II OSK 1148/05

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Włodzimierz Ryms, Sędziowie NSA Jerzy Bujko, Jacek Chlebny (spr.), Protokolant Mariusz Szufnara, po rozpoznaniu w dniu 30 listopada 2005 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej F. O. (O.) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 lipca 2005 r. sygn. akt V SA/Wa 3901/04 w sprawie ze skargi F. O. (O.) na decyzję Prezesa Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców z dnia [...] Nr [...] w przedmiocie wydalenia z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie Zaskarżonym wyrokiem z dnia 7 lipca 2005 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę F. O. na decyzję Prezesa Urzędu do spraw Repatriacji i Cudzoziemców z dnia [...], Nr [...], w przedmiocie wydalenia z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W uzasadnieniu Sąd przyjął następujące okoliczności faktyczne i prawne rozpatrywanej sprawy. Decyzją z dnia [...], Nr [...], Wojewoda [...] o wydaleniu obywatela A. F. O., określił termin opuszczenia przez Polski oraz nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. W podstawie prawnej decyzji wskazano art. 88 ust.1 pkt 1, pkt 3 i pkt 5 oraz art. 92 ust.1 i ust. 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz. U. Nr 128, poz. 1175 ze zm). W uzasadnieniu decyzji ustalono, że cudzoziemiec przyjechał do Polski na początku 2003 r. W dniu 21 kwietnia 2004 r. został zatrzymany przez funkcjonariuszy Komendy Miejskiej Policji w [...], gdyż stwierdzono, że przebywa w Polsce nielegalnie, bez paszportu, wizy, dopełnienia obowiązku meldunkowego oraz bez środków na utrzymanie. Skarżący oświadczył, że w Polsce nie pracował, był na utrzymaniu obywatelki polskiej, A. K., z którą pozostaje w nieformalnym związku i ma troje dzieci. Organ orzekający stwierdził również, że nie zachodzą przesłanki, które uzasadniałyby udzielenie cudzoziemcowi zgody na pobyt tolerowany w Polsce. Decyzją z dnia [...], wydaną na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 1 i 3 oraz art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, Prezes Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców uchylił decyzję organu I instancji tylko w części dotyczącej terminu opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i określił nowy termin utrzymując decyzję I Instancji w mocy w pozostałej części. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że cudzoziemiec przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez dokumentu podróży, nielegalnie, co zobowiązuje organ do stwierdzenia, że zachodzi przesłanka z art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, zgodnie z którą wydaje się decyzję o wydaleniu cudzoziemca z Polski, jeżeli nie posiada wymaganej wizy, zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony lub na osiedlenie się. Ponadto F. O. złożył oświadczenie, że nie posiada środków na pokrycie kosztów wydalenia i jest na utrzymaniu A. K. Zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, decyzję o wydaleniu uzasadnia brak środków niezbędnych do pokrycia kosztów pobytu na terytorium Polski. Organ odwoławczy ustalił, że w kraju pochodzenia nie jest zagrożone prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa skarżącego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. Nr 52, poz. 284 i 285 ze zm.). Materiał dowodowy sprawy nie pozwala natomiast na przyjęcie, iż skarżący stanowi zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa i porządku publicznego, o którym mowa w art. 88 ust. 5 ustawy o cudzoziemcach. W skardze na powyższą decyzję skarżący zakwestionował ustalenia, że nie posiada środków niezbędnych do pokrycia kosztów pobytu i nie może wskazać wiarygodnych źródeł ich uzyskania oraz wyjaśnił, że z A. K. i ich wspólnymi dziećmi tworzą rodzinę. Utrzymują się zarówno z dorywczej pracy A. K. i skarżącego. Przeszkodą do zalegalizowania pobytu w Polsce jest brak paszportu. Z A. skarżący wyjechał w celu uniknięcia poboru do wojska i udziału w wojnie domowej. Na rozprawie skarżący wyjaśnił ponadto, że nie ma środków finansowych na zapłacenie kary za uchylanie się od wojska w A. i dlatego nie może uzyskać niezbędnych dokumentów ze swojego kraju ojczystego. Kierownik Urzędu Stanu Cywilnego nie wyraził zgody na uznanie dzieci, gdyż posiadany przez cudzoziemca dokument (wydany mu we Francji przy ubieganiu się o azyl) nie był wystarczający dla potwierdzenia tożsamości. Skarżący wniósł o rozważenie możliwości udzielenia mu zgody na pobyt tolerowany. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalając skargę podkreślił, że art. 88 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy o cudzoziemcach uzasadnia wydanie decyzji o wydaleniu w stosunku do cudzoziemca, który przebywa bez wymaganej wizy, zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony lub na osiedlenie się, albo nie posiada środków finansowych niezbędnych do pokrycia kosztów pobytu. Decyzja taka ma charakter związany, a zatem skoro F. O. przebywa na terenie Rzeczypospolitej Polskiej bez dokumentów, nie posiada wizy, zezwolenia na zamieszkanie ani na osiedlenie się, to należało wydać decyzję o jego wydaleniu z terytorium RP. Bez znaczenia jest zatem okoliczność, czy spełniona została druga przesłanka, będąca podstawą wydalenia cudzoziemca, a mianowicie ustalenie, czy cudzoziemiec posiada środki wystarczające na pokrycie kosztów pobytu na terytorium Polski. Rozważenie wniosku cudzoziemca o udzielenie zgody na pobyt tolerowany nie jest możliwe, gdyż wyrażenie zgody na pobyt tolerowany należy do wyłącznej kompetencji organów administracji. Sąd nie jest uprawniony do wkraczania w kompetencje organów administracji i merytorycznego rozstrzygania o zezwoleniu na pobyt tolerowany. W skardze kasacyjnej skarżący zarzucił naruszenie przepisów postępowania które miało istotny wpływ na wynik sprawy, powołując, jako podstawę prawną, art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwaną dalej p.p.s.a. Zdaniem skarżącego, Sąd I instancji nie przeprowadził kontroli zaskarżonej decyzji, co do prawidłowości ustaleń faktycznych. Ustalenie, że wydalenie skarżącego do Armenii nie powodowało zagrożenia dla jego wolności i bezpieczeństwa osobistego są błędne. Skarżący nie odbył służby wojskowej i dlatego w razie powrotu do A. grozi mu kara pozbawienia wolności do 2 lat. Sąd nie uwzględnił, że skarżący posiada w Polsce rodzinę – konkubinę i trójkę dzieci. W zaskarżonym wyroku, z naruszeniem art. 145 § 1 ust. 1 pkt. a) p.p.s.a., nie przeprowadzono kontroli zgodności zaskarżonej decyzji z art. 97 pkt 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna jest uzasadniona. W skardze kasacyjnej podniesiono, że z naruszeniem przepisów postępowania, przyjęto za podstawę rozstrzygnięcia wadliwe ustalenia faktyczne, o braku zagrożenia w razie powrotu skarżącego do A. Wydając decyzję o wydaleniu nie uwzględniono, że skarżący pozostaje w związku faktycznym z obywatelką polską, z którą ma trójkę dzieci. Sąd I instancji uchylił się także od kontroli zgodności zaskarżonej decyzji z art. 97 pkt 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. 1. Istotą sądowej kontroli aktu administracyjnego jest sformułowanie zwrotu stosunkowego o zgodności lub niezgodności zaskarżonego aktu z normą prawną. Sąd I instancji rozstrzyga sprawę w granicach sprawy administracyjnej nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.) Sąd ten władny jest nie tylko dokonać pełnej analizy prawnej przepisów, które były, lub powinny być, podstawą decyzji, ale także korzystać ze wszystkich dowodów zebranych w toku postępowania administracyjnego, gdyż rozpoznaje sprawę na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 p.p.s.a.). W razie stwierdzenia, że materiał dowodowy wymaga uzupełnienia, stwierdzając naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Sąd powinien na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. uwzględnić skargę. Wykonywaniu funkcji kontrolnych sprzyjają również uprawnienia sądu do uwzględniania faktów powszechnie znanych i możliwość przeprowadzenia w ograniczonym zakresie postępowania dowodowego (art. 106 § 3 p.p.s.a.). W uzasadnieniu decyzji Prezesa Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców zawarto wyraźne stwierdzenie, że skarżący nie spełnia wymaganych przesłanek do udzielenia zgody na pobyt tolerowany, o których mowa w art. 97 ustawy o cudzoziemcach. Zarzuty skargi na decyzję Prezesa Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców, które dotyczyły odmowy udzielenia zgody na pobyt tolerowany, Sąd I instancji uznał za odrębny wniosek o wyrażenie zgody na pobyt tolerowany i ograniczył się do stwierdzenia, że nie jest kompetentny do udzielenia takiej zgody. Sąd zgody takiej sam wprawdzie nie udziela, ale w sprawie o wydalenie cudzoziemca, wbrew poglądowi, który wynika z uzasadnienia Sądu I instancji, podlegają badaniu okoliczności uzasadniające udzielenie zgody na pobyt tolerowany. Decyzji o wydaleniu bowiem nie wydaje się w razie zaistnienia przesłanek do udzielenia zgody na pobyt tolerowany (art. 89 ustawy o cudzoziemcach w związku z art. 97 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej). W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego również podniesiono, że skarżący opuścił Armenię celem uniknięcia poboru do wojska, gdyż nie chciał brać udziału w wojnie domowej i że w razie powrotu grożą mu poważne konsekwencje. Zgodnie z art. 97 pkt 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania ostatecznej decyzji, cudzoziemcowi należało udzielić zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli jego wydalenie mogłoby nastąpić jedynie do kraju, w którym zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego, w którym mógłby zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu lub być zmuszony do pracy lub pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. Należy uznać zatem, że w postępowaniu administracyjnym, a w konsekwencji także sądowoadministracyjnym, w sprawie o wydalenie cudzoziemca, badane są okoliczności, które mogą uzasadniać udzielenie zgody na pobyt tolerowany. W skardze kasacyjnej trafnie podniesiono, że Sąd I instancji uchylił się od kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie, w którym decyzja ta stwierdza, że brak jest przesłanek do udzielenia zgody na pobyt tolerowany. Nie przesądzając, czy w Armenii istnieje rzeczywiste zagrożenie dla skarżącego i czy podniesione w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego okoliczności uniemożliwiają wydanie decyzji o wydaleniu, należy zauważyć, że powinny one stanowić przedmiot oceny Sądu. Wymogu dokonania sądowej kontroli decyzja administracyjnej nie czyni zadość stwierdzenie, że wyrażenie zgody na pobyt tolerowany należy do wyłącznej kompetencji organów administracji i że Sąd nie jest uprawniony do wkraczania w kompetencje organów administracji i merytorycznego rozstrzygania o zezwoleniu na pobyt tolerowany. Sąd I instancji powinien zatem ocenić prawidłowość ustaleń faktycznych zawartych w decyzji celem stwierdzenia, czy w razie powrotu skarżącego do Armenii istnieją zagrożenia, o których mowa w art. 97 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. 2. Zgodnie z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności podpisanej w dniu 4 listopada 1950 r. w Rzymie (Dz. U. 1993 r. Nr 61 poz. 284 i 285 ze zm.), każdy ma prawo do poszanowania swojego życia rodzinnego. Nie jest dopuszczalna ingerencja władzy publicznej w korzystanie z tego prawa, z wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób. Prawo do poszanowania życia rodzinnego nie ma wprawdzie charakteru absolutnego ale ingerencję władzy publicznej w korzystanie z tego prawa powinny usprawiedliwiać okoliczności wskazane w art. 8 ust.2 Konwencji, a zatem by ingerencja władzy publicznej była konieczna i miała na celu ochronę wartości tam wskazanych (bezpieczeństwa państwowego, bezpieczeństwa publicznego lub dobrobytu gospodarczego kraju, ochronę porządku i zapobiegania przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób). Ograniczenia prawa do życia rodzinnego muszą być proporcjonalne. Zasada proporcjonalności wymaga rozważenia sytuacji osobistej i rodzinnej cudzoziemca, w tym między innymi, długotrwałości pobytu w Polsce, ewentualnych przeszkód do zamieszkania z rodziną w kraju pochodzenia cudzoziemca, w tym skutków wynikających dla rodziny z przeniesienia życia rodzinnego do innego kraju. Sąd I Instancji, przyjął za podstawę swojego rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione w uzasadnieniu decyzji Prezesa Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców z których wynika, że skarżący posiada w Polsce trójkę dzieci. W toku postępowania administracyjnego, skarżący podnosił, że decyzja o wydaleniu spowoduje rozstanie się z dziećmi i ich matką. W skardze kasacyjnej skarżący podtrzymał powyższe stwierdzenie. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy należy zgłoszony zarzut wyjaśnić i ocenić. Na podstawie art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, ochronie przed wydaleniem podlegają bowiem więzi rodzinne istniejące pomiędzy rodzicami i dziećmi. Europejski Trybunał Praw Człowieka nie kwestionuje wprawdzie zasady, że państwa mają prawo regulować zasady wydalenia cudzoziemców, ale Trybunał jednocześnie wyraźnie przyjmuje, że wydalenie nie może następować z naruszeniem Konwencji. Zycie rodzinne dotyczy rodzin opartych tak na małżeństwie jak i związkach faktycznych. Stanowisko takie należy uznać za ugruntowane w orzecznictwie Trybunału (przykładowo, sprawa Al.-Nashif i inni v. Bułgaria, wyrok z 20 czerwca 2002 § 114 uzasadnienia). Ochronie, na podstawie art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, podlegają więzi rodzinne pomiędzy dzieckiem i ojcem, nawet wówczas, gdy łączy ich jedynie węzeł biologiczny a nie prawny, pod warunkiem, że istniejące pomiędzy nimi stosunki wskazują na istnienie rzeczywistych więzi rodzinnych. Pogląd powyższy znajduje uzasadnienie w dotychczasowym orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, który nie wyłączył ochrony na podstawie art. 8 Konwencji, pomimo, że biologiczny ojciec nie uznał dziecka, ani też nie pozostawał z matką dziecka w związku małżeńskim (wyrok w sprawie Lebbink v. Holandia, wniosek 45582/99, wyrok z 1 czerwca 2004 r. § 37-42). W rozpoznawanej sprawie, nie jest wykluczone, że decyzja o wydaleniu może okazać się niedopuszczalna, zważywszy na ochronę wynikającą z art. 8 Konwencji. W tym też kontekście należy uznać, że sprawa nie została dostatecznie wyjaśniona i zarzut wskazany w skardze kasacyjnej, że Sąd I instancji nie rozważył sytuacji rodzinnej skarżącego jest uzasadniony. Mając na uwadze powyższe należało na podstawie art. 185 p.p.s.a. uchylić zaskarżony wyrok.