73715/01

CONSEIL DE   L'EUROPE   AVRUPA   KONSEYĐ   AVRUPA ĐNSAN HAKLARI MAHKEMESĐ   DÖRDÜNCÜ DAĐRE   KUTLULAR - TÜRKĐYE DAVASI   (Baꢀvuru no: 73715/01 )   KARARIN ÖZET ÇEVĐRĐSĐ   STRAZBURG   Nisan 2008   Đꢀbu karar AĐHS’nin 44/2 maddesinde belirtilen koꢀullar çerçevesinde kesinleꢀecek olup bazı   ꢀekli düzeltmelere tabi olabilir.   ______________________________________________________________________________________   © T.C. Dışişleri Bakanlığı, 2008. Bu gayrıresmi özet çeviri Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan   Hakları Genel Müdür Yardımcılığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Bu çeviri,   davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile   Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdür Yardımcılığı’na atıfta bulunmak   suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.   USUL   Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan (73715/01) no’lu davanın nedeni T.C. vatandaꢀı   Mehmet Kutlular’ın (baꢀvuran) Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi’ne (AĐHM) 13 Haziran   tarihinde Avrupa Đnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleꢀmesi’nin   (AĐHS) 34. maddesi uyarınca yapmıꢀ oldukları baꢀvurudur.   Baꢀvuran, AĐHM önünde Ankara Barosu avukatlarından M. A. Aslan tarafından temsil   edilmektedir.   OLAYLAR   I. DAVANIN KOꢀULLARI   Baꢀvuran 1938 doğumlu olup Đstanbul’da ikamet etmektedir. Gazetecilikle iꢀtigal eden   baꢀvuran Yeni Asya Gazetesi’nin imtiyaz sahibidir.   Yeni Asya Gazetesi ‘Nurcu’ adı verilen Đslami bir tarikat –yahut ekolün- kurucusu olan Said-i   Nursi’nin vefatının 39. yılı münasebetiyle 10 Ekim 1999 tarihinde Ankara Kocatepe   Camiinde dini bir anma töreni düzenlemiꢀtir. Törenin baꢀlangıcında, camide bulunanlara,   ‘ilahi ikaz deprem’ baꢀlıklı bir broꢀür Yeni Asya Gazetesi’nin ilavesi olarak dağıtılmıꢀtır.   Broꢀürün önsözünde Türkiye’nin kuzey-batısını vuran ve binlerce insanın ölümüne yol açan   Ağustos 1999 depreminden dersler çıkarılmasına yardımcı olmanın amaçlandığı   belirtilmiꢀtir. Bu broꢀürde, Saidi Nursi tarafından yazılan Risale-i Nur’dan yapılan alıntılara   yer verilerek bazı siyasi olaylara ve deprem felaketine dair yorumlarda bulunulmuꢀtur. Bu   broꢀürde ‘musibet neden umumileꢀir?’, ‘zelzele tesadüfi ve maksatsız bir hadise değildir’,   ‘zelzele tesettür ꢀiarına (hicap) açık ihanetin bir cezasıdır’, ‘deprem suistimalın neticesidir ’   ‘kanuna namına kanunsuzluk umumi tokada sebep olur’ vb. alt baꢀlıklar yer almaktaydı.   Broꢀürde, depremden en çok etkilenen bölgede tesettür ꢀiarına uyulmadığı ve bu nedenle de   Risale-i Nur’un bu bölgenin yardımına koꢀmadığı belirtilmiꢀtir.   Baꢀvuran tören yapıldığı sırada ve törenin sonunda gazetecilerle soru-cevap tarzında bir   mülakat gerçekleꢀtirmiꢀtir. Soruların ekseriyeti siyasi olaylarla, bilhassa da ’28 ꢁubat süreci’   ile deprem arasındaki muhtemel bağlantıya iliꢀkindi.   Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı 26 Ekim 1999 tarihli bir   iddianameyle baꢀvuranı 312. maddenin 2. fıkrası anlamında halkı din farklılığı gözeterek kin   ve düꢀmanlığa tahrik etmekle suçlamıꢀtır. Savcı iddianamesinde,   konuꢀmalarından ve sözkonusu broꢀürden alıntılara yer vermiꢀtir.   baꢀvuranın   Savcı iddianamesinde, inanan bir kiꢀinin depremi ‘Allah’ın takdiri’ olarak görmesinin son   derece tabii olduğunu, ancak baꢀvuranın halkın bir kısmını depreme neden olmakla   suçlayarak halkı inananlar ve günahkarlar ya da inananlar ve inananlara zulmedenler olmak   üzere iki gruba bölmeye çalıꢀtığını; hatta halkın bir bölümünü inananlara uygulanan zulme   karꢀı sessiz kalmakla suçlamak suretiyle bu iki grup arasında düꢀmanlık yaratmayı   amaçladığını değerlendirmiꢀtir.   Baꢀvuran 7 Aralık 1999 ve 9 Mayıs 2000 tarihlerinde Ankara DGM’ye sunduğu layihalarda   Türk Ceza Kanununun 312. maddesinde öngörülen suç unsurlarının mevcut davada   oluꢀmadığını ve anılan pasajların sözlerinin anlamını ve maksadını yansıtmaktan uzak   olduğunu belirtmiꢀtir. Baꢀvuran, öncelikle, savcının gazetecilerin sorularını zikretmeyerek   konuꢀmanın asıl yönünü gizlediğini ileri sürmüꢀtür. Baꢀvurana göre savcı, kes-yapıꢀtır   yöntemi kullanarak, konuꢀmasında sarf ettiği dini konulara iliꢀkin genel ifadeleri yalnızca   deprem konusuna iliꢀkinmiꢀ gibi yansıtmıꢀtır. Baꢀvuran iddialarını kanıtlamak için bir   televizyon kanalı tarafından yapılan ses kaseti çözümlerinden örnekler vermiꢀtir. Baꢀvuran,   haklarında eleꢀtiride bulunduğu askeri yetkililerin faaliyetleriyle deprem arasında bir bağlantı   olduğu düꢀüncesini kendisinin ileri sürmediğini, kendisine deniz üssünün bulunduğu yerin   depremin merkez üssü olduğu konusunda halk arasında yaygın söylentiler olduğu ꢀeklinde bir   soru yöneltildiğini özellikle vurgulamıꢀtır. Baꢀvuran kendisinin bu türden söylentiler   bulunduğunu teyit etmekle yetindiğini ifade etmiꢀtir.   Broꢀürün muhtevasına iliꢀkin olarak ise baꢀvuran, müspet bilimlere atıfta bulunduğu bazı   pasajların savcı tarafından kasten görmezden gelindiğini iddia etmiꢀtir.   Baꢀvuran, Yeni Asır Gazetesi’nin bedava eki olan bu broꢀürü yazanın ya da dağıtımını   yapanın kendisi olmadığını ilave etmiꢀtir. Baꢀvurana göre savcı TCK’nın 312. maddesinde   öngörülen suç unsurlarını suni bir ꢀekilde oluꢀturmak maksadıyla broꢀürün ve sözlerinin   anlamını tamamen çarpıtmıꢀtır.   Baꢀvuran ayrıca, bir demokraside hiçbir kurum, fikir ya da düꢀüncenin ne kadar ꢀiddetli   olursa olsun eleꢀtiriden kaçamayacağına ve bir gazeteci olarak kamuoyunu ilgilendiren   konularda yorumda bulunmasının son derece doğal olduğuna dikkat çekmiꢀtir. Baꢀvuran,   evrensel anlayıꢀa göre, doğal felaketlerin yalnızca bilimsel ve maddi bir boyutu değil aynı   zamanda dersler çıkarmayı gerektiren manevi bir boyutu da olduğunu ve 17 Ağustos   depremine iliꢀkin yorumunun bu manevi boyuta vurgu yaptığını, dini bilgilere dayalı   açıklamaları müspet bilimlerin ıꢀığında değerlendirmenin teknik bir hata olduğunu, sözkonusu   beyanatlarda deprem ile baꢀörtüsü yasağı ya da 28 ꢁubat süreci arasında bir illiyet bağı   kurulmuꢀ olsa dahi, bunun hiçbir ꢀekilde TCK’nın 312. maddesi anlamında kine ya da   düꢀmanlığa tahrik teꢀkil etmeyeceğini ve tüm bu eleꢀtirilerin toplumun belirli bir kesimini   değil yöneticileri hedef aldığını belirtmiꢀtir.   Baꢀvuran AĐHS’nin 10. maddesiyle güvence altına alınan ifade özgürlüğü hakkına atıfta   bulunmuꢀtur.   DGM 9 Mayıs 2000 tarihinde aldığı bir kararla, 26 Ekim 1999 tarihli iddianame temelinde   baꢀvuranı iki yıl bir gün hapis ve 352.000 TL para cezasına çarptırmıꢀtır. Sözkonusu broꢀürler   toplatılmıꢀtır.   Aralık 2000 tarihinde Yargıtay baꢀvuran tarafından yapılan temyiz baꢀvurusunu   reddederek 9 Mayıs 2000 tarihli kararı onamıꢀtır. Karar gerekçesinde Yargıtay baꢀvuranın   söylemlerinin ve sözkonusu broꢀürün TCK’nın 312. maddesi anlamında kine tahrik edici   unsurlar ihtiva ettiğini değerlendirmiꢀtir. Bu karar 15 ꢁubat 2001 tarihinde tarafların dikkatine   sunulmuꢀtur.   Baꢀvuran karar düzeltme talebinde bulunmuꢀ ancak baꢀvuranın bu talebi 29 Ocak 2001   tarihinde Yargıtay tarafından reddedilmiꢀtir.   Baꢀvuran 22 Mayıs 2001 tarihinde tutuklanarak hapse konulmuꢀtur.   sayılı kanunla 19 ꢁubat 2002 tarihinde yapılan değiꢀiklikle 312. maddenin 2. fıkrası   yürürlükten kaldırılmıꢀtır.   Baꢀvuran 21 ꢁubat 2002 tarihinde serbest bırakılmıꢀtır.   Baꢀvuran kanun değiꢀikliğine istinaden mahkumiyet kararının gözden geçirilmesi talebinde   bulunmuꢀtur. Baꢀvuranın bu talebi kabul edilmiꢀtir   Kararı gözden geçiren DGM 11 Nisan 2002 tarihinde bir önceki kararını iptal ederek   baꢀvuranın beraatına karar vermiꢀtir.   Yargıtay, 4744 sayılı kanunla getirilen değiꢀikliğin Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun   327. maddesi bakımından bir kararın gözden geçirilmesine yönelik ‘yeni vakıa’ teꢀkil   etmediği gerekçesiyle 11 Haziran 2002 tarihinde DGM tarafından verilen son kararı   bozmuꢀtur.   Ankara DGM dosyayı yeniden inceleyerek 9 Mayıs 2000 tarihli kararında olduğu gibi   baꢀvuranı iki yıl bir gün hapis ve 352.000 TL para cezasına çarptırmıꢀtır.   Yargıtay baꢀvuranın temyiz talebini 29 Eylül 2004 tarihinde reddederek ilk derece mahkemesi   tarafından verilen kararın esasını onamıꢀtır. Yargıtay ayrıca para cezasının belirlenmesinde   yapılan bir iꢀlem hatasının düzeltilmesini istemiꢀtir.   Baꢀvuran, 5190 sayılı kanunla getirilen değiꢀiklik uyarınca dosyasının Ankara Ağır Ceza   Mahkemesine havale edilmesi ve geriye kalan on beꢀ günlük hapis cezasının infazının tehiri   talebiyle 2 Ocak 2005 tarihinde Ankara Asliye Ceza Mahkemesi’ne baꢀvurmuꢀtur.   ꢁubat 2005 tarihinde verilen bir kararla, baꢀvuranın kalan cezasının yürürlüğe girecek yasal   reformdan sonra hesaplanması maksadıyla eski Ceza Muhakemeleri Kanununun 402. maddesi   uyarınca baꢀvuranın cezasının infazı tehir edilmiꢀtir.   Yeni Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu (5271 sayılı kanun) 1 Haziran 2005 tarihinde   yürürlüğe girmiꢀtir.   Dosyanın havale edildiği Ankara Ağır Ceza Mahkemesi 24 ꢁubat 2006 tarihinde yeni   CMUK’un 216/1 ve 218/1 maddeleri uyarınca aldığı ek kararla baꢀvuranı bir yıl altı ay hapis   cezasına çarptırmıꢀtır.   Baꢀvuran 20 Mart 2006 tarihinde bu kararı temyize götürmüꢀtür.   Dosyada bulunan bilgilere göre mevcut kararın alındığı sırada sözkonusu dava Yargıtay   önünde halen devam etmekteydi.   HUKUK   I. ĐHTĐLAF KONUSU   Baꢀvuran ceza mahkumiyetinin AĐHS’nin 9. ve 10. maddelerinde öngörülen düꢀünce ve ifade   özgürlüğü haklarını ihlal ettiğini iddia etmektedir. Baꢀvuran bu çerçevede özellikle TCK’nın   312. maddesinin karmaꢀık yazıldığını ve bu yazım karmaꢀıklığının keyfi kararlara yol açtığını   ileri sürmektedir.   Baꢀvuran ayrıca mahkumiyet kararı nedeniyle ‘devletin insan hakları ihlali oluꢀturan   uygulamalarına karꢀı muhalif kimliğ(in)e’ dayalı bir ayrımcılığa maruz kaldığından   yakınmaktadır. Baꢀvuran 9. ve 10. maddelere bağlantılı olarak AĐHS’nin 14. maddesine atıfta   bulunmaktadır. Baꢀvuran, baꢀkaları tarafından dile getirildiğinde aynı fikirlerin herhangi bir   takibata konu olmadığını belirtmektedir.   AĐHS’nin 6. maddesine atıfta bulunan baꢀvuran ulusal mahkemelerin kanıtları doğru bir   biçimde değerlendirmediğinden ve kararlarını yeterince gerekçelendirmediğinden   yakınmaktadır.   II. KABULEDĐLEBĐLĐRLĐĞE ĐLĐꢀKĐN   1. AĐHS’nin 6. maddesi   AĐHS’nin 6. maddesi yönünden gündeme getirilen ꢀikayetleri inceleyen AĐHM, halihazırda,   benzer ꢀikayetleri gündeme getiren davalarda birçok kez verdiği karardan ayrılmasını   gerektirecek özellikte dava olayı tespit etmemiꢀtir. Konuyla ilgili içtihadını esas alan AĐHM   bu ꢀikayetleri açıkça dayanaktan yoksun oldukları gerekçesiyle AĐHS’nin 35. maddesinin 3.   ve 4. fıkraları uyarınca kabuledilemez ilan eder (delillerin değerlendirilmesine dair ꢀikayete   iliꢀkin olarak, bkz., diğer birçokları arasında, Omar Kérétchachvili – Gürcistan, no: 5667/02,   Mayıs 2006, ve gerekçe yetersizliğine iliꢀkin olarak, bkz. Garcia Ruiz – Đspanya, no:   30544/96, prg. 26-29).   2. AĐHS’nin 9. ve 10. maddeleriyle bağlantılı olarak 14. madde   9. ve 10. maddelerle bağlantılı olarak AĐHS’nin 14. maddesine iliꢀkin olarak Hükümet,   mevzuatta yapılan muhtelif değiꢀikliklerin ardından baꢀvuranın mahkumiyetinin   kesinleꢀmediğine ve yargılamanın Yargıtay önünde halen devam ettiğine dikkat çekmektedir.   Bu nedenle Hükümet iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazında bulunmaktadır.   Baꢀvuran buna cevaben Ankara DGM tarafından hakkında verilen mahkumiyet kararının   ardından 276 gün hapis cezası çektiğini belirtmektedir. Baꢀvuran davanın gözden geçirilmesi   konusunun AĐHM’ye baꢀvuru yapmasından çok sonra gündeme geldiğini ve AĐHS’nin 10.   maddesinin ihlaline yol açan durumda herhangi bir değiꢀikliğe yol açmayacağını ileri   sürmektedir.   AĐHM bu meselenin AĐHS’nin 10. maddesi çerçevesinde gündeme getirilen ꢀikayetin esasıyla   sıkı sıkıya bağlı olduğuna kanaat getirmektedir. Dolayısıyla AĐHM meseleyi bu ꢀikayetin   esasıyla birlikte inceleyecektir.   III. AĐHS’NĐN 9. VE 10. MADDELERĐNĐN 14. MADDEYLE BAĞLANTILI OLARAK   ĐHLAL EDĐLDĐĞĐ ĐDDĐASI HAKKINDA   Baꢀvuran AĐHS’nin 9. ve 10. maddelerinde öngörülen düꢀünce ve ifade özgürlüğünün ihlal   edildiğinden yakınmaktadır. Buna ilaveten baꢀvuran, AĐHS’nin 14. maddesi bağlamında daha   fazla bir açıklama getirmeksizin ‘muhalif kimliği’ nedeniyle ayrımcılığa tabi tutulduğundan   yakınmaktadır. Dava olaylarını ve baꢀvuran tarafından dile getirildiği haliyle AĐHS’nin 9. ve   10. maddeleri çerçevesinde yapılan ꢀikayetleri göz önünde bulunduran AĐHM, bu ꢀikayetleri   AĐHS’nin 10. maddesi açısından incelemenin yerinde olacağı kanaatindedir.   Hükümet Yargıtay önünde yargılamanın devam ettiğine dikkat çekmekle yetinmektedir.   Hükümet ꢀikayetin esasına iliꢀkin baꢀka bir gözlemde bulunmamıꢀtır.   Baꢀvuran sözlerinin açıkça dini yorumlara dayalı olduğunu ve ifade özgürlüğü hakkı   korumasından yararlanması gerektiğini iddia etmektedir. Baꢀvurana göre evrende hiçbir ꢀey   yalnızca doğal nedenlerle oluꢀamayacağı için depremlerin de hem manevi hem tabii nedenleri   vardır. Baꢀvurana göre 14 Ağustos 1999 depreminin manevi nedenlerinden biri de Türk   Halkının çoğunluğunun devlet tarafından uygulanan haksızlıklara 28 ꢁubat 1997 süreci adı   verilen süreçte seyirci kalması olabilir. Kuran gibi dini kaynaklarda bu meyanda referanslar   bulunmaktadır. Baꢀvuran devletin eylemlerini eleꢀtirdiğini ve bu eylemlerin depremin manevi   nedeni olduğunu kabul ettiğini teyit etmektedir. Baꢀvurana göre bu olaylar dini gerekçelere   dayalı olarak halkın bir bölümüne karꢀı kine asla tahrik etmemektedir.   AĐHM, ihtilaf konusu tedbirin baꢀvuranın 10/1 maddesiyle güvence altına alınan ifade   özgürlüğü hakkına yönelik bir müdahale teꢀkil ettiği hususunda tarafların hemfikir olduklarını   kaydeder.   AĐHM, suçun iꢀlendiği dönemde yürürlükte olduğu haliyle TCK’nın 312. maddesinin   baꢀvuranın, gerektiği takdirde hukuki danıꢀmanlık da almak suretiyle, bu konudaki   davranıꢀını düzenlemesine imkan tanıyacak yeterlikte açık olduğunu ve böylelikle   öngörülebilirlik koꢀulunun yerine geldiğini değerlendirmektedir. Bu itibarla AĐHM, AĐHS’nin   10. maddesiyle baꢀvurana tanınan hakka yönelik müdahalenin yasayla öngörülmüꢀ olduğu   sonucuna varmaktadır.   AĐHM ayrıca, sözkonusu müdahalenin, düzenin ve/baꢀkalarının haklarının korunması olmak   üzere AĐHS’nin 10. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen meꢀru amaçlardan en az birini   izlediğini gözlemlemektedir.   Dolayısıyla AĐHM, ihtilafın, müdahalenin ‘demokratik bir toplumda zorunlu’ olup olmadığı   meselesine dayandığı kanaatindedir (aynı bağlamda, bkz. Nur Radyo ve Televizyon Yayıncılığı   A.ꢁ. – Türkiye, no: 6587/03, prg. 23, 27 Kasım 2007).   AĐHM konuyla ilgili içtihadından doğan genel ilkeleri esas almaktadır (bkz., diğerleri   arasında, Handyside – Birleꢀik Krallık, 7 Aralık 1976 tarihli karar, prg. 49 ; Nur Radyo   Televizyon Yayıncılığı adıgeçen, prg. 25-29, Gündüz – Türkiye, no: 35071/97, prg. 40,   Giniewski – Fransa, no: 64016/00, prg. 44 ve 52).   Đfade özgürlüğü demokratik bir toplumun asli temellerinden olup toplumun ilerlemesinin ve her   bireyin geliꢀmesinin baꢀlıca koꢀullarından birini oluꢀturur. AĐHS’nin 10. maddesinin 2.   fıkrasına tabi olmak kaydıyla bu özgürlük, yalnızca olumlu karꢀılanan ya da zararsız veya   önemsiz olarak algılanan ‘bilgi’ ve ‘fikirler’ için değil; ꢀok edici, zedeleyici yahut kaygı verici   bilgi ve fikirler içinde geçerlidir. ‘Demokratik toplumun’ vazgeçilmezleri olan çoğulculuğun,   hoꢀgörünün ve açık fikirliliğin gerekleri bunlardır.   AĐHS’nin 10.maddesinin 2. fıkrası bağlamında ‘zorunlu’ sıfatı ile ‘acil bir toplumsal ihtiyacın’   varlığı kastedilmektedir. Đfade özgürlüğünün kullanılmasına yönelik bir müdahalenin   ‘zorunluluğu’ inandırıcı bir ꢀekilde ortaya konulmalıdır. Kuꢀkusuz, müdahaleyi haklı kılacak   nitelikte bir ihtiyacın var olup olmadığını değerlendirmek ilk elde ulusal mercilerin görevidir   ve ulusal merciler din ve ahlak ile ilgili kiꢀisel mahrem inançlar alanında ifade özgürlüğü   sözkonusu olduğunda ‘daha geniꢀ’ bir takdir payına sahiptir. (bkz. Otto-Preminger-Enstitüsü –   Avusturya, 20 Eylül 1994 tarihli karar, prg. 50 ve Aydın Tatlav, adıgeçen, prg. 24). Ancak bu   takdir hakkı, AĐHM’nin hem yasa hem de yasanın uygulanmasına iliꢀkin kararlar üzerinde   uyguladığı denetime tabidir.   Denetim yetkisini kullanırken AĐHM, müdahaleyi davanın bütünlüğü içinde ve ihtilaf konusu   ifadelerin muhtevası ve yayınlandığı ortam dikkate alınmak suretiyle değerlendirmelidir.   Özellikle de nizalı tedbirin ‘izlenen meꢀru amaçlarla orantılı’ olup olmadığı ve müdahaleyi   haklı kılmak için ulusal mercilerce dile getirilen gerekçelerin ‘uygun ve yeterli’ gerekçeler olup   olmadığını belirlemek AĐHM’nin görevidir. Bu maksatla AĐHM, ulusal makamların sözkonusu   olayları makul bir ꢀekilde değerlendirmek suretiyle 10. maddede belirtilen ilkelere uygun   kuralları uyguladıklarından emin olmalıdır.   Bunu yaparken AĐHM, AĐHS’nin 10. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen hak ve özgürlükleri   kullanan herkesin‘görev ve sorumluluklar’ üstlenmiꢀ olduğu hususunu gözden kaçırmamalıdır .   Dini inanç ve görüꢀler bağlamında bu görev ve sorumluluklar arasına baꢀkalarına karꢀı gereksiz   tarzda hakaretamiz, dolayısıyla baꢀkalarının haklarını ihlal eden ifadeler sarf etmekten mümkün   olduğunca kaçınma yükümlülüğü de haklı olarak dahil edilebilir (Gündüz, adıgeçen, prg. 37).   Bununla birlikte hoꢀgörüsüzlüğe dayalı nefreti (dini hoꢀgörüsüzlük de dahil olmak üzere) haklı   göstermeye, desteklemeye, teꢀvik etmeye ve yaymaya yönelik ifade biçimlerini   cezalandırmanın hatta önlemenin demokratik toplumlarda gerekli olduğuna hükmedilebilse   dahi, getirilen ‘formalite’ ‘koꢀul’ ‘kısıtlama’ ya da ‘yaptırımların’ izlenen meꢀru amaçla   orantılı olması lazım gelir (ibidem, prg. 40).   Halihazırda AĐHM baꢀvuranın, imtiyaz sahibi olduğu gazete tarafından dağıtılan bir broꢀürde   yer alan metinlerden ve dini bir tören sırasında gazeteciler tarafından sorulara cevap verirken   sarf ettiği sözlerden dolayı mahkum edildiğini tespit etmektedir. AĐHM baꢀvuranın, deprem ve   ꢁubat süreci olarak adlandırılan dönemde yetkili makamlarca alınan tedbirler gibi bütün   toplumu ve kamu menfaatini ilgilendiren iki konuya değindiğini tespit etmektedir. Đhtilaf   konusu konuꢀmanın hususiyeti bu konuların muhtevasıyla değil bu konular arasında sebep   sonuç iliꢀkisi kurulmasıyla ilgilidir. Baꢀvuran, bilhassa camideki anma törenine katılan   topluluk olmak üzere Türk toplumunun bir bölümü gibi inançları gereği depremi manevi bir   fenomen olarak değerlendirmiꢀtir. AĐHM, doğal bir felakete dini bir anlam yüklemek ve   bilhassa da felaketle Hükümetin kimi eylemlerine karꢀı halkın çoğunluğunun sessiz kalması   arasında bir illiyet bağı kurmak suretiyle bu konuꢀmanın batıl inançları, hoꢀgörüsüzlüğü ve   gericiliği (Nur Radyo ve Televizyon Yayıncılığı, ibidem) telkin ettiğini tespit etmektedir. Belli   bir inancı yaymaya çalıꢀan bu konuꢀma bütününde ‘inanmayanları’ ve Hükümeti hedef alan   hakaretamiz bir ton barındırmaktadır.   AĐHM, bu görüꢀ ve inançların muhatap aldığı topluluğun görüꢀ ve inançlarını paylaꢀmayanlar   için her ne kadar ꢀok edici ve hakaretamiz olursa olsun, baꢀvuranın sözlerinin ꢀiddete teꢀvik   etmediğini ve kendi dini topluluğuna mensup olmayan insanlara karꢀı kine kıꢀkırtmadığını   değerlendirmektedir (Nur Radyo ve Televizyon Yayıncılığı, ibidem). AĐHM ayrıca,   müdahalenin orantılılığı tespit edilirken verilen cezaların niteliğinin ve ağırlığının da dikkate   alınması gerektiğine dikkat çekmektedir. AĐHM mevcut davada, mahkumiyet kararının gözden   geçirilmesinin ardından Yargıtay önündeki yargılamanın devam ettiğini gözlemlemektedir.   Bununla beraber AĐHM bu yargılama nasıl sonuçlanırsa sonuçlansın baꢀvuranın yaklaꢀık dokuz   ay hapis cezası çekmek suretiyle bu ceza mahkumiyetinin sonuçlarına zaten maruz kaldığını   kaydetmektedir.   AĐHM ayrıca, ancak yetkili makamların AĐHS’nin ihlalini açıkça ya da özü itibarıyla kabul   ederek bu ihlali telafi yoluna gitmeleri durumunda baꢀvuran hakkında verilebilecek lehte bir   kararın ‘mağdur’ sıfatını ortadan kaldırabileceğini anımsatır (mutatis mutandis Amuur –   Fransa, 25 Haziran 1996 tarihli karar, prg. 36, Ergin – Türkiye (no:5), no: 63925/00, prg. 24,   Haziran 2005. Hükmün infazının ertelenmesi konusunda bkz. Yaꢀar Kaplan – Türkiye, no:   56566/00, prg. 32-34, 24 Ocak 2006, ve cezaların infazının ertelenmesi hakkında bkz. Aslı   Güneꢀ – Türkiye, no: 53916/00, prg. 26, 27 Eylül 2005)   Hükümet devam eden yargılamanın ‘ihlalin varlığını açıkça ya da özü itibarıyla kabul ederek   AĐHS’nin bu ihlalini telafi etme’ gereklerini yerine getirip getiremeyeceği ya da nasıl yerine   getireceği hususunda bir izahat vermemektedir.   Yukarıda ifade olunanlar göz önünde bulunulduğunda, ulusal mevzuatta izlenen amaçla makul   bir oran iliꢀkisi bulunmadığı cihetle ihtilaf konusu müdahale ‘demokratik bir toplumda   zorunlu’ olarak addedilemez.   Bu itibarla AĐHM Hükümetin iç hukuk yollarının tüketilmediğine dair itirazını reddederek   AĐHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiği hükmüne varır.   Bu hükmü göz önünde bulunduran AĐHM AĐHS’nin 14. maddesi yönünden yapılan ꢀikayeti   ayrıca incelemeye yer olmadığı kanaatindedir.   IV. AĐHS’NĐN 41. MADDESĐNĐN UYGULANMASI HAKKINDA   A. Tazminat   Baꢀvuran maruz kaldığını iddia ettiği manevi zararın tazmini için 250.000 Euro talep   etmektedir. Đꢀadamı olduğuna dikkat çeken baꢀvuran önemli kayıplar yaꢀadığını ve hapiste   olması nedeniyle yatırım yapamadığını belirterek 80.000 Euro maddi tazminat talep etmektedir.   Ancak baꢀvuran uğradığı zarar ve kayıplara iliꢀkin olarak ne bir izahat vermiꢀ ne de herhangi   bir belge sunmuꢀtur.   Manevi zararlarına iliꢀkin olarak baꢀvuran, kendisinin milyonlarca takipçisi olan bir fikir   ekolünün liderliğini yapan yaꢀlı bir adam olduğunu, iki gün gözaltında tutulduğunu ve ‘bir   terörist gibi’ dokuz ay hapiste yattığını ve bu durumdan ailesinin zarar gördüğünü belirtmiꢀtir.   Hükümet mesnetsiz gördüğü bu taleplere itiraz etmektedir.   AĐHM, baꢀvuranın maddi zarara dair iddiasına iliꢀkin herhangi bir kanıt sunmadığını   kaydettiğinden bu talebi reddeder. Buna karꢀın AĐHM vardığı kararı göz önünde bulundurarak   hakkaniyet gereği manevi zararının tazmini için baꢀvurana 5.000 Euro ödenmesine hükmeder.   B. Yargılama masraf ve giderleri   Ayrıca ulusal mahkemeler ve AĐHM önünde yaptığı masraf harcamaların iadesini talep eden   baꢀvuran tutarın belirlenmesini AĐHM’nin takdirine bırakmaktadır. Baꢀvuran bu çerçevede   hakkında açılan davalar için sekiz avukat tuttuğunu belirtmektedir.   Hükümet bu taleplere itiraz etmektedir.   AĐHM’nin içtihadı uyarınca yargılama masraf ve giderlerinin iadesi ancak bu masraf ve   giderlerin gerçekliği, gerekliliği ve de makul oranda olduğu ortaya konulduğu müddetçe   mümkündür. Baꢀvuranın taleplerini desteklemek üzere herhangi bir belge sunmadığını göz   önünde bulunduran AĐHM bu talebi reddeder.   C. Gecikme faizi   AĐHM, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı faiz oranına üç   puanlık bir artıꢀın ekleneceğini belirtmektedir.   BU GEREKÇELERE DAYANARAK AĐHM, OYBĐRLĐĞĐ ĐLE   1. Hükümetin esasa eklenen ilk itirazının reddine ;   2. Baꢀvurunun AĐHS’nin 14. maddesiyle bağlantılı olarak 10. madde yönünden yapılan   ꢀikayete iliꢀkin kısmının kabuledilebilir, geriye kalanınınsa kabuledilemez ilan edilmesine ;   3. AĐHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine ;   4. AĐHS’nin 10. maddesiyle bağlantılı olarak 14. madde yönünden yapılan ꢀikayetin ayrıca   incelenmesine gerek olmadığına ;   5. a) AĐHS’nin 44/2 maddesi gereğince kararın kesinleꢀtiği tarihten itibaren üç ay içinde,   ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden YTL’ye çevrilmek üzere, miktara yansıtılabilecek   her türlü vergiden muaf tutularak Savunmacı Devlet tarafından baꢀvurana 5.000 Euro (beꢀ   bin Euro) ödenmesine ;   b) sözkonusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapılmasına kadar Hükümet   tarafından, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan   fazlasına eꢀit oranda basit faiz uygulanmasına;   6. Adil tatmine iliꢀkin diğer taleplerin reddine;   Karar vermiꢀtir.   Đꢀbu karar Fransızca olarak hazırlanmıꢀ ve AĐHM’nin iç tüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3.   paragraflarına uygun olarak 29 Nisan 2008 tarihinde yazılı olarak bildirilmiꢀtir.   Đꢀbu karara AĐHS’nin 74. maddesinin 2. fıkrası ve AĐHM iç tüzüğünün 45. maddesinin 2.   fıkrasına uygun olarak Yargıç Türmen’in kısmi mutabakat ꢀerhi eklenmiꢀtir.   YARGIÇ TÜRMEN’ĐN KISMĐ MUTABAKAT ꢀERHĐ   Çoğunlukla birlikte AĐHS’nin 10. maddesinin esası bakımından ihlal edildiği sonucuna   vardım. Zira kararda ifade edilen görüꢀe uygun olarak, baꢀvuranın hakkında verilen iki yıl   hapis cezasının - ki baꢀvuran bu cezanın dokuz aylık kısmını çekmiꢀtir, izlenen amaçla   orantılı olmadığı kanaatindeyim. Bununla birlikte kararın arka planındaki muhakeme tarzını   benimsememekteyim.   Baꢀvuran konuꢀmasında ve dağıtılan broꢀürde 17 Ağustos 1999 tarihinde Đzmir ilini vuran   ve on binlerce insanın ölümüne yol açan depremin sorumluluğunu inanmayanların eylem ve   hatalarına bağlamıꢀtır. Baꢀvurana göre bu deprem Đslami baꢀörtüsünün takılması yasağına ve   baꢀka hatalara karꢀı ‘ilahi bir ikaz’ idi.   Depremi ilahi bir müdahalenin sonucu olarak takdim etmek AĐHS’nin 10. maddesi   açısından bir sorun yaratmamaktadır. Bununla birlikte, bir ülkenin halkını inananlar,   ‘inanmayanlar’ ya da ‘günahkarlar’ ꢀeklinde bölerek cumhuriyetin laiklik ilkesine ve   AĐHS’ye aykırılık arz etmeyen bazı eylemlerden dolayı (baꢀörtüsü takma yasağı gibi)   ‘inanmayanlara’ karꢀı düꢀmanlığa tahrik etmek bana göre hoꢀgörüsüzlüğe dayalı nefret   söylemi tanımının içine girer. Olayın, güçlü dini duyguların ifade edildiği ve her zaman büyük   bir dindar kitlenin akın ettiği Ankara’nın en büyük camiinde meydana gelmiꢀ olması bu   konuꢀmayı daha da tehlikeli hale sokmaktadır. Bakanlar Komitesi’nin R (97) 20 sayı ve 30   Ekim 1997 tarihli tavsiye kararında ‘nefret söylemi’ ifadesi,   “ırksal nefreti, yabancı düꢀmanlığını, anti-semitizmi veya hoꢀgörüsüzlüğe dayalı baꢀka nefret biçimlerini   yayan, teꢀvik eden, destekleyen ya da haklı çıkarmaya çalıꢀan her türlü ifade tarzı olarak anlaꢀılmalıdır ”   (cümlenin altını biz çizdik)   ꢀeklinde tanımlanmıꢀtır.   Irkçılık ve Hoꢀgörüsüzlüğe Karꢀı Avrupa Komisyonu 13 Aralık 2002 tarihli tavsiye kararında,   üye devletlerin ırkçılık ve hoꢀgörüsüzlükle mücadeleye yönelik mevzuatlarındaki ana   unsurlara iliꢀkin olarak   “ a) ꢀiddet, nefret ya da ayrımcılığa alenen teꢀvik,   b) alenen hakaret veya iftira   c) tehdit ”   gibi davranıꢀların kasti olmaları halinde yasayla cezalandırılması gerektiği belirtilmiꢀtir.   Yukarıda zikredilen metinlerde, nefrete teꢀvikin yanında ayrıca ꢀiddete teꢀvikin de   bulunmasının öngörülmediğini belirtmek gerekir. Bu konu AĐHM içtihadınca teyit edilmiꢀtir   (bkz., sözgelimi, Jersild – Danimarka, 23 Eylül 1994).   Bunun nedeni ayan beyan ortadadır. Zira nefret söylemi ꢀiddeti zaten içinde   barındırmaktadır.   Nefrete teꢀvikin hoꢀgörüsüzlüğe dayalı olabileceğini de ayrıca hesaba katmak gerekir.   Mevcut kararda baꢀvuranın söyleminin “batıl inancı, hoꢀgörüsüzlüğü ve gericiliği telkin   ettiği” ve “ ‘inanmayanları’ hedef alan hakaretamiz bir ton barındırdığı” kabul edilmiꢀtir.     Buna rağmen bir sonraki paragrafta AĐHM baꢀvuranın sözlerinin ꢀiddete teꢀvik etmediği ve   kine kıꢀkırtmadığı gerekçesiyle 10. maddenin ihlal edildiği hükmüne varmıꢀtır.   Oysa daha önce de ifade ettiğimiz üzere nefret söylemi hoꢀgörüsüzlükten doğabilmekte ve   zaten bu söylem içinde ꢀiddet barındırdığından açıkça ꢀiddete teꢀvik etmesine gerek   kalmamaktadır.   Bu nedenle AĐHM içtihadının da teyit ettiği haliyle genel olarak kabul görmüꢀ nefret   söylemi tanımına uymayan ve daha önceki paragrafla çeliꢀki arz eden kararın sözkonusu   paragrafına katılmamaktayım.   11