II SA/Kr 2990/01

Sygn. akt II SA/Kr 2990 / 01 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 23 czerwca 2005r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Niecikowski ( spr. ) Sędziowie: WSA Renata Czeluśniak WSA - del. Renata Detka Protokolant: Karina Lutyńska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2005r. sprawy ze skargi M. B., J. K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] 2001 r., Nr [...] w przedmiocie nakazania wykonania robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącej M. B. kwotę 10 (dziesięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją nr. [....] ( znak:......) Prezydent Miasta K. działając na "podstawie art. 51 w związku z art. 51 ust. 4 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo Budowlane (Dz.U.nr. 89 poz. 414 ) nakazał J.K. i M.B. zamurowanie otworu okiennego na [....] piętrze ( mieszkalne poddasze) budynku przy ul. [....] , w ścianie południowej. Odwołanie J.K. i M.B. nie zostało uwzględnione i Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 19.04.1999 r. ( nr. .......utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Na skutek skargi J.K. i M.B. Naczelny Sąd Administracyjny Ośrodek Zamiejscowy w Krakowie, wyrokiem z dnia 22.12.1999 r. (Sygn.akt II SA/Kr 1045/99) uchylił zaskarżoną decyzje jak i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, podnosząc w uzasadnieniu, że zgodnie z art. 10 kpa - organy administracji obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w postępowaniu. Tymczasem o terminie oględzin powiadomiono E.K. , a z relacji urzędu pocztowego wynikało, że ona nie żyje. Mimo to bez ustalenia jej następców dokonano oględzin a podstawą decyzji organu I instancji jak i II instancji był właśnie ten protokół oględzin. Dalej zwrócił Sąd uwagę, że uzasadnienie decyzji nie odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 kpa. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy, muszą ustalić nie budzący wątpliwości stan faktyczny i przedstawić go w należycie sporządzonym uzasadnieniu. Dopiero prawidłowe ustalenie stanu faktycznego, może spowodować wypowiedzenie się jakie przepisy prawa w ustalonym stanie faktycznym mogą mieć zastosowanie w sprawie. Wyjaśnienie podstawy prawnej również musi się znaleźć w uzasadnieniu decyzji. Ponownie rozpoznając sprawę, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki decyzją z dnia 20.07.2000 r. (znak:......) opartą o podstawę z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo Budowlane (Dz.U. nr.89 poz.414 z późn.zm.- obecnie tj. Dz.U. z 2003 r. nr.207 póz. 2016 - zwanej dalej Prawem Budowlanym z 1994 r.) w związku z art. 37 ust. l, pkt 2 ustawy z dnia 24.10.1974 r. Prawo Budowlane ( Dz.U. nr. 38 poz. 229 z późn.zm.- zwanej dalej Prawem Budowlanym z 1974 r.) odmówił wydania nakazu zamurowania otworu okiennego na [....] piętrze (poddasze mieszkalne) budynku przy ulicy [....] , w ścianie szczytowej, od strony południowej. W uzasadnieniu podniesiono, że ponownie rozpoznając sprawę ustalono w oparciu o odpis z księgi wieczystej właścicieli budynku, którymi są M.B. i J.K. . W dniu [....] 2000 r. dokonano oględzin, z udziałem G.W. i S.W. Ze względu na nieobecność M.B. i J.K. (zawiadomienie o oględzinach nie zostało dostarczone w odpowiednim terminie), oględziny odbyły się bez wejścia do budynku nr [....]. W trakcie oględzin stwierdzono, że na ścianie szczytowej od strony południowej na poziomie [....] pietra (poddasze) usytuowane jest okno o wym. ok. l,20m. x l,00m. Odległość pomiędzy przedmiotową ścianą, usytuowaną w granicy, a ścianą budynku na terenie posesji G.W. i S.W. wynosi ok. 10.00 m. Wg. oświadczenia G.W. i S.W. w roku 1984 w chwili dokonania przez nich nabycia działki sąsiedniej, przedmiotowe okno było zamurowane cegłą. W latach 50-siątych, na poddaszu przedmiotowego budynku istniało mieszkanie. Problem usytuowania okna w ścianie szczytowej budynku był przedmiotem rozstrzygnięć Sądu grodzkiego w K. , Sądu Okręgowego w K. oraz Sądu Najwyższego. Zgodnie z zapadłym wyrokiem okno na poddaszu winno zostać zamurowane w sposób trwały cegłą. Zeznania stron co do wykonania powyższego wyroku są sprzeczne. Natomiast nie budzi zastrzeżeń stwierdzenie, że w ścianie szczytowej otwór okienny został wykonany co najmniej przed 1950 r. Zgodnie z oświadczeniem S.W. , który nabył działkę sąsiednią (niezabudowaną) w roku 1984, w tym okresie, przedmiotowe okno w ścianie szczytowej budynku było zamurowane. Zaprzeczają temu M.B. i J.K. , podnosząc fakt istnienia okna od roku 1932 t.j. od czasu wybudowania budynku. Przedłożony materiał dowodowy nie pozwala organowi w sposób jednoznaczny ustalić prawdę obiektywną. Natomiast istnieje zgodność oświadczeń wszystkich stron, co do istnienia przedmiotowego okna już w 1994 r. co powoduje, że rozstrzygniecie sprawy musi nastąpić w oparciu o art. 103 Prawa Budowlanego z 1994 r., zgodnie z którym zastosowanie mają przepisy dotychczasowe. W myśl art. 37 ust. l Prawa Budowlanego z 1974 r., obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce, gdy właściwy organ stwierdzi że obiekt budowlany lub jego część znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. W okresie istnienia okna w ścianie szczytowej (przed rokiem 1994 ) obowiązywało Rozporządzenie Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r., w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki. § 12 pkt l rozporządzenia stanowi, że "Przy istniejącej zabudowie na sąsiedniej działce w odległości większej niż 4 m. od granicy działki, odległości określono w ust. l mogą ulec zmniejszeniu, tak że odległość między budynkiem istniejącym a projektowanym powinna wynosić co najmniej 8 m.". W istniejącej sytuacji usytuowania budynków przy ulicy [....] oraz budynku przy ul. [....] powyższe odległości są zachowane. Odwołanie G.W. i S.W. zostało uwzględnione i Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. , decyzją z dnia 5.09.2001 r. (znak: ......uchylił zaskarżoną decyzje w całości i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia, podnosząc w uzasadnieniu co następuje: l/ w przedmiotowej sprawie § 12 pkt 2 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki nie mógłby mieć zastosowania bowiem zgodnie z pkt l cytowanego przepisu zarówno pkt l jak i pkt 2 mają zastosowanie do budynków określonych w pkt l bez otworów okiennych i drzwiowych, 2/ organ I instancji zastosował do rozstrzygnięcia błędną podstawę prawną, zakwalifikował bowiem "wykonanie" otworu okiennego jako budowę, która realizuje normę zawartą w art. 3 ust. 6 Prawa Budowlanego z 1994 r., gdzie przez budowę rozumie się "...wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę, oraz przebudowę obiektu budowlanego." Wykonanie otworu okiennego bez pozwolenia na budowę nie jest budową w rozumieniu art. 3 ust. 6 Prawa Budowlanego z 1994 r. Zdaniem organu odwoławczego, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego winien zastosować art. 51 ust. 4 Prawa Budowlanego z 1994 r., bowiem art. 103 ust. 2 Prawa Budowlanego z 1974 r., ma zastosowanie jedynie do budowy, rozumianej jak wyżej. 3/ kwestia wyroków sądów powszechnych odnoszących się do przedmiotowego otworu okiennego ma znaczenie jedynie pomocnicze dla ustalenia daty istnienia w/w otworu okiennego, nie ma natomiast wpływu na rozstrzygnięcie prawne ze względu na niekonkurencyjność prowadzonych w sprawie w/w otworu okiennego postępowań przed organami administracji publicznej oraz sądami powszechnymi. Skargę do Naczelnego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję złożyły J.K. i M.B. i wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania zarzuciły, że : 1/ zaskarżona decyzja jest niezgodna z prawem, w szczególności dlatego że opiera się na oględzinach z dnia 12.11.1998 r. o których zawiadomiono jedynie nie żyjącą już E.K. , 2/ organ odstąpił od ustawowego obowiązku wysłuchania wypowiedzi stron co do całego materiału faktycznego i prawnego zgromadzonego w sprawie (art.10 § l KPA) przed podjęciem decyzji w sprawie, 3/ organ błędnie interpretuje przepis § 12 pkt.2 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki. Warunek "jeżeli ściana budynku od strony sąsiedniej działki nie ma otworów okiennych lub drzwiowych" odnosi się wyłącznie do sytuacji gdy odległość zabudowy granicy działki ma być mniejsza od 3m. A jak wiadomo - co stwierdza również organ w zaskarżonej decyzji - odległość ta wynosi 10 m., 4/ przedmiotowe okno, jako jedyne doświetlenie mieszkalnego poddasza istniało już co najmniej w 1950 r.,(tak w wyroku Sądu Grodzkiego z dnia 24.02.1950r.) i nie było nigdy zamurowane. W tej sytuacji organ I instancji - na podstawie art.103 ust.2 Prawa Budowlanego z 1994 r.- zasadnie odniósł się do art.37 ust. l pkt 2 Prawa Budowlanego z 1974 r. odmawiając wydania nakazu zamurowania okna, ponieważ brak jest przesłanek do uznania wykonania, 5/ "wykładnia" organu II instancji dotyczy pojęcia "budowy", określonego w art.3 pkt 6 Prawa Budowlanego z 1994 r. jest błędna. Według organu II instancji wykonanie okna nie jest budową, o której mowa w przywołanym wyżej przepisie, wyłącznie "że tak chce". Zdaniem skarżących wykonanie otworu okiennego jest budową, bowiem "w jakiż to inny sposób miałby powstać ten otwór okienny". Art. 51 Prawa Budowlanego z 1994r., który zdaniem organu II instancji powinien był być zastosowany przez organ I stopnia używa pojęcia: "obiektu lub jego części". Stosując więc ten artykuł do "wykonania otworu okiennego" uznaje się go tym samym za obiekt lub jego część, dlaczego więc nie miałby mieć ten otwór takiego charakteru w odniesieniu do art.103 § 2 prawa budowlanego z 1994r.?. Jest obiekt, to jest i budowa (art. 3 pkt 6). W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w uzasadnieniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje. Skarga w sprawie niniejszej została złożona przed dniem 1.01.2004 r. Zgodnie jednak z art. 97 § l ustawy z dnia 30.08.2002 r., Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153 poz. 1271), sprawy, w których skargi zostały wniesione do Naczelnego Sądu Administracyjnego przed dniem 1 stycznia 2004 r. i postępowanie nie zostało zakończone, podlegają rozpoznaniu przez właściwe wojewódzkie sądy administracyjne na podstawie przepisów ustawy 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153 poz. 1270 - w skrócie p.o.p.s.a.). Skargę należy uznać za uzasadnioną. Sąd sprawuje jedynie kontrolę zaskarżonych aktów administracyjnych pod względem ich zgodności z prawem. Przedmiotem kontroli Sądu w sprawie niniejszej jest prawidłowe zastosowanie przez organ odwoławczy art. 138 § 2 kpa. Zarówno w orzecznictwie sądowym jak i doktrynie podniesiono, że art. 138 § 2 kpa, stanowi w istocie wyłom w kodeksowej konstrukcji postępowania odwoławczego. Celem bowiem tego postępowania jest ponowne rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej przez organ odwoławczy, a strona tego postępowania ma prawo do merytorycznego załatwienia jej sprawy, rozstrzygniętej zaskarżoną odwołaniem decyzją organu pierwszej instancji. Wynika z tego, że przepis art. 138 § 2 Kodeksu nie powinien być interpretowany rozszerzające (zob. uzasadnienie uchwały SN z dnia 16 stycznia 1997 r., III ZP 5/96; uzasadnienie uchwały NSA z dnia 4 maja 1998 r., FPS 2/98, ONSA 1998 Nr 3, póz. 79). Zgodnie z art. 138 § 2 KPA "organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości lub w części i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Organ odwoławczy może więc, wydać decyzję kasacyjną tylko wówczas, gdy spełnione są przesłanki określone w art. 138 § 2 zdanie pierwsze in fine kpa, tj. wówczas, gdy zdaniem organu odwoławczego organ pierwszej instancji albo nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego lub przeprowadzone przez ten organ postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy i brak jest podstaw do zastosowania w postępowaniu odwoławczym art. 136 kpa, tj. przeprowadzenia przez organ odwoławczy dodatkowego, uzupełniającego postępowania dowodowego. Przy czym organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej powinien wskazać przyczyny niezastosowania art. 136 kpa. Należy więc stwierdzić, że kompetencja organu odwoławczego do podejmowania decyzji kasacyjnych jest wyraźnie ograniczona przesłankami ustawowymi. Z całym naciskiem jeszcze raz należy podkreślić, że decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji nie może być podjęta w sytuacjach innych niż te, które zostały określone w art. 138 § 2 kpa. Żadne inne wady postępowania, ani wady decyzji podjętej w I instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu. Przyczyny, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej tym przepisem, winny przy tym znaleźć jednoznaczny wyraz w uzasadnieniu decyzji (art. 107 § l i 3 kpa). Tymczasem w sprawie niniejszej organ odwoławczy stoi na stanowisku, że postępowanie w sprawie winno być prowadzone w trybie art. 51 Prawa Budowlanego z 1994 r. Jeżeli organ II instancji stoi na stanowisku, że powołana przez organ I instancji podstawa prawna decyzji jest wadliwa, to tylko sam fakt powołanie wadliwej podstawy prawnej, nie może stać się przyczyną zastosowania art. 138 § 2 kpa. Konieczne jest spełnienie normatywnej przesłanki dla kasacji decyzji tj. stwierdzenia, że rozstrzygniecie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, a uzupełnienie postępowania nie jest możliwe w trybie art. 136 kpa. Skoro więc, kontrola sądowa wykazała, że zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, naruszaj ą prawo na podstawie art. 145 § l pkt.l lit. "c" oraz art. 200 p.o.p.s.a. należało orzec jak w sentencji.