II SA/Kr 278/99

Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu sprawy ze skargi Renaty Sz. i Mariana Sz. na decyzję Wojewody K. z dnia 30 grudnia 1998 r. (...) w przedmiocie nakazania wykonania robót budowlanych doprowadzających obiekt do stanu zgodnego z prawem - uchyla zaskarżoną decyzję, (...). Decyzją (...) z dnia 28.09.1998 r. (...) Prezydent Miasta K., działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo Budowlane /Dz.U. nr 89 poz. 414 ze zm. - obecnie t.j. Dz.U. 2000 nr 106 poz. 1126 ze zm. - zwanej dalej Prawem Budowlanym z 1994 r./ nakazał Renacie i Marianowi Sz. wykonanie robót budowlanych polegających na doprowadzeniu wybudowanego bez pozwolenia na budowę ani zgłoszenia muru pełnego /ogrodzenia/ przy ul. S. 5 w K., pomiędzy nieruchomościami oznaczonymi w ewidencji gruntów jako dz.ewid. 1090/2 i 1090/1 "do stanu zgodnego z prawem tj. rozporządzeniem Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać terenowe urządzenia budowlane /Dz.U. nr 17 poz. 62/", w terminie do dnia 30.11.1998 r. W uzasadnieniu podniesiono, że przedmiotowy mur wybudowany został wiosną 1998 r. bez pozwolenia na budowę ani zgłoszenia a większej części jego wysokość wynosi od 2,20 do 3,0 m. Zgodnie z art. 29 ust. 1 Prawa Budowlanego z 1994 r. pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzeń, ale przedmiotowe ogrodzenie nie spełnia warunków jakie wynikają z par. 42 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie /Dz.U. 1995 nr 10 poz. 46 - zwane dalej rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych/. Podniesiono także, iż zgodnie z art. 30 Prawa Budowlanego z 1994 r., budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic i innych miejsc publicznych oraz wysokości powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia właściwemu organowi. Odwołanie Jerzego D. od powyższej decyzji zostało uwzględnione i Wojewoda K., decyzją z dnia 30.12.1998 r. (...) na podstawie art. 138 par. 2 Kpa uchylił zaskarżoną decyzję w całości i sprawę przekazał do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W krótkim uzasadnieniu podniesiono, że skoro przedmiotowa inwestycja wykonana została wiosną 1998 r. to do sprawy winien mieć zastosowanie art. 48 Prawa Budowlanego z 1994 r. Skargę do Naczelnego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję złożyli Renata i Marian Sz. i zarzucając: 1/ naruszenie prawa materialnego, a to art. 48 Prawa Budowlanego z 1994 r., "poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na stwierdzeniu, że w przypadku ogrodzenia (...) mają zastosowanie przepisy dotyczące samowoli budowlanej, 2/ naruszenie przepisów postępowania administracyjnego mające istotny wpływ na wynik sprawy a to: a/ art. 7, art. 10, art. 77 par. 1 i par. 4 Kpa poprzez dokonanie ustaleń faktycznych sposób sprzeczny z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności poprzez przyjęcie, że inwestycja zrealizowana przez, skarżących stanowi samowolę budowlaną, b/ art. 85 par. 1 Kpa poprzez niedopełnienie obowiązku przeprowadzenia rozprawy administracyjnej. c/ art. 139 Kpa poprzez naruszenie zakazu reformationis in peius, d/ art. 8 Kpa poprzez naruszenie wyrażonej w tym przepisie zasady pogłębiania zaufania obywateli do działań organów Państwa, wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu podnieśli, że organ odwoławczy naruszył zasadę wynikającą z art. 139 Kpa a mianowicie zakaz, reformationis in peius. Wnosząc odwołanie od decyzji Prezydenta Miasta K. z dnia 28 września 1998 r. (...) mogli liczyć na to. że sprawa nie zostanie rozstrzygnięta dla nich w sposób bardziej niekorzystny niż uczynił tu organ I instancji. Tymczasem organ II instancji wydając, co prawda decyzję kasacyjną rozstrzygnął jednak faktycznie sprawę dla nich w sposób zdecydowanie bardziej niekorzystny niż uczynił to organ i instancji bowiem przesądził, że postawione ogrodzenie należy traktować jako samowolę budowlaną. Pismem z dnia 23 marca 1998 r. skarżący zawiadomili Urząd Miasta K. o zamiarze wybudowania ogrodzenia przedstawiając jednocześnie jego projekt. Dopiero w sytuacji gdy dokonane zgłoszenie nie spowodowało żadnej reakcji ze strony ze strony uprawnionych organów budowlanych, zlecili wykonanie stosownych prac. Brak reakcji na dokonane zgłoszenie pozwalał na przyjęcie, że realizowana przez inwestycja jest całkowicie zgodna z obowiązującymi przepisami prawa. W odpowiedzi na skargę Wojewoda M. wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w uzasadnieniu. Podniesiono, że po wydaniu decyzji kasacyjnej organ I instancji zobligowany będzie do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia i rozważenia wszelkich okoliczności sprawy w świetle wszystkich zebranych w sprawie dowodów. W sprawie niniejszej nie wyjaśniono i nie rozważono wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności, w tym nie ustosunkowano się do wniosków składanych przez strony w trakcie postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje. Skargę należy uznać za uzasadnioną. Sąd sprawuje jedynie kontrolę zaskarżonych aktów administracyjnych pod względem ich zgodności z prawem /art. 21 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym/, przy czym rozpoznając skargę nie jest związany jej granicami /art. 51 co dopiero powołanej ustawy/. W sprawie mamy do czynienia z decyzją kasacyjną, a więc przede wszystkim przedmiotem kontroli Sądu jest prawidłowe zastosowanie przez organ odwoławczy art. 138 par. 2 Kpa. Zarówno w orzecznictwie sądowym jak i doktrynie podniesiono, że art. 138 par. 2 Kpa, stanowi w istocie wyłom w kodeksowej konstrukcji postępowania odwoławczego. Celem bowiem tego postępowania jest ponowne rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej przez organ odwoławczy, a strona tego postępowania ma prawo do merytorycznego załatwienia jej sprawy, rozstrzygniętej zaskarżoną odwołaniem decyzją organu pierwszej instancji. Wynika z tego, że przepis art. 138 par. 2 Kodeksu nie powinien być interpretowany rozszerzająco /zob. uzasadnienie uchwały SN z dnia 16 stycznia 1997 r. III ZP 5/96; uzasadnienie uchwały NSA z dnia 4 maja 1998 r. FPS 2/98 - ONSA 1998 Nr 3 poz. 79/. Zgodnie z art. 138 par. 2 Kpa "organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości lub w części i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Organ odwoławczy może więc, wydać decyzję kasacyjną tylko wówczas, gdy spełnione są przesłanki określone w art. 138 par. 2 zdanie pierwsze in fine Kpa, tj. wówczas, gdy zdaniem organu odwoławczego organ pierwszej instancji albo nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego lub przeprowadzone przez len organ postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy i brak jest podstaw do zastosowania w postępowaniu odwoławczym art. 136 Kpa, tj. przeprowadzenia przez organ odwoławczy dodatkowego, uzupełniającego postępowania dowodowego. Przy czym organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej powinien wskazać przyczyny niezastosowania art. 136 Kpa. Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie w swoim orzecznictwie zwracał uwagę, że kompetencja organu odwoławczego do podejmowania decyzji kasacyjnych jest wyraźnie ograniczona przesłankami ustawowymi. Z całym naciskiem jeszcze raz należy podkreślić, w decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Organ I instancji nie może być podjęta w sytuacjach innych niż te, które zostały określone w art. 138 par. 2 Kpa. Żadne inne wady postępowania, ani wady decyzji podjętej w I instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu. Przyczyny, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej tym przepisem, winny przy tym znaleźć jednoznaczny wyraz w uzasadnieniu decyzji /art. 107 par. 1 i 3 Kpa/. Tymczasem w sprawie niniejszej organ odwoławczy w lakonicznym uzasadnieniu. oczywiście naruszającym art. 107 par. 3 Kpa, stoi na stanowisku, że w sprawie niniejszej winien mieć zastosowanie art. 48 Prawa Budowlanego z 1994. Jeżeli takie jest stanowisko, organu odwoławczego to nie ma podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, A odniesienie się do zarzutów odwołania winno znaleźć swój wyraz w uzasadnieniu decyzji. Jeżeli organ II instancji stoi na stanowisku, że powołana przez organ I instancji podstawa prawna decyzji jest wadliwa, to tylko sam fakt powołania wadliwej podstawy prawnej, nie może stać się przyczyną zastosowania art. 138 par. 2 Kpa. Konieczne jest spełnienie normatywnej przesłanki dla kasacji decyzji tj. stwierdzenia, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, a uzupełnienie postępowania nie jest możliwe w trybie art. 136 Kpa. Nadużywanie art. 138 par. 2 Kpa prowadzi do zbędnej zwłoki postępowania. Mając na uwadze powyższe okoliczności na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 55 ust. 1 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym należało orzec jak w sentencji.