II SA/Bk 17/04

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku Wydział II w składzie następującym: , Przewodniczący Sędzia NSA S. Prutis (spr.), Sędziowie NSA A. Sobolewska-Nazarczyk, E. Trykoszko, Protokolant A. Bazydło, po rozpoznaniu w dniu 29 kwietnia 2004 r. sprawy ze skargi Powiatu A. na zarządzenie zastępcze Wojewody P. z dnia [...] listopada 2003 r. w przedmiocie wygaśnięcie mandatu radnego oddala skargę.- Zaskarżonym zarządzeniem zastępczym, wydanym na podstawie art. 85 "a" ust. 2 ustawy z 5.06.1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz. 1688 z późn. zm.) w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2 "a" ustawy z 16.07.1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2003 r. nr 159, poz. 1547), Wojewoda P. stwierdził wygaśnięcie mandatów radnych Rady Powiatu A: M. K. i S. S. na skutek naruszenia przez nich ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat. Skargę na powyższe zarządzenie zastępcze wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Powiat A. (po uprzednim podjęciu w tej kwestii uchwały Rady Powiatu w A.) domagając się uchylenia zarządzenia w całości jako niezgodnego z prawem. W uzasadnieniu skargi Starosta Powiatu stwierdził, co następuje: Zdaniem skarżącego zakaz zawarty w art. 25b ust. 1 nie został naruszony przez radnych Powiatu A. i przepis ten nie ma zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym. Zgodnie z treścią art. 25b ust. 1 radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Dokonując celowościowej wykładni tego przepisu, należy przyjąć jedyny logiczny wniosek, iż przesłanką dla wprowadzenia tego zakazu przez ustawodawcę było to, aby radny nie wykorzystywał swojej pozycji radnego dla osiągania określonych celów. W tym miejscu należy stwierdzić, iż radni M. K. i S. S., tak jak pozostali lekarze zatrudnieni w szpitalu, pełnili dyżury w ramach łączących ich z SPZOZ-em umów o pracę do dnia 31.01.2003 r. Od 1.02.2003 r. pełnienie dyżurów w szpitalu oparte zostało o umowy cywilno-prawne. Stało się tak dlatego, że wobec katastrofalnej i ciągle pogarszającej się sytuacji finansowej szpitala jego dyrektor rozpoczął rozmowy z lekarzami zmierzające do zmiany formy prawnej pełnienia dyżurów, widząc w tym wymierne oszczędności, poprawiające sytuację SPZOZ-u. Wszyscy lekarze wyrazili zgodę na pełnienie dyżurów na podstawie i warunkach zawartych w kontraktach. Taką zgodę wyrazili także dwaj radni, będący lekarzami, którzy w złożonych oświadczeniach majątkowych poinformowali Przewodniczącego Rady o pełnieniu dyżurów kontraktowych i uzyskali odpowiedź, że nie stanowi to naruszenia przepisów ustawy o samorządzie powiatowym. To nie radni wykorzystali swoją pozycję radnego dla osiągnięcia korzyści, a jedynie wykazali zrozumienie dla trudnej sytuacji w jakiej znalazł się szpital w A. i ulegli namowom jego dyrektora, swojego przełożonego i zgodzili się na zmianę podstawy pełnienia dyżurów. Pełnienie dyżurów kontraktowych nie może zostać uznane za wykonywanie indywidualnej praktyki lekarskiej, którą identyfikuje się z prowadzeniem działalności gospodarczej. W ramach zawartych umów o pełnienie dyżurów lekarze zobowiązali się do świadczenia usług medycznych w postaci pełnienia dyżurów lekarskich poza normalnymi godzinami pracy na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w A., a nie osób fizycznych jak to ma miejsce w przypadku prowadzenia przez lekarza indywidualnej praktyki lekarskiej. Dodatkowo należy nadmienić, iż obecnie radni nie świadczą usług medycznych w postaci pełnienia dyżurów lekarskich na podstawie umów cywilno-prawnych. W związku z powyższym wobec nienaruszenia przez radnych M. K. i S. S. ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym uzyskali mandat, o którym mowa w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, nie zachodzi ustawowa przesłanka wygaśnięcia mandatu określona w art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, a wydane przez Wojewodę P. zarządzenie zastępcze jest niezgodne z prawem. W odpowiedzi na skargę Wojewoda P. wniósł o jej oddalenie przytaczając następującą argumentację: W związku z powzięciem informacji, iż radni Rady Powiatu A.: M. K. i S. S. prowadzą działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym uzyskali mandaty, przeprowadzone zostało postępowanie wyjaśniające. Wiceprzewodniczący Rady Powiatu A. w piśmie (Nr OP.I.0712/30/03) z dnia [...] września 2003 r. przekazał informację, iż radni: M. K. i S. S. zawarli umowy oświadczenie usług medycznych z SP ZOZ w A., do których załącznikami były odrębne umowy najmu pomieszczeń, sprzętu i aparatury medycznej. W związku z powyższym należy uznać, iż radni ci wykonywali indywidualną praktykę lekarską w pomieszczeniach SP ZOZ w A., stanowiących mienie powiatu, a więc prowadzili oni działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym uzyskali mandat, zaś w konsekwencji naruszyli zakaz przewidziany w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym. Pogląd ten podzielali najwyraźniej sami zainteresowani radni, ponieważ, jak wynika z pisma Wiceprzewodniczącego Rady Powiatu A., od 1 sierpnia 2003 r., z uwagi właśnie na zapisy ustawy o samorządzie powiatowym z radnymi: M. K. i S. S. zostały rozwiązane umowy o świadczenie usług medycznych. Nie można więc zgodzić się z twierdzeniem zawartym w skardze, iż przez wyżej wymienionych Radnych nie został naruszony zakaz przewidziany w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym. Mając powyższe na uwadze, pismem z dnia [...] października 2003 r. (Nr PN.II.0911-109/03) Rada Powiatu A. została wezwana do podjęcia uchwał w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatów radnych Rady Powiatu A.: M. K. i S. S. w terminie 30 dni, na mocy art. 85a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w związku z art. 190 ust. 1 i art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Po bezskutecznym upływie terminu przewidzianego do podjęcia przez Radę Powiatu A. powyższych uchwał, po powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, wydane zostało zaskarżone zarządzenie zastępcze. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zarzuty i argumenty skargi nie podważają legalności zaskarżonego zarządzenia zastępczego, dlatego też skarga podlega oddaleniu. Zgodnie z postanowieniami art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem, czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Naruszenie zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem powyższej działalności skutkuje wygaśnięciem mandatu radnego, co stwierdza rada w drodze uchwały najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu, stosownie do zapisów art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 2 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Jeżeli rada powiatu, wbrew powyższemu obowiązkowi nie podejmuje stosownej uchwały, wojewoda wzywa organ powiatu do jej podjęcia w terminie 30 dni, natomiast w razie bezskutecznego upływu tegoż terminu wojewoda wydaje zarządzenie zastępcze, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, zgodnie z art. 85a ust. 1 i ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym. Przepis powyższy został zastosowany przez Wojewodę P. jako podstawa prawna wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Przesłankami wygaśnięcia mandatu radnego są zatem: 1) prowadzenie działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, 2) z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat. Kwestia, czy działalność radnych prowadzona była z wykorzystaniem mienia powiatu nie budzi wątpliwości. Zgodnie z przepisem art. 46 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, mieniem powiatu jest własność i inne prawa majątkowe nabyte przez powiat lub inne powiatowe osoby prawne. A zatem mienie Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w A. jest "mieniem powiatu" w rozumieniu art. 25 "b" ustawy o samorządzie powiatowym. Sporny między stronami – organem administracji rządowej i organem samorządu powiatowego – jest problem, czy działalność radnych – lekarzy jest działalnością gospodarczą. Zgodnie z przepisem art. 50 "c" ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza (jedn. t. Dz.U. z 2002 r. nr 21, poz. 204) lekarze prowadzący indywidualną praktykę, indywidualną praktykę specjalistyczną albo grupową praktykę lekarską nie są przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. – Prawo działalności gospodarczej (Dz.U. nr 101, poz. 1178 ze zm.). Nie ulega wątpliwości, iż lekarz wykonujący indywidualną praktykę lekarską nie jest przedsiębiorca w rozumieniu ustawy – Prawo o działalności gospodarczej, co oznacza, że nie ciążą na nim obowiązki, jakie przepisy prawa nakładają na "przedsiębiorcę". Wyłączenie spod działania przepisów w/w ustawy nie oznacza wszakże, iż świadczenie usług medycznych nie jest działalnością gospodarczą. Przykładowo wskazać można, iż działalność wytwórcza w rolnictwie jest niewątpliwie działalnością gospodarczą, a nie podlega regulacji w/w ustawy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zmiana w ustawie o zawodzie lekarza dokonana w dniu 21 czerwca 2001 r., a polegająca właśnie na dodaniu w/w art. 50c, "... potwierdza stanowisko, że usługi medyczne są usługami w rozumieniu prawa działalności gospodarczej, tyle tylko, że z mocy wyraźnego przepisu art. 50c ustawy o zawodzie lekarza nie są przedsiębiorcami lekarze wykonujący praktykę w formie określonej w tym przepisie. Natomiast nadal brak jest normy prawnej, która wyłączałaby stosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. – Prawo działalności gospodarczej do niepublicznych zakładów opieki zdrowotnej" (uzasadnienie uchwały 5 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24.09.2001 r. sygn. akt OPK 13/01, ONSA nr 1/2002, poz. 12, str. 180). Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela to stanowisko. A zatem lekarze prowadzący indywidualną praktykę lekarską prowadzą działalność gospodarczą, jakkolwiek nie są przedsiębiorcami. Stanowisko powyższe znajduje potwierdzenie w treści przepisu art. 35 ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej (Dz.U. nr 91, poz. 408 z późn. zm.), stanowiącego ustawową podstawę do udzielania zamówień na świadczenia zdrowotne. Lekarz przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania zadań publicznego zakładu opieki zdrowotnej w zakresie udzielonego zamówienia i na zasadach określonych w umowie, a udzielający zamówienia publiczny Z.O.Z. zobowiązuje się do zapłacenia ze środków publicznych za wykonanie zamówienia (art. 35 ust. 2 ustawy). Lekarz przyjmujący zamówienie działa na własny rachunek, a nie na rzecz publicznego Z.O.Z.-u. Nawet gdyby przyjąć – jak twierdzi w skardze Starosta A. – że "lekarze zobowiązali się do świadczenia usług medycznych, w postaci pełnienia dyżurów lekarskich poza normalnymi godzinami pracy, na rzecz Samodzielnego PZOZ w A., a nie osób fizycznych" to należałoby uznać, iż mamy do czynienia z działalnością gospodarczą radnego – lekarza prowadzoną "wspólnie z innymi osobami" (właśnie z Z.O.Z.-em), z wykorzystaniem mienia powiatu, co również stanowi przesłankę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Fakt, iż w dacie wniesienia skargi radni – lekarze zaprzestali już świadczenia usług medycznych w postaci pełnienia dyżurów lekarskich na podstawie umów cywilnoprawnych, nie wpływa na ocenę legalności zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 pkt 2 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem, w określonych w odrębnych przepisach, funkcji lub działalności. Wygaśnięcie mandatu następuje wówczas z mocy prawa na skutek zaistnienia okoliczności powodującej to wygaśnięcie. Stwierdzenie w drodze uchwały rady wygaśnięcia mandatu radnego ma charakter deklaratoryjny. Podobny charakter ma zarządzenie zastępcze wojewody wydawane w sytuacji, gdy rada nie podejmie stosownej uchwały w terminie ustawowo zakreślonym. Skoro zatem, w toku kadencji rady, podjęcie przez radnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu spowodowało wygaśnięcie mandatu, to późniejsze zaprzestanie takiej działalności nie prowadzi do restytucji stanu poprzedniego, albowiem ordynacja wyborcza nie zna instytucji przywrócenia, czy "odrodzenia" mandatu, który, zgodnie z prawem, wygasł. Mając na uwadze powyższe rozważania Sąd orzekł, jak w sentencji, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30.08.2004 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270).