II SA/Wa 736/05

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Eugeniusz Wasilewski Sędzia WSA Bronisław Szydło Asesor WSA Joanna Kube (spr.) Protokolant Arkadiusz Koziarski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2005 r. sprawy ze skargi [...] spółki z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Gospodarki i Pracy z dnia [...] stycznia 2005 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na wykonywanie zatrudnienia przez cudzoziemca - oddala skargę - Minister Gospodarki i Pracy decyzją z dnia [...] stycznia 2005 r. nr [...] na podstawie art. 17 pkt 2 i art. 104 § 1 kpa oraz art. 87 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. Nr 99, poz. 1001), po rozpatrzeniu odwołania pełnomocnika [...] spółki z o. o. z siedzibą w W., od decyzji Wojewody [...] z dnia [...] października 2004 r. nr [...], odmawiającej wymienionej spółce udzielenia zezwolenia na wykonywanie pracy w charakterze członka zarządu przez cudzoziemca S. S., obywatela [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W dniu [...] lipca 2004 r. [...] spółka z o. o. z siedzibą w W. złożyła wniosek o udzielenie zezwolenia na wykonywanie pracy w charakterze członka zarządu przez cudzoziemca S. S., obywatela [...]. Cudzoziemiec ten, na podstawie decyzji Wojewody [...], uzyskał zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony na terytorium RP od [...] grudnia 2003 r. do [...] grudnia 2005 r. Wojewoda [...] uzasadniając decyzję z dnia [...] października 2004 r. wskazał, że w wyniku przeprowadzonej w firmie [...] w dniach od [...] sierpnia 2004 r. do [...] sierpnia 2004 r. kontroli przestrzegania przepisów ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy ustalono, że S. S. od [...] października 2002 r. do [...] sierpnia 2004 r. pełnił funkcję członka zarządu bez stosownego zezwolenia Wojewody na wykonywanie pracy, czym naruszony został § 3 ust. 2 e pkt 2, 3 a i 4 oraz § 3 ust. 2 f pkt 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19 grudnia 2001 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu wydawania przyrzeczeń i zezwoleń na pracę cudzoziemców (Dz. U. z 2001 r. , Nr 153, poz. 1766). Tym samym naruszone zostały także "Kryteria wydawania przyrzeczeń i zezwoleń na pracę w RP", ustalone w rozporządzeniu nr 53 Wojewody Mazowieckiego z dnia 27 czerwca 2002 r. (Dz. Urzędowy Województwa Mazowieckiego z dnia 30 czerwca 2002 r. nr 171 , poz. 3768). Organ stwierdził, że wszyscy cudzoziemcy pełniący funkcję w zarządach osób prawnych zobligowani są od 1 kwietnia 2002 r. do posiadania zezwolenia na pracę (§ 2 ust. 14 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19 grudnia 2001 r. w sprawie wykonywania pracy przez cudzoziemców bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę - Dz. U. z 2001 r. Nr 153, poz. 1765). Wojewoda wskazał, że pracodawca w dniu [...] lipca 2004 r. złożył, w trybie art. 75 kpa, niezgodne z prawdą oświadczenie, że cudzoziemiec nie naruszył obowiązujących w RP przepisów, co skutkuje, zgodnie z ust. 2 pkt b powołanych Kryteriów wydawania przyrzeczeń i zezwoleń na pracę cudzoziemców nieposiadających zezwolenia na osiedlenie się ani statusu uchodźcy w RP, odmową wydania zezwolenia. Ponadto w decyzji organu I instancji wykazywano, że pracodawca we wniosku z dnia 14 września 2004 r. w dziale C punkcie 6 zawarł nieprawdziwe dane. Podał bowiem, że S. S. świadczył pracę na rzecz restauracji [...] na stanowisku szefa kuchni w okresie od [...] grudnia 2003 r. do [...] grudnia 2004 r. Natomiast w zaświadczeniu z dnia [...] czerwca 2004 r., wystawionym przez właścicielkę tej restauracji potwierdzono okres pracy tam do dnia [...] lutego 2004 r. W świadectwie pracy, jako koniec okresu zatrudnienia, wskazano dzień [...] stycznia 2004 r. Fakt ten, zdaniem organu również skutkuje wydaniem decyzji o odmowie wydania przyrzeczenia na podstawie § 3 ust. 2 e pkt 3a Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19 grudnia 2001 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu wydawania przyrzeczeń i zezwoleń na pracę cudzoziemców. Wojewoda [...] podał także, iż pracodawca wnioskował o wydanie zezwolenia cudzoziemcowi, którego kwalifikacje, umiejętności i proponowane wynagrodzenie nie są odpowiednie do pracy, którą ten ma wykonywać. Zdaniem organu, wynagrodzenie 1500 zł brutto w stosunku do stawianych wymagań odnośnie wykształcenia i kwalifikacji tj. wykształcenia średniego, 8 - letniego stażu pracy, znajomości rynku rolno-spożywczego i branży gastronomicznej oraz znajomości języka angielskiego i [...], jest zaniżone i nieadekwatne do wnioskowanego stanowiska. Uznano także, że na tym stanowisku nie jest niezbędna znajomość tego ostatniego języka. Minister Gospodarki i Pracy, podzielając argumentację Wojewody [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z dnia [...] października 2004 r. Stwierdził, że fakt naruszenia obowiązującego w RP prawa stwierdza protokół dokonanej kontroli zatrudnienia. Wskazano, że ustawa o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy w przepisie art. 2 ust. 1 pkt 40 definiuje wykonywanie pracy przez cudzoziemca również jako pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych prowadzących działalność gospodarczą. Dokumentem stwierdzającym prowadzenie bądź zawieszenie działalności gospodarczej jest wypis z Krajowego Rejestru Sądowego. W skardze do Sądu pełnomocnik spółki wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Wojewody [...], a także o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Wnoszący skargę, zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisu art. 2 ust. 1 pkt 40 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Zdaniem wnoszącego skargę, samo zarejestrowanie w KRS nie stanowi o podjęciu działalności gospodarczej, lecz jest momentem, od którego osoba prawna może podjąć działalność gospodarczą, zgodnie z przepisami prawa. Zarzucono, że organ w ogóle nie przeprowadził dowodów na okoliczność prowadzenia działalności gospodarczej przez skarżącą spółkę. W konsekwencji powyższego błędnie przyjęto, że mają w sprawie zastosowanie przepisy § 3 ust. 2 e pkt 2, 3a i pkt 4 oraz 2 f pkt 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19 grudnia 2001 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu wydawania przyrzeczeń i zezwoleń na pracę cudzoziemców. Ponadto zarzucono organowi sprzeczność w ustaleniach faktycznych, niewyjaśnienie okoliczności o podstawowym znaczeniu dla sprawy oraz przekroczenie granic uznania administracyjnego. Wyjaśniono, że oczywistą omyłką było podanie w treści formularza w części C, jako daty zakończenia poprzednio wykonywanej w Polsce pracy, terminu wygaśnięcia posiadanego przez S. S. pozwolenia na pracę, zamiast daty wynikającej ze świadectwa pracy. Jako niekorzystne dla skarżącej spółki, uznano wnioskowanie, że wskazanie daty [...] grudnia 2004 r., jako kończącej wykonywanie pracy w restauracji [...] zamiast [...] stycznia 2004 r., było próbą wprowadzenia organu w błąd. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, nie znajdując podstaw do zmiany stanowiska prawnego zawartego w zaskarżonej decyzji. Organ zwrócił uwagę, że podstawowym powodem nieudzielenia zezwolenia na wykonywanie pracy przez cudzoziemca był protokół kontroli Wydziału Kontroli Legalności Zatrudnienia [...] Urzędu Pracy w W. Wymieniony dokument, do którego nie zgłoszono zastrzeżeń, stwierdza fakt naruszenia prawa przez skarżącą spółkę. Odnosząc się do zarzutów skargi wskazano, że podanych w kwestionariuszu błędnych danych nie można uznać jedynie za oczywiste omyłki, ponieważ oświadczenie, co do kwestii w nim zawartych przedkładane jest określonej władzy państwowej. Jednocześnie organ wskazał, że "kwestia kwalifikacji odnośnie pełnienia funkcji członka zarządu we wspomnianej sprawie odnosiła się do innej decyzji dot. zatrudnienia cudzoziemca na stanowisku kucharza. Organ II instancji nie podważał kwalifikacji ani wynagrodzenia cudzoziemca, jako członka zarządu". Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Na podstawie art. 13 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), do rozpoznania sprawy właściwy jest wojewódzki sąd administracyjny, na którego obszarze właściwości ma siedzibę organ administracji publicznej, którego działalność została zaskarżona. Natomiast zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji administracyjnej i to z przepisami obowiązującymi w dacie jej wydania. Rozpatrywana pod tym względem skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Podstawę materialnoprawną wydanych w rozpatrywanej sprawie decyzji stanowi art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Zgodnie z tym przepisem, cudzoziemiec może wykonywać pracę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli posiada zezwolenie na pracę wydane przez wojewodę właściwego ze względu na siedzibę pracodawcy. Z obowiązku tego są zwolnieni cudzoziemcy spełniający warunki wymienione w pkt 1 - 8 tego przepisu. Zgodnie zaś z art. 88 ust. 2 tej ustawy warunkiem wydania cudzoziemcowi zezwolenia na pracę jest wcześniejsze uzyskanie przez pracodawcę przyrzeczenia i uzyskanie przez cudzoziemca odpowiedniej wizy lub zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub zezwolenia, o którym mowa w przepisach o zasadach i warunkach wjazdu i pobytu obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej oraz członków ich rodzin na terytorium RP. W przypadku, gdy cudzoziemiec posiada odpowiednią wizę lub zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wojewoda wydaje decyzję w sprawie zezwolenia na pracę (ust. 3). Przyrzeczenie i zezwolenie wydaje pracodawcy wojewoda, uwzględniając sytuację na lokalnym rynku pracy oraz kryteria, o których mowa w art.10 ust. 2 pkt 2 (ust. 7). Przyrzeczenie i zezwolenie na pracę są wydawane na czas określony, dla określonego cudzoziemca i pracodawcy, na określone stanowisko lub rodzaj wykonywanej pracy (ust. 8). Wymóg posiadania zezwolenia na wykonywanie pracy przez cudzoziemców pełniących funkcje w zarządach organów osób prawnych prowadzących działalność gospodarczą istnieje od dnia 1 stycznia 2002 r., zgodnie z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19 grudnia 2001 r. w sprawie wykonywania pracy przez cudzoziemców bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę. Wykonywanie pracy przez cudzoziemca oznacza zatrudnienie, wykonywanie innej pracy zarobkowej lub pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych prowadzących działalność gospodarczą - art. 2 ust. 1 pkt 40 powołanej ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Zatem obowiązkiem posiadania zezwolenia na zatrudnienie objęci są cudzoziemcy będący członkami zarządów spółek, którzy zostają zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, umowy menedżerskiej czy umowy zlecenia, jak również ci, których stosunek członkostwa w zarządzie powstał z mocy aktu powołania spółki, bez nawiązania jakiejkolwiek formalnej umowy o sprawowanie zarządu czy pełnienie funkcji. Ustawodawca nie uzależnia tu zgody na otrzymanie zezwolenia od tego, czy spółka istotnie podjęła działalność, czy też nie. Z treści przytoczonego przepisu nie wynika, aby organ był zobowiązany badać, czy dana osoba prawna podjęła działalność statutową, czy też nie. Tym bardziej, że wykonywanie tej funkcji polega nie tylko na podejmowaniu działalności gospodarczej przez przedsiębiorstwo, ale także wykonywaniu działań wewnętrznych przykładowo związanych ze zmianami w statucie, czy też zabieganiu o rozpoczęcie działalności. Zgodnie z § 3 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19 grudnia 2001 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu wydawania przyrzeczeń i zezwoleń na pracę cudzoziemców, wojewoda wydaje decyzję o odmowie udzielenia przyrzeczenia, gdy pracodawca wnioskuje o wydanie przyrzeczenia dla cudzoziemca, który wcześniej naruszył przepisy obowiązujące w Rzeczypospolitej Polskiej. Cudzoziemiec S. S. od dnia [...] października 2002 r. pełnił bez zezwolenia funkcję członka zarządu, co stanowi naruszenie obowiązujących przepisów prawa. Skarżąca Spółka, z wnioskiem o zezwolenie na pracę, nie wystąpiła przez ponad dwa lata od jej zarejestrowania. W tym okresie obowiązywał przepis § 2 pkt 12 ostatnio rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19 grudnia 2001 r. w sprawie wykonywania pracy przez cudzoziemców bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę wyraźnie wskazujący, że wykonywanie funkcji w zarządzie osoby prawnej nie wymaga zezwolenia, jeżeli ta osoba wykonuje pracę na terytorium Polski do 30 dni kalendarzowych. Należy uznać, że nie jest istotne w sprawie, jakim orzeczeniem zakończyła się sprawa o wykroczenie z art. 120 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (por. wyrok Sądu Rejonowego dla W. [...] uniewinniający cudzoziemca), bowiem rozstrzygnięcie w tym zakresie zapadło już po wydaniu w sprawie decyzji ostatecznej. Na marginesie, należy wyjaśnić, że niezastosowanie przez Sąd Rejonowy dla W. sankcji karnej wobec S. S. jest oceną czynu tylko w aspekcie karno - wykroczeniowym. Natomiast organ w postępowaniu administracyjnym nie analizuje społecznego niebezpieczeństwa czynu, lecz bada fakt w aspekcie przepisów prawa administracyjnego. Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 w związku z art. 132 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji wyroku. Sąd nie uwzględnił wniosku o zasądzenie kosztów według norm przepisanych, ponieważ zwrot kosztów niezbędnych do celowego dochodzenia praw, w tym zwrot kosztów zastępstwa procesowego, przysługuje skarżącemu od organu w wypadku uwzględnienia skargi oraz w sytuacji określonej w art. 201 powołanej ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.