I SA/Wa 1025/04

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Banasiewicz, Sędziowie WSA Krystyna Kleiber, WSA Monika Nowicka (spr.), , Protokolant Lucyna Picho, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2005 r. sprawy ze skargi A. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2004 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie apteki 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w R. z dnia [...] kwietnia 2004 roku nr [...], 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz A. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. 1000 (jeden tysiąc) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. I SA/Wa 1025/04 UZASADNIENIE Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2004 r. nr [...] Główny Inspektor Sanitarny utrzymał w mocy decyzję nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w R, z dnia [...] kwietnia 2004 r. odmawiającą udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w R. przy ulicy [...] W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia organ podniósł, że działając na skutek wniosku spółki A.Sp. z o.o. w R. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w R. odmówił w/w Spółce udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej motywując swoją decyzję zakazem sprzedaży leków przez lekarza (art. 46 ust. l ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza) oraz brakiem możliwości udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki w przypadku, gdy lekarz występujący o zezwolenie nie złoży oświadczenia o niewykonywaniu zawodu(w art.99 ust. 4b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne). Rozpatrując sprawę w trybie instancji odwoławczej Główny Inspektor Sanitarny stwierdził, że wniesione przez Spółkę A. spółka z o.o. z siedzibą w R. odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W szczególności organ odwoławczy nie podzielił stanowiska odwołującej się, iż jako osoba prawna posiada ona - zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne - prawo do uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki oraz, że w związku z tym nie ma żadnych podstaw prawnych do odmowy udzielenia przedmiotowego zezwolenia. Zdaniem skarżącej bowiem, przywołany przez organ I instancji art. 46 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza, nie miał zastosowania w rozpatrywanym przypadku, gdyż wnioskodawczyni nie jest lekarzem tylko osobą prawną i z tego powodu wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 września 1995 r., sygn. II SA 855/94, (ONSA 1996/3/142) - zgodnie z którym lekarz, który nie zaprzestał wykonywania zawodu lekarza, nie może jednocześnie prowadzić działalności gospodarczej polegającej na sprzedaży leków, nie miał w stosunku do niej zastosowania. Podtrzymując decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w R., Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał za zasadne uwzględnienie w rozpatrywanej sprawie zapisu art. 46 ust. l ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza, zakazującego osobie wykonującej zawód lekarza sprzedaży produktów leczniczych, oraz wydanego przez Naczelny Sąd Administracyjny cytowanego wyżej orzeczenia w myśl którego lekarz, który nie zrzekł się prawa wykonywania zawodu nie ma prawa zarówno sam, bezpośrednio wydawać leków nabywcom i inkasować za to należności, jak też nie może sprzedawać leków za pośrednictwem zatrudnionych przez siebie ludzi, czy też za pośrednictwem stanowiącej jego własność apteki, co oznacza, że nie może uzyskać koncesji (zezwolenia) na prowadzenie apteki. Zdaniem organu w orzeczeniu tym Naczelny Sąd Administracyjny opowiedział się za szerokim rozumieniem zakazu sprzedaży przez lekarza produktów leczniczych twierdząc, że przez określenie, że lekarz nie może prowadzić sprzedaży leków, nie można rozumieć tylko, że lekarz nie może tylko bezpośrednio wydawać leków i pobierać za to określonej należności, ale i że nie może sprzedawać leków również za pośrednictwem zatrudnionych przez siebie osób czy też za pośrednictwem stanowiącej jego własność apteki. Orzeczenie to wprawdzie zostało wydane pod rządem nieobowiązującej już ustawy z dnia 28 października 1950 r. o zawodzie lekarza (Dz. U. Nr 50, poz. 458 z późn. zm.), ale przepis art. 46 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza jest de facto kopią art. 19 ustawy z 1950 r., do którego odnosił się w/w wskazany wyrok. Ponadto organ zauważył, iż zgodnie z ustawą z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 z późn. zm.) działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność m.in. usługowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Działalność zarobkową prowadzi przedsiębiorca, którym zgodnie z art. 2 § 2 cytowanej ustawy, może być zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna, a więc i kapitałowa spółka prawa handlowego, jak w rozpatrywanym przypadku. Działalność prowadzona przez spółkę kapitałową jest zatem działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej oraz w konsekwencji - formą prawną dzielności gospodarczej prowadzonej pośrednio na rachunek lekarza, co - jak wynika ze wskazanego powyżej wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego - jest objęte zakazem z art. 46 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza, który wystawiając receptę ma obowiązek zawsze kierować się interesem pacjenta a nie interesem swojej apteki. Gwarancję taką daje, zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, tylko całkowite oddzielenie sprzedaży leków od świadczeń leczniczych udzielanych przez lekarza w ramach wykonywanej przez niego praktyki. Powyższa decyzja stała się z kolei przedmiotem skargi spółki A.. Spółka z o.o. z siedzibą w R., w której domagała się ona stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji [...]Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w R.. Zdaniem skarżącej teza zawarta w wyroku na który powoływały się w swych rozstrzygnięciach organy stała się nieaktualna bowiem wyrok ten został wydany pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, inaczej regulującej zawód lekarza niż prawo farmaceutyczne. Ponadto zarzucając organom nadmierną przewlekłość postępowania, powtórzono treści zawarte w odwołaniu a sprowadzające się do poglądu, że żaden przepis prawa nie zakazuje spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, będącą odrębną osobą od osoby lekarza, prowadzić apteki ogólnodostępnej. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skargę należało uznać za zasadną co w konsekwencji prowadziło do uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, wydanej przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego. Zgodnie z przepisem art. 99 obecnie obowiązującego Prawa farmaceutycznego (ustawa z dnia 6 września 2001 r. tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 53, poz. 533 ze zm.) apteka ogólnodostępna może być prowadzona tylko na podstawie stosownego zezwolenia przy czym prawo do jego uzyskania posiadają: osoba fizyczna, osoba prawna i niemająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego. Zawarte w art. 99 ust 4 b w/w ustawy ograniczenie do uzyskania tego rodzaju zezwolenia dotyczy wyłącznie osoby fizycznej jaką jest każdy lekarz lub lekarz stomatolog, którzy nie przedstawią - ubiegając się o przedmiotowe zezwolenie - oświadczenia o niewykonywaniu zawodu lekarza. Innych ograniczeń w niniejszej materii wspomniana ustawa nie zawiera. Wprawdzie istotnie zawiązanie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jest – jak wywodzi w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Główny Inspektor Farmaceutyczny – formą aktywności gospodarczej, będącej źródłem zysku, ale ustawa z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.) wyraźnie różnicuje podmioty, które ją prowadzą. W myśl przepisu art. 2 ust. 2 w/w ustawy przedsiębiorcą w jej rozumieniu jest: osoba fizyczna, osoba prawna i niemająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego, która zawodowo, we własnym imieniu podejmuje i wykonuje działalność gospodarczą. Jest rzeczą bezsporną, że czytając literalnie przepisy obowiązującego prawa tj. zarówno Prawa farmaceutycznego jak i wspomnianej wyżej ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty występuje w tych aktach prawnych jedynie zakaz otrzymania zezwolenia na prowadzenie apteki przez lekarza i co się z tym wiąże zakaz sprzedawania przez niego środków farmaceutycznych, materiałów medycznych, przedmiotów ortopedycznych lub środków pomocniczych (art. 46 ust. 1 ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty. Ponadto należy podkreślić, iż w przytoczonym przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 września 1995 r. w którym dokonano wykładni celowościowej ówcześnie obowiązującego przepisu art. 19 ustawy z dnia 28 października 1950 r. o zawodzie lekarza – Dz. U. Nr 50, poz. 458 ze zm.) stanowiącego, że lekarz nie może sprzedawać leków, Naczelny Sąd Administracyjny wypowiedział się, że powyższy przepis należy rozumieć w ten sposób, iż lekarz, który nie zaprzestał wykonywania zawodu lekarza, nie może jednocześnie prowadzić działalności gospodarczej polegającej na sprzedaży leków. W niniejszej zaś sytuacji sprzedaży leków nie będzie prowadził lekarz, ale odrębna osoba jaką jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i to ona – jak wyżej wspomniano – będzie przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w rozumieniu Prawa działalności gospodarczej. Podkreślenia wymaga, iż wspomniane orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczyło tylko sytuacji, gdy lekarz jako osoba fizyczna sam chciałby zajmować się sprzedażą lekarstw, albo czynił to za pośrednictwem zatrudnionego przez siebie personelu. Choć w 1995 r. również funkcjonowały – na zasadzie utrzymanego w części w mocy kodeksu handlowego z 1934 r. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, Sąd wykładni swojej nie rozszerzył na ten rodzaj podmiotów. Ponadto trzeba wspomnieć, że myślą przewodnią omawianego orzeczenia było uchronienie pacjentów od sytuacji, w której lekarz wypisywałby recepty tylko bądź przede wszystkim na takie leki, które byłyby dostępne jedynie w jego aptece, a nie kierowałby się interesem pacjenta. Słusznie akcentuje skarżąca okoliczność znacznego upływu czasu od daty w/w orzeczenia. Jest faktem powszechnie znanym znaczny obecnie wzrost konkurencyjności na rynku artykułów farmaceutycznych oraz zmiany m. in. w tym zakresie wywołane wejściem Polski w 2004 r. do Unii Europejskiej. Poza tym istotnie od roku 1995 r. zmieniło się w znacznym stopniu ustawodawstwo dotyczące zarówno zasad prowadzenia aptek jak i wykonywania zawodu przez lekarzy. Oprócz wymienionych wyżej aktów prawnych wprowadzono szereg nowych, które umożliwiają szczegółową kontrolę prawidłowości prowadzenia aptek jak i wystawiania recept. W szczególności można w tym miejscu przywołać wydane na podstawie art. 45 ust. 3 ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty - rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 28 września 2004 r. w sprawie recept lekarskich (Dz. U. Nr 213, poz. 2164), które w kwestii wystawiania przez lekarzy recept i ich przechowywania oraz kontroli wprowadziło rygorystyczne zasady. Problematyka związana z zakazem łączenia obu przedmiotowych zajęć była powszechnie znana i nic nie stało na przeszkodzie, aby wydając nowe przepisy wprowadzić w nich odpowiednią regulację. Ponieważ nie został – jak wspomniano na wstępie – wprowadzony zakaz uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki przez określony rodzaj osób prawnych, tworzenie – bez podstawy prawnej - tego rodzaju zakazu musi być traktowane w tej sytuacji jako nadinterpretacja prawa naruszająca obowiązujący porządek prawny. Przy ponownym zatem rozpoznaniu sprawy organy zbadają czy przedmiotowy wniosek spełnia wszystkie przewidziane prawem wymagania formalne i mając na uwadze przedstawione wyżej rozważania, orzekną co do meritum sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd – z mocy przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w związku z art. 152 i art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) – orzekł jak w sentencji.