II SA/Gd 1151/98

Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu sprawy ze skargi Bożeny i Zdzisława H. na decyzję Wojewody G. z dnia 20 maja 1998 r. (...) w przedmiocie nakazu rozbiórki ogrodzenia, uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzająca ją decyzję Prezydenta Miasta G. z dnia 27 marca 1998 r. (...); (...). Prezydent Miasta G. decyzją z dnia 27 marca 1998 r. (...), wydaną na podstawie art. 104 Kpa, art. 48, art. 87 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane /Dz.U. nr 89 poz. 414 ze zm./ i art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 24 listopada 1995 r. o zmianie zakresu działania niektórych miast oraz miejskich strefach usług publicznych /t.j. Dz.U. 1997 nr 36 poz. 224/ nakazał Bożenie i Zdzisławowi H. wykonanie rozbiórki ogrodzenia /od strony drogi publicznej - ul. Ł./ zlokalizowanego przy ul. Ł. 2 w G. W uzasadnieniu organ ustalił, że ogrodzenie zostało wybudowane w latach 1990-1596, przy czym według Bożeny i Zdzisława H. zakończenie budowy nastąpiło w 1997 r. Nadto wskazano, iż w 1992 r w związku z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, według którego dzisiejsza ulica Ł. to ulica dojazdowa do zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej w liniach rozgraniczających 10 m, nastąpiło przejęcie 2,5 m pasa terenu prywatnego od Bożeny i Zdzisława H. na rzecz miasta. Zatem rozpoczęta budowa ogrodzenia znalazła się w liniach rozgraniczających przyszłej ul. Ł. Wobec tego, iż zakończenie budowy ogrodzenia nastąpiło po wejściu w życie nowego Prawa budowlanego mają zastosowanie przepisy prawa budowlanego z 1994 r. W sytuacji gdy ogrodzenie powstało bez wymaganego pozwolenia na budowę - jako usytuowane od strony drogi publicznej - należało orzec jego rozbiórkę. W odwołaniu od tej decyzji Bożeny i Zdzisława H. podnieśli zarzut, że ogrodzenie wybudowali zgodnie z wydaną im w dniu 6 czerwca 1997 r. przez Wydział Geodezji i Gospodarki Gruntami Urzędu Wojewódzkiego mapą, na której ich posesja nie graniczyła z ul. Ł., wobec czego nie mieli obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę ogrodzenia. Wojewoda G. decyzją z dnia 20 maja 1998 r., (...) wydaną na podstawie art. 138 par. 1 pkt 1 Kpa oraz art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 194 r. - Prawo budowlane /Dz.U. nr 89 poz. 414 ze zm./ utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy m.in. ustalił i zważył, co następuje: Murek oporowy o wysokości do 1 m i długości około 25 m został wybudowany w 1990 r. przez ówczesnego właściciela posesji J. w 1990 r. na skarpie na granicy między jego działką a działką G., przy czym ten ostatni twierdził, że na jego gruncie. Murek ten stał się podwaliną i nieodłączną częścią wybudowanego w 1997 r. przez Bożenę i Zdzisława H. ogrodzenia w formie drewnianych sztachet. Mapa sytuacyjno-wysokościowa, na którą powoływali się Bożena i Zdzisław H. była nieaktualna i uwzględniała stan z 1991 r. Natomiast w 1992 r. nastąpiła zmiana miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dzielnicy P.-M.. Na jej podstawie został opracowany projekt podziału nieruchomości Tomasza J, w wyniku którego zostały wydzielone działki budowlane oraz drogi dojazdowe do nich - w tym ul. Ł., pod wydzielenie której uszczuplono nieruchomość Tomasza J. o pas szerokości 2,5 m. Ogrodzenia przy ul. Ł. zostały wybudowane na granicy wydzielonych działek, tj. fizycznie w terenie, są cofnięte w stosunku do przedmiotowego ogrodzenia o około 2,5 m, co sprawiło, iż wybudowany samowolnie odcinek ogrodzenia znalazł się w liniach rozgraniczających ul. Ł. W czasie zakończenia budowy przedmiotowego ogrodzenia ta 1997 r. według przepisu art. 29 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane /Dz.U. nr 89 poz. 414 ze zm./ budowa ogrodzenia od drogi publicznej wymagała uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. W dniu 24 grudnia 1997 r. weszły w życie przepisy zmieniające ustawę, w których budowa ogrodzenia od strony drogi publicznej wymagała jedynie zgłoszenia. Nie zmienia to tego, że bez względu na to czy ogrodzenie takie wybudowano bez pozwolenia na budowę czy bez zgłoszenia zastosowanie miał przepis art. 48, nakazujący jego rozbiórkę. W skardze do Sądu Bożena i Zdzisław H. wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji. Skarżący podkreślili, że murek oporowy zabezpieczający skarpę został zbudowany w 1990 r. tj. przed zmianami planistycznymi. Rozebranie tego muru oporowego grozi zasypaniem drogi dojazdowej /nieutwardzonej/, do ich domu, a także podmyciem i uszkodzeniem domu. Na tym murku oporowym skarżący założyli prowizorycznie sztachetki drewniane by zabezpieczyć przed zniszczeniem i zasypywaniem śmieciami licznik na wodę, a także ze względu na bezpieczeństwo małych dzieci. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie powołując się na argumentację zbieżną z zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Sąd administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest zasadna. Aczkolwiek organy nie ustaliły precyzyjnie co do dnia daty wybudowania ogrodzenia przez Bożenę i Zdzisława H. lecz należy przyjąć, że miało to miejsce przed 24 grudnia 1997 r., gdy obowiązywał przepis art. 29 ust. 1 pkt 7 prawa budowlanego nie wymagający od inwestora uzyskania pozwolenia na budowę ogrodzenia, z wyjątkiem przylegających do dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych. W przypadku naruszenia tego przepisu zastosowanie znajdował art. 48 prawa budowlanego, nakazujący rozbiórkę takiego ogrodzenia. W niniejszej sprawie nie ma wątpliwości, że Bożena i Zdzisław H. nie legitymowali się pozwoleniem na budowę przedmiotowego ogrodzenia. Wątpliwości budzi ustalenie organów, że wybudowane ogrodzenie przylegało do drogi publicznej i w związku z tym zastosowanie miały przepisy art. 29 ust. 1 pkt 7, a w konsekwencji art. 48 prawa budowlanego. W utrwalonym orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że dla potrzeb prawa budowlanego odnośnie rozumienia pojęcia "droga publiczna" stosuje się przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych /Dz.U. nr 14 poz. 60 ze zm./. Według art. 1 ustawy drogą publiczną jest droga zaliczona na podstawie ustawy do jednej z kategorii dróg, z której może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami określonymi w tej ustawie lub innych przepisach szczególnych. Zatem do uznania za drogę publiczną jest niezbędne zaliczenie takiej drogi do jednej z kategorii określonych w art. 22 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Są to drogi: krajowe, wojewódzkie, powiatowe i gminne. W dacie wydania zaskarżonej decyzji były to drogi: krajowe, wojewódzkie, drogi gminne oraz lokalne miejskie, drogi zakładowe. Zaliczenie danej drogi do jednej z kategorii dróg publicznych, określonych w art. 2 ust. 1 wymagało i wymaga wydania rozporządzenia /w odniesieniu do drogi krajowej/ bądź uchwały właściwego organu. Drogi nie zaliczane do żadnej z kategorii dróg mogą stać się drogami publicznymi dopiero po podjęciu właściwego aktu, uchwały przez właściwe organy. Także drogi tzw. wewnętrzne nie są drogami publicznymi w rozumieniu ustawy. O publicznym charakterze drogi nie decyduje oznaczenie danego gruntu w ewidencji gruntów jako drogi, lecz jej prawne zaliczenie do jednej z kategorii dróg publicznych, określonych w art. 2 ust. 1 ustawy drogach publicznych. Organy obu instancji nie wykazały i nie przedstawiły żadnego dowodu wskazującego na to, iż ul. Ł. jest drogą publiczną w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Brak ten musiał spowodować uchylenie decyzji organów obu instancji. Wskazać także trzeba na niewyjaśnienie przez organy charakteru tak "muru oporowego" jak i "całości ogrodzenia". Na rozprawie skarżący podali, że "mur oporowy" nie był budowany jako podwalina pod ogrodzenie, gdyż w murze tym musieli wykuwać otwory w celu umocowania sztachet. Mur budowany był w celu zabezpieczenia skarpy jako oporowy. Wobec tego ustalenie, czy przedmiotowe ogrodzenie istotnie stanowi jedną inwestycję budowlaną realizowaną na przestrzeni lat 1990-1997 wymaga wnikliwej analizy, gdyż rozważenia wymaga także ewentualne przyjęcie, że obiekt w postaci "muru oporowego" jest odrębnym obiektem do którego mogły mieć zastosowanie przepisy prawa budowlanego z 1974 r. Mając na uwadze wyżej wskazane względy Sąd administracyjny na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 1 ust. 2 pkt 1 i 3 oraz art. 29 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym /Dz.U. nr 74 poz. 368 ze zm./ uchylił decyzje organów obu instancji, zaś o kosztach postępowania orzekł na zasadzie art. 55 ust. 1 tej ustawy.