VI SA/Wa 882/05

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia Sędziowie : Asesor Piotr Borowiecki WSA Olga Żurawska Matusiak Protokolant: po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2005 r. sprawy ze skargi R. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą O. z siedzibą w M. na decyzję Urzędu Patentowego RP z dnia [...] lutego 2005 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy 100 KRZYŻÓWEK Z UŚMIECHEM 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Urzędu Patentowego RP na rzecz skarżącego R. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą O. z siedzibą w M. kwotę 1615 (tysiąc sześćset piętnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzję z dnia [...] lutego 2005 r. Urząd Patentowy RP utrzymał w mocy decyzję tegoż Urzędu z dnia [...] lutego 2004 r., mocą której na podstawie art. 9 ust. 1pkt 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych odmówiono udzielania prawa ochronnego na załączony za numerem [...] znak towarowy słowno-graficzny 100 KRZYŻÓWEK Z UŚMIECHEM. Znak ten -zdaniem Urzędu jest podobny do zarejestrowanego na rzecz "T." sp. z o.o. z siedzibą w C. pod numerem [...] z pierwszeństwem od dnia [...] grudnia 1997 roku znaku towarowego 1000 KRZYŻÓWEK . W uzasadnieniu decyzji podano, iż przepis art.9 ust. l pkt l ustawy o znakach towarowych wyłącza z rejestracji znaki towarowe, których używanie mogłoby wywołać wprowadzenie w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. Niedopuszczalna jest bowiem rejestracja znaku towarowego, gdyby w jej wyniku powstało prawo, którego zakres pokrywałby się chociaż częściowo z zakresem prawa z rejestracji z wcześniejszym pierwszeństwem. O tym, czy w konkretnym przypadku mogłoby dojść do kolizji praw z rejestracji, czy zatem obydwa znaki towarowe są podobne, rozstrzyga się na podstawie kryterium niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. Niebezpieczeństwo to polega na możliwości błędnego, nie odpowiadającego rzeczywistości, przypisania przez przeciętnego odbiorcę uprawnionemu z rejestracji danego towaru ze względu na nałożony nań znak. Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów jest rezultatem podobieństwa towarów i podobieństwa oznaczeń. Obydwa elementy łączą się ze sobą ściśle i przeciętny odbiorca dokonując wyboru towarów, w toku porównywania znaku towarowego (towaru i oznaczenia) nie rozdziela ich. Im bardziej są podobne towary, tym większa możliwość uznania znaków za podobne do siebie. Zakres ochrony prawa z rejestracji znaku towarowego sięga tak daleko, jak sięga granica podobieństwa towaru i oznaczenia przy zestawieniu z innym towarem i oznaczeniem. Przy ustalaniu podobieństwa towarów bierze się pod uwagę rodzaj towaru, przeznaczenie towaru oraz warunki zbytu. Do stwierdzenia podobieństwa nie jest natomiast konieczne rzeczywiste pomylenie znaków przez odbiorców. Wystarczy, że istnieje taka możliwość. Przy ocenie podobieństwa oznaczeń należy mieć na uwadze nie tylko możliwość uznania znaków za identyczne lub ich rozróżnienia przy stwierdzeniu, że dotyczą towarów tego samego przedsiębiorstwa, ale również uznania, że informują o związkach łączących odrębne przedsiębiorstwa. Nabywający towar lub usługę na ogół nie ma możliwości porównania obydwu znaków w tym samym czasie. Chodzi przecież o ocenę pewnego wrażenia jakie wywiera na kupującym znak. Dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy obu oznaczeń. Jest to usprawiedliwione z psychologicznego punktu widzenia, gdyż nabywca zachowuje w pamięci jedynie ogólny zarys oznaczenia, którego poszukuje. Kieruje się on przy wyborze jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczenia z pominięciem drobnych rozbieżności. W ocenie Urzędu Patentowego jednolity rynek wydawnictw, obejmujący książki, czasopisma, periodyki, broszury i krzyżówki jest nierzeczywistym tworem wymyślonym jedynie po to by uprawdopodobnić trafność tezy, jakoby klienci na tym rynku mieli bogate doświadczenie konsumenckie, cechowali się wyjątkową wrażliwością, roztropnością i kompetencją na co dowodem ma być autorytet ETS i jego rozstrzygnięcie z 22.06.1999 w sprawie C-342/97. Tymczasem cytowana ocena klienta odnosi się do rynku ekskluzywnego i bardzo kosztownego obuwia. Natomiast każdy zbudowany na takim założeniu plan marketingowy byłby z góry skazany na niepowodzenie. W przedmiotowej sprawie rynkiem w najbardziej ogólnym ujęciu jest ogólnopolski rynek periodycznych wydawnictw szaradziarskich, który w praktyce podlega dalszej segmentacji tak przedmiotowej jak i geograficznej. W tej sytuacji biorąc pod uwagę rodzaj towaru, jego przeznaczenie i cenę pojedynczego egzemplarza nie budzi żadnej wątpliwości, że od przeciętnego klienta na tym rynku oczekiwać można co najwyżej przeciętnej znajomości rynku wydawnictw i średniej rozwagi. Podkreślono, iż w rozpoznawanej sprawie istnieje pełna zbieżność tak rodzaju towarów jak i warunków ich sprzedaży. Wskazano nadto, iż podstawowe powszechnie obowiązujące zasady fizjologii oka, psychologii postrzegania i fizyki przesądzają o tym, że w odniesieniu do obu form obrazkowych uwaga skupia się na centralnym ich elemencie, którym jest napisana największą czcionką liczba 100 lub 1000. W obu przypadkach, poprzez specyficzne użycie koloru czarnego podkreśla się ich przestrzenną formę. O znaczeniu, jakie przypisuje się w obu przeciwstawionych znakach tej centralnie umieszczonej liczbie, decyduje również fakt że w obu przypadkach uznano za konieczne podkreślić ją łukowatym, białym podpisem na czerwonym tle. Urząd nie znalazł wytłumaczenia dla stwierdzenia zgłaszającego, że ten łukowaty napis w znaku zgłoszonym wyobraża grymas uśmiechniętych ust, a w znaku zarejestrowanym nie wyobraża nic poza banałem, z którym klienci wydawnictw krzyżówkowych stykają się stale. Gdyby uznać za prawdziwe stwierdzenia zgłaszającego o banalności, powszechności czy powtarzalności i braku oddziaływania na klienta rozwiązań słowno-graficznych zastosowanych w znaku zarejestrowanym to nie sposób na drodze logicznego i zdroworozsądkowego rozumowania dociec dlaczego zgłaszający, choć nie był przymuszany przez względy techniczne, funkcjonalne czy też prawne odstąpił od ugruntowanej formy prezentacyjnej i wybrał rozwiązanie banalne, powszechnie stosowane, któremu odmawia cech przyciągania uwagi klienta - umieszczając dużą liczbę w środku i podkreślając ją łukowo rozmieszczonym białym napisem na czerwonym tle. W ocenie Urzędu Patentowego postępowanie zgłaszającego staje się jednak zaskakująco logiczne, zdroworozsądkowe i konsekwentne z biznesowego punktu widzenia, jeśli przyzna się rację uprawnionemu z rejestracji i uwzględni możliwe reakcje średniorozważnego klienta. Urząd stanął na stanowisku, że decyzje biznesowe, a w szczególności zmiana ugruntowanej formy prezentacyjnej i oddziaływania na klienta poprzez znak towarowy musi cechować logika. Podejmowane są one po głębokim namyśle i tylko wtedy gdy fakty przemawiają za tym, że nowe sposoby oddziaływania będą bardziej skutecznie oddziaływać na klienta. Z metodyki badań znaków towarowych wynika wprost, że do oznaczeń, których rejestracja jest niedopuszczalna należy zaliczyć także takie, w których można by doszukać się wrażenia intencji (niezależnie czy jest to prawdziwe) wprowadzenia w błąd, bądź uzyskania nieuzasadnionych korzyści ze szkodą dla konkurencji lub klienta - i jeżeli skutek taki rzeczywiście może powstać. Nawet znaki pozornie różne mogą wprowadzać odbiorców w błąd co do pochodzenia towaru lub usługi, co jest ostatecznym kryterium. Nie chodzi przecież o możliwość odróżnienia towarów na podstawie oznaczeń lecz ich różnego pochodzenia. W przypadku mianowicie gdy na rynku jest powszechnie znana seria odmian znaków utworzonych według jednej określonej idei, pojawienie się kolejnego wyrobu innego przedsiębiorstwa opatrzonego znakiem nawiązującym do tej idei stwarza niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd (podobieństwo subiektywne). Znak taki należy uznawać za podobny jeżeli tylko dotyczy takich samych towarów, a wcześniejsze znaki są znakami jednego, tego samego przedsiębiorstwa. Forma prezentacji nie była zgłaszającemu niezbędna do przekazania kupującym informacji o pochodzeniu własnego czasopisma. Nie zachodzą też żadne inne okoliczności, które mogą wskazywać na usprawiedliwioną potrzebę posługiwania się oznaczeniem podobnym w tak dużym stopniu. [...] przejęły nie tylko słowo ale również charakterystyczny wyróżnik liczbowy, układ oznaczeń i kolorystykę. Mając na uwadze że liczba jest wyróżnikiem dla wcześniejszej serii znaków T., w ocenie Urzędu trzeba przyjąć, że jej użycie w takim kontekście przez inny podmiot pozwala średniorozważnemu kupującemu przyjąć, że ma nadal do czynienia z czasopismem pochodzącym od wydawcy serii. Chodzi o wizerunek zatrzymany w oku i świadomości kupującego, który nie zawsze ma przed sobą egzemplarze do porównania. Ryzyko pomyłki jest oceniane z punktu widzenia średniorozważnego kupującego. Ryzyko występuje także wtedy, gdy kupujący dostrzegając różnice może mniemać, że miedzy oznaczeniami/towarami zachodzą związki. Zarejestrowany znak towarowy należy do grupy oznaczeń kombinowanych. Jest to kompozycja słów i liczby przedstawionych w szczególnym układzie. Całość jest zwarta i zdatna do zapamiętania przez kupujących. Umieszczona w optycznym środku obrazu liczba 1000 jest wyraźnie eksponowana dzięki wielkości cyfr, kolorowi i perspektywicznemu przedstawieniu. Podpis pod liczbą wykonany został wyraźnymi drukowanymi, białymi literami, jest rozciągnięty na łukowatym, czerwonym stylizowanym polu. Liczba, choć nie jest tu użyta jako oznaczenie tylko fantazyjne, nie wskazuje na cechę istotną dla towaru, który wyróżnia. Wskazanie ilości nie jest niezbędne dla wskazania natury towaru. Nie jest cechą istotną taka cecha, która nie będąc niezbędną dla przedstawienia towaru, jest jako jedna z wielu przydatna dla kupującego i może wpływać na dokonanie przez niego wyboru towaru. Oznaczenie zbudowane z udziałem tych cech stanowi spójną kompozycję, a jej wyróżnik liczbowy stanowi wspólny i istotny element oznaczeń seryjnych. Przez zbudowanie serii oznaczeń i konsekwentne, nieprzerwane ich używanie siła odróżniająca seryjnych oznaczeń wzrosła. Nawet oznaczenia będące rodzajowymi lub opisowymi są pozbawione zdolności odróżniającej jedynie wówczas, gdy występują samodzielnie w swojej czystej rodzajowej lub deskryptywnej postaci. Ich odpowiednia stylizacja lub połączenie z innymi elementami prowadzą do powstania samodzielnej i oryginalnej formy przedstawieniowej. Jeśli znak ze względu na kompozycję lub jej element może zwracać uwagę klienteli, nie jest pozbawiony a priori zdolności odróżniania i jest ważny także z punktu widzenia prawa. Konsekwentne stosowanie przez uprawnionego z rejestracji numerycznego wyróżnika własnego znaku, doprowadziło do wykształcenia się odróżniającej serii. Jej charakterystyka wyraża się w tym, że utrzymano jednolitą wizję znaku słowno-graficznego, składającego się z liczby i podpisu przedstawionych w prostej, ale i oryginalnej stylistyce. Liczba wyrażona w pełnych setkach stanowi istotny wyróżnik i jest nośnikiem pewnej idei, odwołaniem się do cechy, która nie jest istotna dla towaru, ale może mieć znaczenie dla klienteli. Biorąc pod uwagę wiele lat używania oznaczenia zarejestrowanego, jak również oznaczeń opartych o wspólny wyróżnik numeryczny, idącą w setki tysięcy wielkość nakładów egzemplarzy oznakowanych oznaczeniami seryjnymi, zasięg dystrybucji i dostępność czasopism na rynku, intensywną reklamę i jej różnorodne formy w ocenie Urzędu analizowane oznaczenia zostały przyjęte przez klientelę jako indywidualizujące jego towar. Teza o podobieństwie znaków doznaje dodatkowego wsparcia w świetle koncepcji podobieństw skojarzeń. Wyróżnik liczbowy stosowany przez T. był świadomie wybranym odwołaniem się do cechy mającej znaczenie dla adresatów oferty. Tworząc generalną linię prezentacji swoich czasopism wyzwalał możliwość skojarzeń tej cechy (100, 200, 300) z towarem. Tak specyficzne zapożyczenie przez O. tej myśli wykorzystuje skojarzenia, na które liczyła T. Kupujący stojąc przed znakiem zarejestrowanym nałożonym na czasopismo tego samego rodzaju może mieć uzasadnione powody by przypuszczać, że ma następną wersję tego znaku. Podobieństwo intelektualne stanowi więc dodatkowy argument zwłaszcza gdy bilans podobieństw i różnic nie wykluczył podobieństwa porównywanych znaków. Zdaniem Urzędu Patentowego ranga cech różnicujących oba znaki jest w świetle przytoczonej argumentacji trzeciorzędna a z punktu widzenia średniorozważnego konsumenta w przeciętnych warunkach obrotu gospodarczego, a ryzyko wprowadzenia go w błąd co do pochodzenia towaru tak znaczne, że nie dopuszczalne udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy [...]. W skardze na powyższą decyzję skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarżący R. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą O. wnosił o uchylenie zaskarżonej decyzji Urzędu Patentowego. Zarzucił jej naruszenie art. 9 ust. 1 ustawy o znakach towarowych (dalej u.z.t.) w związku z art. 315 ust. 3 Prawa własności przemysłowej (dalej p.w.p.) – poprzez błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie; art. 77 kpa – poprzez sprzeczność ustaleń Urzędu Patentowego z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, brak wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego i dowolną jego ocenę; art. 107 § 3 kpa – poprzez brak wyjaśnienia podstaw faktycznych i prawnych podjętej decyzji oraz niezajęcie stanowiska wobec zgromadzonego materiału procesowego. W uzasadnieniu skargi wskazano, iż naruszenie art. 9 ust. 1 u.z.t. nastąpiło poprzez niezastosowanie obowiązujących zasad oceny podobieństw znaków towarowych. Urząd Patentowy uznał bowiem, iż przy ocenie podobieństwa między znakami towarowymi uwzględnia się elementy, które nie posiadają zdolności odróżniającej z uwagi na ich opisowy charakter, które są powszechnie używane w obrocie gospodarczym dla przekazania konsumentom informacji o rodzaju i właściwościach produktu. Tymczasem w świetle utrwalonego orzecznictwa sądów polskich i europejskich przy ocenie niebezpieczeństwa wprowadzenia przeciętnego odbiorcy w błąd należy dokonać globalnego porównania znaków towarowych w płaszczyźnie wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. Porównanie to opiera się na ogólnym wrażeniu, jakie oceniane znaki wywołują w przeciętnym odbiorcy, z uwzględnieniem elementów posiadających zdolność odróżniającą i mających charakter dominujący. Przy ocenianiu podobieństw nie uwzględnia się tych składników oznaczeń, które nie mają w swoim całokształcie konkretnej zdolności odróżniającej, ponieważ mają charakter opisowy lub są używane w obrocie przez niezależnych przedsiębiorców. Elementy nie wyposażone w zdolność odróżniającą nie mogą bowiem wywoływać pomyłek odbiorców w obrocie. Nadto skarżący wskazał, iż polskim orzecznictwie i praktyce Urzędu Patentowego akceptowane jest stanowisko, zgodnie z którym używanie oznaczeń ogólnoinformacyjnych w znakach towarowych nie stwarza niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. W ocenie skarżącego liczba 1000 w słowno-graficznym znaku towarowym 1000 KRZYŻÓWEK informuje odbiorcę tego rodzaju towarów o zawartości czasopisma oznaczonego takim znakiem. Takie stanowisko Urzędu Patentowego w sprawie znaku 100 PANORAMICZNYCH (decyzja UP [...] XI 1998r. Sp [...]) zostało potwierdzone przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia [...] grudnia 2002 r. sygn. akt [...]. SN przyjął , iż "100 panoramicznych" nie nadaje się do rejestracji jako znak towarowy dla czasopism zawierających krzyżówki, ponieważ przekazuje odbiorcom jedynie informacje o zawartości wydawnictwa i ma charakter opisowy. Wyraz KRZYŻÓWEK jest słowem powszechnie używanym w mowie potocznej i nie ma znamion odróżniających. Dlatego też elementy słowne w znaku słowno-graficznym 1000 KRZYŻÓWEK nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie kolizji między znakami towarowymi, gdyż informują o zawartości wydawnictwa, a nie o źródle pochodzenia towarów oznaczonych tym znakiem. Skarżący wskazał również, iż elementy słowne znaku towarowego 1000 KRZYŻÓWEK nie mogły nabyć wtórnej zdolność odróżniającej, gdyż jako oznaczenia ogólno informacyjne nie mogły nigdy nabyć zdolności odróżniającej. Nadto skarżący podał, iż na rynku czasopism szaradziarskich działa wielu przedsiębiorców, którzy umieszczają liczby informujące o ilości krzyżówek i ich rodzaju w danym numerze. W ocenie R. O. porównanie znaków towarowych 1000 KRZYŻÓWEK ([...]) oraz 100 KRZYŻÓWEK Z UŚMIECHEM ([...]) wykazuje szereg różnic w zakresie dystynktywnych elementów, eliminujących podobieństwo w rozumieniu art. 9 ust. 1 u.z.t. Znak towarowy 100 KRZYŻÓWEK Z UŚMIECHEM posiada dodatkowy element słowny – wyrażenie "Z UŚMIECHEM", różni się też w płaszczyźnie wizualnej w zakresie elementów graficznych od znaku 1000 KRZYŻÓWEK. Porównywane znaki różnią się więc we wszystkich trzech porównywanych płaszczyznach. Różna jest liczba wyrazów, liter, sylab, kolorystyka, sposób wymawiania oraz znaczenie obu znaków. Według skarżącego Urząd Patentowy naruszył art. 9 ust. 1 u.z.t. również poprzez przyjęcie błędnego modelu przeciętnego odbiorcy a równoczesne odrzucenie obowiązującego obecnie modelu konsumenta, który jest osobą należycie dobrze poinformowaną, uważną, rozsądną, i roztropną. Jednocześnie Urząd Patentowy błędnie uznał, iż w zwykłych warunkach obrotu, w jakich są sprzedawane krzyżówki ewentualne podobieństwo elementów graficznych ma decydujące znaczenie. Takie decydujące znaczenie, w ocenie skarżącego, mają elementy słowne, a to z uwagi na okoliczności, iż w kioskach, gdzie są najczęściej sprzedawane krzyżówki, nie ma możliwości pełnego eksponowania produktów, zaś konsument z uwagi na brak zadaszenia i warunki pogodowe, rzadko kiedy ma możliwość zapoznania się z niewidocznym na okładce elementem graficznym. Naruszenie art. 77 kpa zdaniem skarżącego polega na tym, iż Urząd Patentowy nie rozpatrzył całego materiału dowodowego, dokonał jednostronnej interpretacji zgromadzonego materiału dowodowego, nie zwracając należytej uwagi na dowody i argumenty podnoszone przez skarżącego. Nie wskazał też organ dlaczego przeciętny konsument krzyżówek nie jest konsumentem rozważnym, roztropnym i należycie poinformowanym, a także wbrew zgromadzonemu materiałowi dowodowemu uznał, iż wyróżnik liczbowy stosowany przez T. był świadomie wybranym odwołaniem się do cechy mającej znaczenie dla adresatów oferty. Naruszenie art. 107 § 3 kpa polega w ocenie skarżącego na brak uzasadnienia w zakresie uznania przez UP znaków towarowych za podobne, pomimo różnic dystynktywnych elementów obu oznaczeń w płaszczyźnie wizualnej, fonetycznej, znaczeniowej. Urząd Patentowy nie przeprowadził analizy podobieństw i różnic i nie wytłumaczył dlaczego słowny element dystynktywny nie odróżnia znaku towarowego skarżącego od znaku towarowego uprawnionego. Nie wskazał również na jakiej podstawie przyjął, że znak 1000 KRZYŻÓWEK jest oznaczeniem seryjnym, które jest używane konsekwentnie i nieprzerwanie. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy RP wnosząc o oddalenie skargi jako bezzasadnej podtrzymał argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wskazał, iż wyrokując o podobieństwie przeciwstawionych znaków w całej rozciągłości stosował zasadę oceny znaków w ich całokształcie z uwzględnieniem ogólnego wrażenia, jakie oceniane znaki wywołują na przeciętnym odbiorcy oraz elementów posiadających zdolność odróżniającą i mających charakter dominujący. O podobieństwie nie wyrokowano natomiast na podstawie porównania ich najbardziej rzucającego się w oczy elementu w postaci liczby. Przeciwstawne znaki oprócz elementów potencjalnie niedystynktywnych mają wiele wspólnych elementów dystynktywnych takich jak szczegółowe rozwiązania formy graficznej i zastosowana paleta barw. Dodatkowa zbieżność dwóch elementów słownych, choćby i niedystynktywnych, w sposób pomocniczy, z punktu widzenia przeciętnego klienta, wzmacnia to podobieństwo. Niewielkie różnice między oznaczeniami nie eliminują niebezpieczeństwa wprowadzenia przeciętnego odbiorcy w błąd. Lokalizacja elementu słownego "Z UŚMIECHEM" poza naturalnym centrum postrzegania wskazuje, iż nie on ma przyciągnąć uwagę przeciętnego klienta. Osłabia to w sposób naturalny i bardzo istotny jego rangę oraz wynikające z jego użycia różnice w liczbie liter, sylab, słów czy wymowie elementów słownych obu znaków. Podobnie trzeciorzędne z punktu widzenia obrotu towarowego są różnice w proporcjach zastosowanych kolorów. W ocenie Urzędu nie uprawnione jest przenoszenie modelu konsumenta ukształtowanego w orzecznictwie ETS-u na warunki istniejące w Polsce. Zachowania milionów konsumentów poddają się już badaniom statystycznym i wskazują daleko idącą korelację dla szerokiego spektrum towarów. Dlatego też szaradzista będzie dokonywał zakupów spontanicznie, bez zastanowienia, pod wpływem impulsu i może zostać wprowadzony w błąd poprzez użycie zestawienia cyfr i słowa "Krzyżówek" w porównywanych znakach. Zdaniem Urzędu umowy dystrybucyjne precyzyjnie regulują obowiązki stron w tym zakresie i trudno sobie wyobrazić by normą obowiązującą było zasłanianie strony tytułowej wydawnictwa i nie eksponowanie jego logo. Wbrew twierdzeniom skarżącego w ocenie Urzędu elementy graficzne na tym rynku nie mają znaczenia drugorzędnego. Nadto w odpowiedzi na skargę podano, iż w aktach sprawy znajdują się materiały, znane stronom, które wskazują, iż wyróżnik liczbowy stosowany przez T. był świadomie wybranym odwołaniem się do cechy mającej znaczenie dla adresatów oferty. To samo należy odnieść do stwierdzenia Urzędu o wielu latach używania, idącej w setki tysięcy wielkości nakładów egzemplarzy oznakowanych oznaczeniami seryjnymi, ogólnopolskim zasięgu dystrybucji i dostępności czasopism T. na rynku oraz intensywnej, różnorodnej i kosztownej reklamie. Zdaniem Urzędu w przypadku znaku towarowego słowno-graficznego "1000 KRZYŻÓWEK" mamy do czynienia z oznaczeniem seryjnym i seria ta jest mocno utrwalona w świadomości czytelnika. Wojewódzki Sad Administracyjny zważył co następuje: Sąd administracyjny wykonuje wymiar sprawiedliwości poddając kontroli decyzje wydane przez organy administracji publicznej pod względem ich zgodności z prawem, badając czy właściwie zastosowano przepisy prawa materialnego oraz czy przestrzegano przepisów proceduralnych w postępowaniu administracyjnym. Tylko w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa Sąd władny jest wzruszyć zaskarżoną decyzję. Nie każde wszak naruszenie prawa przez organy administracji publicznej daje Sądom podstawę do uchylenia decyzji. W przedmiotowej sprawie w ocenie Sądu naruszenie prawa miało wpływ na jej wynik i dlatego też zaskarżona decyzja została uchylona. Po zgłoszeniu do Urzędu Patentowego RP wniosku o zarejestrowanie znaku towarowego słowno – graficznego 100 KRZYŻÓWEK Z UŚMIECHEM "T." sp. z o.o. w piśmie z dnia [...] kwietnia 1999 r. wnosiła o wydanie decyzji odmawiającej rejestracji powyższego znaku. Wskazała, iż znak ten nie spełnia wymogów z art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o znakach towarowych. Urząd Patentowy odmówił udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowno- graficzny 100 KRZYŻÓWEK Z UŚMIECHEM przyjmując za podstawę decyzji jedynie art. 9 ust 1 pkt 1 u.z.t. uznając, iż zgłoszone do rejestracji oznaczenie jest podobne w takim stopniu do znaku towarowego słowno graficznego 1000 KRZYŻÓWEK, że w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego mogłoby wprowadzać w błąd, co do pochodzenia towarów. Wobec tak zakreślonych ram postępowania rejestracyjnego, w ocenie Sądu, Urząd Patentowy winien poddawać analizie jedynie podobieństwo o jakim mowa w w/w przepisie zgłoszonego oznaczenia i przeciwstawionego znaku. Jednocześnie skoro nie uznał, że zachodzą inne przeszkody rejestracji nie powinien się do nich odnosić w uzasadnieniu decyzji. W zaskarżonej decyzji przy niezmienionej podstawie prawnej Urząd Patentowy odwołuje się do naruszenia przez zgłaszającego zasad współżycia społecznego poprzez chęć wykorzystania pozycji wypracowanej na rynku przez "T." sp. z o.o. W tym celu wnioskodawca upodabnia wprowadzony przez siebie znak towarowy do znaku już znanego. Takie odnoszenie się do wprowadzonej na rynek przez "T." serii – w ocenie Sądu - wykracza poza przyjętą podstawę prawną decyzji. Przedmiotem unormowania w art. 9 ust 1 pkt 1 u.z.t. jest kolizja praw jako przeszkoda rejestracji. Zgodnie z tym przepisem niedopuszczalna jest rejestracja znaku towarowego skutkująca powstaniem prawa, którego zakres choćby częściowo pokrywał się z zakresem prawa już nabytego. O ewentualnej kolizji praw decyduje podobieństwo znaków i towarów, dla których zostały zastrzeżone. Kwestia ta stanowi konsekwencje powszechnie przyjętej specjalizacji znaku towarowego. Wszelkich ocen dotyczących istnienia dostatecznych znamion odróżniających należy dokonywać w odniesieniu do oznaczenia jako całości. W zwykłych warunkach obrotu odbiorcy nie analizują bowiem rozmaitych detali oznaczeń, ale postrzegają je właściwie w całości. Teza ta ma charakter prawnowspólnotowy. Została ona sformułowana przez ETS w wyrokach wydanych w sprawie Sabel/Puma (wyrok ETS z 11 XI 1997r. sygn. C-251/95) oraz w sprawie Loyd/Klijsen (wyrok ETS z 22 VI 1999r. Sygn. C-342/97 ) na użytek oceny ryzyka konfuzji. W sprawie Sabel przeciwko PUMA ETS wskazał, iż ocena podobieństwa przedmiotowych znaków na płaszczyźnie wizualnej, fonetycznej, znaczeniowej musi być oparta na całościowym oddziaływaniu tych znaków, przy uwzględnieniu w szczególności ich odróżniających i dominujących elementów. Ze sformułowania art. 4 ust. 1 lit. b dyrektywy Rady Nr 89/104/EWG z dnia 21 grudnia 1988r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstwa państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych, zgodnie z którym "zachodzi dla odbiorcy niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd", wynika, że percepcja znaków przez przeciętnego konsumenta towarów lub usług danego rodzaju odgrywa rozstrzygającą role przy całościowej ocenie niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd. Przeciętny konsument zwykle postrzega znak towarowy jako całość i nie bada jego różnych elementów. Dokonując oceny, uwagę należy skupić na wszystkich istotnych czynnikach, a w szczególności na pierwotnych elementach znaku, włącznie z ustaleniami, czy zawierają one elementy opisowe towarów lub usług, dla których zostały zarejestrowane. Z powyższego orzeczenia wynika jednoznaczny wniosek, iż przy ocenianiu podobieństwa nie uwzględnia się tych składników oznaczeń, które nie mają w swoim całokształcie konkretnej zdolności odróżniającej. Elementy nie wyposażone w zdolność odróżniającą nie mogą wywoływać pomyłek odbiorców w obrocie. Takiej zdolności odróżniającej nie mają oznaczenia opisowe, informujące o nazwie lub cechach towarów lub usług. Pogląd taki zaprezentował Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 XII 1996 sygn. akt III RN 50/96 oraz w wyroku z dnia 4 XII 2002r. sygn. akt III RN 218/01. Także zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sadu Najwyższego używanie oznaczeń ogólnoinformacyjnych w znakach towarowych nie stwarza niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów (wyrok z 11 III 1999r. III RN 136/98, wyrok z 1 II 2001r., I CKN 1128/98, wyrok z 8 I 2003r., III RN 240/01). W wyroku z dnia [...] XII 2002r. sygn. akt [...] Sąd Najwyższy wyraził pogląd, iż oznaczenie typu "100 krzyżówek" w odniesieniu do czasopisma, którego zawartość stanowią krzyżówki, nie nadaje się do rejestracji jako znak towarowy dla oznaczenia tego rodzaju towarów, ponieważ informacja o liczbie (ilości) krzyżówek i towarzyszące jej słowo "krzyżówek" komunikują jedynie o zawartości wydawnictwa i mają jednoznacznie charakter opisowy. Znak 100 PANORAMICZNYCH nie informuje o pochodzeniu towaru z przedsiębiorstwa przedsiębiorcy uprawnionego z rejestracji znaku towarowego, lecz o pewnych właściwościach towaru, jakim jest czasopismo krzyżówkowe, co stanowi oznaczenie niedające wystarczających podstaw odróżniających pochodzenie towaru. W ocenie Sądu Najwyższego skoro znak taki nie posiada dostatecznych znamion odróżniających nie posiada tym samym zarówno pierwotnej jaki i wtórnej zdolności odróżniającej. W zaskarżonej decyzji Urząd Patentowy wbrew wynikającym z powyższych orzeczeń zasadom, które Sąd orzekający w niniejszym składzie w pełni podziela, a zaprezentowanym przez stronę skarżącą już we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, uznał, iż liczba użyta w znaku towarowym 1000 KRZYŻÓWEK nie wskazuje na cechę istotną dla towaru, który wyróżnia. Błędnie przyjął również, dokonując niewłaściwej interpretacji art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t., iż do stwierdzenia podobieństwa między znakami towarowymi o jakim mowa w tym artykule wystarczy dokonać analizy elementów 100 KRZYŻÓWEK i 1000 KRZYŻÓWEK. Tymczasem jak wskazano powyżej są to elementy o charakterze opisowym i w związku z tym nie posiadające zdolności odróżniającej zarówno pierwotnej jak i wtórnej. Nie mogą one zatem wywoływać pomyłki u odbiorcy towaru i jako elementy pozbawione zdolności odróżniającej nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie kolizji między znakami. Urząd Patentowy w swej analizie pominął w zupełności, iż zgłoszone oznaczenie posiada dodatkowy element słowny " Z UŚMIECHEM ". Tym samym nie odniósł się do zarzutów sformułowanych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i nie wskazał, dlaczego ten słowny element dystynktywny nie odróżnia znaku towarowego skarżącego od znaku towarowego przeciwstawionego. Tymczasem w orzecznictwie Urzędu do spraw Harmonizacji Rynku Wewnętrznego przyjmuje się , że dystynktywność w rozumieniu art. 7 ust. 1 pkt b Rozporządzenie Rady WE nr 40/94/WE z dnia 20 grudnia 1993 r. o wspólnotowym znaku towarowym istnieje nawet, jeżeli występuje w stopniu minimalnym (por. decyzję WO UHRW z dnia 27 października 1998 r. Nr odw. R–26/1998-3–Netmeeting). Zapatrywanie to potwierdza także decyzja z [...] października 1998 Nr. odw. [...], w której zdecydowano, że wystarczy niewielki stopień dystynktywności dla stwierdzenia, iż oznaczenie ma charakter wyróżniający. Uznać zatem należy, iż organ nie dokonał analizy całego materiału dowodowego, które to uchybienie ma niewątpliwie istotny wpływ na wynik sprawy. Analizę w powyższym zakresie zaprezentował dopiero w odpowiedzi na skargę, w sytuacji gdy cel tego pisma jest zupełnie inny – ma ono w zasadzie zawierać ustosunkowanie się do zarzutów skargi. Podniesienie dopiero w odpowiedzi na skargę okoliczności, które powinny być zawarte w uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji, jest wadą postępowania administracyjnego, pozbawiającą stronę możliwości ustosunkowania się do tych okoliczności w toku postępowania. W przedmiotowej sprawie wobec takiej treści odpowiedzi na skargę skarżący w piśmie procesowym z [...] września 2005r. odniósł się do stanowiska Urzędu Patentowego. Jednakże ani odpowiedź na skargę, ani polemika z tą odpowiedzią organu zaprezentowana przez skarżącego, nie mogą być przedmiotem oceny Sądu, który winien dokonać jedynie oceny legalności zaskarżonej decyzji. W ocenie Sądu w zaskarżonej decyzji brak jest również całościowej analizy porównywanych znaków towarowych w odniesieniu do części graficznej wbrew wymogom wynikającym z art. 7 i 77 kpa. W orzeczeniu z dnia 1 lutego 2001 r. sygn. akt I CKN 1128/98 Sad Najwyższy wyraził pogląd, iż w stosowanych w obrocie znakach słowno – graficznych części słownej takich znaków przypisać należy znaczenie dominujące i pogląd ten sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela. Nie zwalnia to jednak organu od obowiązku dokonania analizy także i graficznej strony znaku towarowego. Tymczasem uzasadnienie decyzji sprowadza się do przywołania zarzutów przedstawionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, brak jest natomiast pogłębionego odniesienia się do nich, polegającego na ocenie różnic i podobieństw poszczególnych elementów składających się na stronę graficzną znaku, jak również ustalenia proporcji użytych barw i koloru dominującego w obu znakach. Jest to o tyle istotne, iż przedmiotem ochrony na podstawie prawa wyłącznego jest użycie kolorów tylko w takiej konfiguracji, w jakiej znak towarowy został zarejestrowany. Wskazać także należy, iż na gruncie art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. relewentne jest podobieństwo porównywanych znaków towarowych tylko w takim stopniu, w jakim wywołuje ryzyko konfuzji, o którym w tym przepisie mowa. Sama zbieżność znaków towarowych w zakresie idei ich budowy może co najwyżej wywoływać skojarzenia pomiędzy znakami. A możliwość występowania skojarzeń pomiędzy znakami wskutek podobieństwa idei ich budowy sama w sobie nie stanowi wystarczającej podstawy dla stwierdzenia, że zachodzi ryzyko konfuzji, o której mowa w tym przepisie. Ryzyko skojarzenia nie powinno być traktowane jako alternatywa dla ryzyka wprowadzenia w błąd, ale jako jej możliwy element ( por. wyrok ETS z 11 listopada 1997 r., sygn. C – 251/95 Sabel BV/Puma AG). Odnosząc się do zarzutu skargi przyjęcia błędnego modelu przeciętnego odbiorcy i związanego z tym przywoływania ukształtowanego w orzecznictwie ETS modelu tegoż odbiorcy wskazać należy, iż Europejski Trybunał Sprawiedliwości zajmuje się wykładnią prawa unijnego i jego orzeczenia mające charakter ostateczny, przesądzając o znaczeniu i interpretacji przepisów. W odniesieniu do prawa znaków towarowych w orzeczeniach ETS upatruje się charakteru prawotwórczego. W orzeczeniu z 22 czerwca 1999 r., sygn. akt C – 342/97 Lloyd/Klijsen, jak również w orzeczeniu z 16 lipca 1998 r., sygn. akt C – 210/96 Gut Springenheide i Tusky ETS podał, iż dla celów całościowej oceny niebezpieczeństwa konfuzji przeciętny konsument określonego rodzaju dóbr jest postrzegany jako osoba należycie dobrze poinformowana, należycie uważna i ostrożna. Jednocześnie podkreślił, że poziom spostrzegawczości przeciętnego konsumenta może się różnić w zależności od rodzaju towarów lub usług. Model przeciętnego odbiorcy ukształtowany w orzecznictwie ETS nie dotyczy tylko, wbrew twierdzeniom Urzędu Patentowego, rynku towarów luksusowych. Orzeczenie ETS z 1998 roku wskazane powyżej dotyczy bowiem rynku jajek. Skoro zatem Urząd Patentowy zamierzał przyjąć model odbiorcy odbiegający od wskazanego powyżej i na który to model klienta powoływał się skarżący we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, to swoje stanowisko w tym zakresie winien uzasadnić w taki sposób, aby Sąd mógł dokonać oceny decyzji także w tym aspekcie. Urząd Patentowy wbrew wymogom art. 107 § 3 kpa rozważania poświęcone temu problemowi zawarł dopiero w odpowiedzi na skargę, co jest niedopuszczalne ze względów podanych powyżej. Ustosunkowując się do certyfikatu rejestracji znaku towarowego 100 PANORAMICZNYCH wydanego przez Urząd Harmonizacji Rynku Wewnętrznego dnia [...] marca 2005 r. to wskazać należy, iż rejestracja ta pozostaje bez wpływu zarówno na orzeczenie Sądu jak i postępowanie przed Urzędem Patentowym. Do zgłoszenia znaku doszło bowiem przed przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej a wiec odbywało się ono w jednym z języków urzędowych Wspólnoty Europejskiej. Zgłoszenia w języku polskim możliwe są dopiero od dnia akcesji. Konsekwencją powyższego jest ocena zgłoszonego znaku i badanie bezwzględnych podstaw rejestracji wymienionych w art. 7 ust. 1 Rozporządzenia 40/94 w oderwaniu od treści znaku w języku polskim. Naczelną zasadą przyjętą w Traktacie Akcesyjnym jest automatyczne rozciągnięcie wspólnotowego znaku towarowego na Polskę i inne kraje przystępujące do Unii Europejskiej. Od 1 maja 2004 r. wspólnotowy znak towarowy zarejestrowany lub zgłoszony zgodnie z Rozporządzeniem 40/94 przed dniem przystąpienia zostaje rozszerzony na terytorium Polski, tak aby wywierał taki sam skutek w całej Wspólnocie. Automatyczne rozciągnięcie obejmuje więc nie tylko zarejestrowane wspólnotowe znaki towarowe, ale także znaki zgłoszone do rejestracji przed akcesją. Dodatkowo nie będzie można odmówić zarejestrowania wspólnotowego znaku towarowego, będącego przedmiotem zgłoszenia w dniu przystąpienia, na podstawie którejkolwiek z bezwzględnych podstaw odmowy rejestracji wymienionych w art. 7 ust. 1 Rozporządzenia 40/94, jeżeli możliwość zastosowania tych podstaw wynikałaby z samego faktu przystąpienia nowego państwa członkowskiego. Przykładowo więc oznaczenia rodzajowe lub opisowe w języku polskim, które na podstawie Rozporządzenia 40/94 nie będą mogły być zarejestrowane po akcesji, na podstawie przepisów Traktatu Akcesyjnego będą mogły taką rejestrację uzyskać, o ile zostały zgłoszone przed 1 maja 2004 r. ( por. Mariusz Kondrat, Hanna Dreszer – Licheńska własność przemysłowa w Unii Europejskiej, Gdańsk 2004) Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Urząd Patentowy dokona ponownej analizy w zakresie przesłanek wynikających z art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. mając na względzie wskazania zawarte powyżej, a w szczególności potrzebę oceny porównywanych znaków towarowych jako całości z uwzględnieniem ich elementów posiadających zdolność odróżniającą. Mając powyższe względy na uwadze Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uznając, iż doszło zarówno do naruszenia prawa materialnego tj. art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy o znakach towarowych, jak i przepisów postępowania – art. 7, 77 i 107 § 3 kpa, które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy. O kosztach Sąd orzekł w oparciu o art. 200 p.p.s.a.