğini belirtir. Sözkonusu kararda   YURDATAPAN – TÜRKİYE KARARI   Mahkeme, askerlik hizmeti aleyhinde propaganda yapmakla ilgili suçlarla itham edilen sivil   bir kişi olarak yalnızca askeri personelden oluşan bir mahkemede yargılanan başvuranın   davada taraf olarak nitelendirilebilecek olan ordunun bir parçası olan yargıçların huzuruna   çıkmaktan endişe duymuş olmasını anlaşılır bulmuştur. Bu nedenle başvuran, Askeri   Mahkemenin gereksiz yere taraflı düşüncelerden etkilenebileceği konusunda haklı bir endişe   duyabilir. Bu nedenle başvuranın, sözkonusu mahkemenin bağımsızlık ve tarafsızlığına ilişkin   şüpheleri haklı olarak nitelendirilebilir (aynı karar).   Mahkeme somut davayı incelemiş ve yukarıda anılan davadaki tespitlerinden   uzaklaşmak için özel neden görmemiştir.   Bu nedenle AİHS’nin 6/1. maddesi ihlal edilmiştir.   II. AİHS’NİN 10. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI   Başvuran bir vicdani retçinin ifadelerinin yer aldığı broşürü basıp dağıtmaktan mahkûm   edilip ceza almasının AİHS’nin 10. maddesi ile korunan ifade özgürlüğü hakkını ihlal   etmesinden şikâyetçi olmuştur.   A. Kabuledilebilirlik   AİHS’nin 35. maddesinin 3. paragrafı çerçevesinde başvurunun dayanaktan yoksun   olmadığını kaydeden AİHM, başvurunun başka açılardan bakıldığında da kabuledilemezlik   unsuru bulunmadığını tespit eder. Bu nedenle başvuru kabuledilebilir niteliktedir.   B. Esas   Mahkeme TCK’nın 155. maddesine dayalı olarak aldığı mahkûmiyet ve ceza nedeniyle   başvuranın ifade özgürlüğüne müdahale edildiğinin açık ve taraflar arasında ihtilafsız   olduğunu kaydeder. Ayrıca müdahalenin yasayla öngörülmüş olduğu ve toplumda kargaşayı   önlemek gibi meşru bir amaca hizmet ettiği görüşündedir (bkz. Ergin (no. 6), yukarıda   anılan). Bu nedenle Mahkeme dava ile ilgili incelemesini müdahalenin “demokratik bir   toplumda gerekli” olup olmadığı sorusu ile sınırlayacaktır.   Hükümet, Türkiye’de zorunlu askerlik hizmetinin ulusal ve kamu güvenliğinin   korunması için gerekli olduğunu savunmuştur. Bu yükümlülük aleyhine yapılacak her eylem   yasalara karşı gelmeye teşvik anlamına gelecektir. Bu bağlamda başvuranın vicdani retçi   Osman Murat Ülke ile ilgili broşürü kamuya açık alanda dağıtarak başkalarını askerlik   hizmetinden soğutmaya teşvik suçunu işlediğini belirtmişlerdir.   Başvuran Hükümetin görüşlerini reddetmiştir. Özellikle, broşürle bilgi yaymanın bilgi   ve fikirlerin yayılması için barışçı ve demokratik bir yol olduğunu savunmuştur.   Mahkeme 10. maddeye ilişkin kararlarında ortaya koyduğu temel prensipleri hatırlatır   (bkz. özellikle Şener – Türkiye, no. 26680/95; Öztürk – Türkiye [BD], no. 22479/93; Fressoz   ve Roire – Fransa [BD], no. 29183/95). Mahkeme somut davayı bu ilkeler ışığında   inceleyecektir.   Mahkeme dava konusu müdahaleyi broşürün içeriği ve hangi şartlarda dağıtıldığı dahil   olmak üzere davanın tamamı ışığında incelemelidir. Özellikle sözkonusu müdahalenin   YURDATAPAN – TÜRKİYE KARARI   “ulaşılmaya çalışılan meşru hedeflerle orantılı” ve müdahaleyi haklı çıkarmak amacıyla   yetkililer tarafından ileri sürülen gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığına karar   vermelidir (bkz. Koç ve Tambaş – Türkiye, no. 50934/99). Ayrıca verilen cezaların niteliği ve   ağırlığı da müdahalenin orantılı olup olmadığının değerlendirilmesinde dikkate alınması   gereken faktörlerdir (bkz. Skalka – Polonya, no. 43425/98).   Mahkeme somut davada başvuranın özellikle vicdani retçi Osman Murat Ülke’nin basın   açıklamasının ve onun zorunlu askerlik hizmetini yapmayı reddetmesinin sebeplerinin yer   aldığı bir broşür dağıtmaktan mahkûm edilmiş olduğunu gözlemler. Askeri Mahkeme,   başvuranın bu broşürü dağıtarak başkalarını askerlik hizmetinden kaçmaya teşvik ettiğini   değerlendirmiştir.   Mahkeme, sözkonusu broşürün içeriğini Düzgören – Türkiye (no. 56827/00) davasında   verdiği kararda incelediğini anımsar. Bu nedenle “sözkonusu broşürde kullanılan ifadelerin   askerlik hizmetine hasmane çağrışımlara yol açmış olmasına karşın bunların şiddeti, silahlı   direnişi ya da ayaklanmayı teşvik etmediği ve nefret söylemi olmadığına” karar verdiği   davadaki mülahazalarını hatırlatır (bkz. Ergin (no. 6), yukarıda anılan; karşılaştır Sürek –   Türkiye (no. 1) [BD], no. 26682/95 ve Gerger – Türkiye [BD], no. 24919/94). Ek olarak   fikirlerin ifade edildiği koşullar, potansiyel etkileri bakımından, barışçı bir aktivist olan   başvuranın bir askeri kampta, kısa bir süre sonra Kuzey İrlanda’ya sevkedilecek olan askerleri   firara teşvik eden bir broşür dağıttığı Arrowsmith davasındakinden ayrılabilir (bkz.   Arrowsmith – İngiltere, no. 7050/75). Somut davada rahatsızlığa neden olan broşür   İstanbul’da halka açık bir alanda dağıtılmıştır. Şekil ve içeriği itibariyle acil bir firara yol   açmayı   amaçlamamıştır.   Mahkeme   bunların   alınan   tedbirin   gerekliliğinin   değerlendirilmesinde en önemli etkenler olduğu görüşündedir.   Mahkeme son olarak başvuranın aldığı 2 ay hapsi ağır bir ceza olarak   değerlendirmektedir.   Bu zemine göre Mahkeme Askeri Mahkeme tarafından sunulan gerekçelerin, alakalı   olmalarına karşın, başvuranın ifade özgürlüğü hakkına müdahaleyi haklı çıkarmak için yeterli   görülemeyeceği kanısındadır.   Yukarıdaki mülahazalar ışığında Mahkeme, başvuranın mahkumiyet ve cezasının   güdülen amaçlarla orantısız olduğu ve bu nedenle “demokratik bir toplumda gerekli”   olmadığına hükmetmiştir. Bu nedenle AİHS’nin 10. maddesi ihlal edilmiştir.   III. AİHS’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI   AİHS’nin 41. maddesine göre:   “Mahkeme işbu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek   Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde,   hakkaniyete uygun surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder.”   A. Tazminat   Başvuran 79,864 Euro maddi tazminat talep etmiştir. Bu miktarın mahkumiyeti   sonucunda oluşan gelir kaybı ve ulusal yargılama sırasında ödenen masraf ve giderlere   karşılık olduğunu ifade etmiştir. Manevi tazminat olarak ayrıca 40,000 Euro talep etmiştir.   YURDATAPAN – TÜRKİYE KARARI   Hükümet miktarlara itiraz etmiştir.   Mahkeme tespit edilen ihlal ile talep edilen maddi tazminat arasında illiyet bağı   kuramamaktadır; bu nedenle talebi reddeder. Öte yandan başvurana 2,000 Euro manevi   tazminat ödenmesini uygun bulmaktadır (bkz. Düzgören, yukarıda anılan).   AİHM, sözkonusu davada olduğu gibi, bir kişinin AİHS’nin bağımsızlık ve tarafsızlık   şartlarını yerine getirmeyen bir mahkeme tarafından mahkûm edilmesi durumunda, talep   edilmesi halinde yargılamanın yeniden yapılması veya davanın yeniden açılmasının, prensipte   ihlalin düzeltilmesi için uygun bir yol olduğu görüşündedir (bkz. Öcalan – Türkiye, no.   46221/99 [BD]).   B. Yargılama masraf ve giderleri   Başvuran ayrıca kendisini AİHM önünde temsil için Türk ve İngiliz avukatlar tarafından   yapılan masraf ve giderler için sırasıyla 12,147.87 Euro ve 1,364.16 İngiliz Sterlini talep   etmiştir.   Hükümet taleplere itiraz etmiştir.   AİHM’nin içtihadına göre bir başvuran, ancak masrafların gerçekten ve gerektiği için   yapıldığı ve miktarın makul olduğu kanıtlanmış ise bunları geri almaya hak kazanmaktadır   (bkz. örneğin Sawicka – Polonya, no. 37645/97). Sözkonusu davada elindeki bilgileri ve   içtihadında yer alan ölçütleri göz önünde bulundurarak AİHM talep edilen yargılama masraf   ve giderlerine ilişkin olarak 1,500 Euro ödenmesini uygun bulmaktadır.   C. Gecikme faizi   AİHM, gecikme faizi olarak Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi faizlerine   uyguladığı orana üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranın uygun olduğuna karar   vermiştir.   BU GEREKÇELERE DAYANARAK AİHM OYBİRLİĞİYLE,   1. Başvurunun kabuledilebilir olduğuna;   2. AİHS’nin 6. maddesinin ihlal edildiğine;   3. AİHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine;   4. (a) Sorumlu Devlet’in başvurana, AİHS’nin 44/2. maddesi uyarınca kararın kesinleştiği   tarihten itibaren üç ay içinde, ödeme tarihinde geçerli olan kur üzerinden İngiliz   Sterlini’ne çevrilerek başvuranın İngiltere’deki banka hesabına yatırılmak üzere:   (i) 2,000 Euro (iki bin Euro) manevi tazminat;   (ii) 1,500 Euro (bin beş yüz Euro) yargılama masraf ve giderleri;   (iii) bu miktarlara uygulanabilecek her tür vergiyi ödemesine;   (b) Sözkonusu sürenin bittiği tarihten ödemenin yapılmasına kadar geçen süre için Avrupa   Merkez Bankası’nın marjinal kredilere uyguladığı faiz oranına üç puan eklemek suretiyle   elde edilecek oranın gecikme faizi olarak uygulanmasına;   YURDATAPAN – TÜRKİYE KARARI   5. Oybirliğiyle, adil tatmine ilişkin diğer taleplerin reddine   KARAR VERMİŞTİR.   İşbu karar İngilizce olarak hazırlanmış ve AİHM İç Tüzüğü’nün 77. maddesinin 2 ve 3.   paragrafları uyarınca 8 Ocak 2008 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir.   Fatoş ARACI   Nicolas BRATZA   Kâtip Yardımcısı   Başkan   6