II SA/Wr 540/06

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Halina Kremis, Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz (sprawozdawca), Asesor WSA Alicja Palus, Protokolant apl. radc. Ewa Radzięta, po rozpoznaniu w II Wydziale na rozprawie w dniu 10 października 2006 r. sprawy ze skargi W. B. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu gospodarczego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana III. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz skarżącego kwotę 10 zł (dziesięć złotych) tytułem kosztów postępowania sądowego. Decyzją z dnia [...] Burmistrz Miasta O. umorzył postępowanie z wniosku skarżącego o ustalenie warunków zabudowy i zagospodarowania terenu dla inwestycji na działce nr [...], gdyż obiekty ujęte we wniosku zostały już zrealizowane, a w sprawie tej prowadzi już postępowanie organ nadzoru budowlanego. Działka nr [...] w planie ogólnym zagospodarowania przestrzennego miasta O. uchwalonym w dniu [...] położona jest na obszarze o symbolu E-19 MN przeznaczonym obecnie pod zabudowę jednorodzinną, uprawy polowe i ogrodnicze, usługi na terenach mieszkaniowych, zaś w planie przeznaczonym jako teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej z ogrodami przydomowymi i usługami nieuciążliwymi, dopuszcza się niewielkie zakłady rzemieślnicze usługowe i produkcyjne nieuciążliwe, realizacja zabudowy możliwa wyłącznie po przeprowadzeniu wyprzedzających badań archeologicznych. Uprzednio na skutek anonimowanego zawiadomienia z dnia 15.05.2000 r. o budowaniu szopy przy skrzyżowaniu ulic, organ nadzoru budowlanego dokonał przy udziale skarżącego w dniu 21.06.2000 r. oględzin działki nr [...] i stwierdził wybudowanie tam warsztatu samochodowego przyjętego do użytkowania pismem z dnia 25.02.1999 r. oraz pomieszczenia gospodarczego o wymiarach 9,50 x 4,0 m i wys. 2,20, bez instalacji, położonego przy drodze publicznej, bez pozwolenia na budowę. W toku kolejnych oględzin w dniu 8.01.2001 r. organ stwierdził, że w obiekcie są dwa pomieszczenia, w jednym znajdowały się m. in. butle z tlenem i propan, a drugie wykorzystywane jest jako garaż. Według oświadczenia inwestora obiekt został wybudowany w 1977 r. Protokół zawiera szczegółowy opis obiektu i jego usytuowania w terenie, oraz jego skorygowane wymiary. Decyzją z dnia [...] organ nadzoru na podstawie art. 103 ust. 3 prawa budowlanego w związku z art. 40, 42 ust. 2, art. 54 ust. 1, art. 56 prawa budowlanego z 1974 r. i § 59 rozporządzenia z dnia 20.02.1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego (Dz. U. Nr 8, poz. 48) nakazał M. i W. B. wykonanie następujących czynności niezbędnych do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem – uzyskać zgodę właścicieli działek nr [...] i [...] o przybliżenie się do granic ich działek, uzyskać zgodę na przeniesienie linii kablowej 20 kV K-244 przechodzącej pod wybudowanym obiektem, wykonać dokumentację techniczną obiektu wraz z niezbędnymi uzgodnieniami (w zależności od sposobu użytkowania obiektu), uzyskać pozwolenie na użytkowanie rzeczonego obiektu, w terminie do dnia 30 maja 2001 r., zaś niewykonanie czynności spowoduje wydanie decyzji w myśl art. 37 ust. 2 prawa budowlanego z 1974 r. W nawiązaniu do tej decyzji inwestor przedstawił pisma Burmistrza i Starosty dotyczące braku uregulowania stanu prawnego działki nr 36 oraz pismo Rejonu Energetycznego, że zamiast przesunięcia linii kablowej wystarczające jest jej zabezpieczenie, co inwestor już wykonał i możliwe jest pozostawienie obiektu nad trasą linii. W pismach do organu nadzoru budowlanego Rejon Energetyczny również wyjaśnił, że kabel elektryczny przebiegający pod garażem został zabezpieczony w sposób zgodny z PN-76/E/0125 pkt 2.4.2., w związku z czym posadowienie garażu nie ma wpływu na pracę kabla, kabel nie zagraża budowli, a sposób zabezpieczenia gwarantuje jego bezpieczną eksploatację. W kolejnym piśmie Rejon Energetyczny zmienił dotychczasowe stanowisko po otrzymaniu informacji ze Starostwa Powiatowego o przechowywaniu w obiekcie butli z gazami technicznymi, gdyż prowadzenie zgodnie z powołaną PN kabli przez pomieszczenia i strefy zagrożone wybuchem lub pożarem należy ograniczyć do kabli zasilających urządzenia w tych pomieszczeniach lub strefach. Decyzją z dnia [...] organ na podstawie art. 103 ust. 3 prawa budowlanego w związku z art. 37 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 i art. 54 ust. 1 prawa budowlanego z 1974 r. nakazał inwestorom rozbiórkę obiektu gospodarczego. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że podstawą rozbiórki jest niewykonanie zaleceń wynikających z decyzji z dnia [...], gdyż inwestorzy nie uzyskali zgody na przesunięcie linii kablowej 20 kV K-244. Zabudowa linii jest niezgodna z przepisami budowy linii elektroenergetycznych. Zakład Energetyczny nie wyraził zgody na wybudowanie garażu na tej linii. Decyzją z dnia [...] organ odwoławczy utrzymał powyższą decyzję mocy, skoro bezskuteczny upływ terminu przewidziany na wykonanie obowiązku powoduje konieczność wydania decyzji o nakazie rozbiórki obiektu. Nie miało znaczenia nie powiadomienie inwestorów o treści pisma z Zakładu Energetycznego. W dniu 19 lutego 2003 r. skarżący złożył do organu odwoławczego pismo potraktowane jako wniosek o wznowienie postępowania, nie powodujący wszczęcia postępowania z uwagi na złożenie przez niego skargi do sądu administracyjnego. Do pisma inwestor dołączył ekspertyzę uprawnionych rzeczoznawców i pismo Zakładu Energetycznego o dopuszczalności użytkowania garażu nad kablem 20 kV. Dołączył ponadto dotyczącą tego zagadnienia PN-76/E05125 dopuszczającą ułożenie kabla w ziemi na głębokości od 100 cm oraz możliwość założenia odpowiedniej osłony. W skardze do sądu administracyjnego inwestor wyjaśnił, że obiekt wybudował w 1977 r. i zmodernizował w latach 1991-93. Następnie w 2000 r. złożył wniosek o pozwolenie na użytkowanie obiektu. Skarżący w obszernym wywodzie uzasadniał brak obiektywizmu organu pierwszej instancji, gdyż żądanie przeniesienia linii kablowej było niewytłumaczalne, organ ten poinformował błędnie ZE o innym przeznaczeniu obiektu, a następnie z powołaniem nieistniejącej normy, dotyczącej kabli nawierzchniowych, orzekł o rozbiórce obiektu. Wymiana pism pomiędzy organem a ZE odbyła się bez wiedzy inwestorów. Do skargi dołączył projekt powykonawczy z czerwca 2001 r. ustalający poprowadzenie pod budynkiem garażu na głębokości 1,50 m kabla elektrycznego w rurze osłonowej, który nie stwarza żadnego zagrożenia. Według projektu budynek nie będzie wyposażony w media (woda, kanalizacja, elektryczność, gaz). W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w oparciu o dotychczasową argumentację. W uzupełnieniu skargi skarżący twierdził, że podstawą legalizacji garażu powinien być art. 49 prawa budowlanego oraz że podstawą decyzji był nieobowiązujący już przepis art. 37 prawa budowlanego z 1974 r., ponadto po raz kolejny omówił rażące naruszenia procedury administracyjnej przez organ pierwszej instancji, nie dostrzeżone przez organ odwoławczy. W kolejnym uzupełnieniu skargi skarżący powołał opinię prawną, że istnieją podstawy do stwierdzenia nieważności ostatecznej decyzji o nałożeniu na inwestorów obowiązków, co kolejno będzie stanowiło podstawę do uchylenia decyzji o rozbiórce obiektu jako wydanej w konsekwencji niewykonania obowiązków, ponadto zaś omawiającą naruszenie art. 7 i art. 10 k.p.a. przez organ pierwszej instancji. Organ dowolnie ustalił garażowo-warsztatowy charakter obiektu i poczynił to ustalenie z naruszeniem art. 81 k.p.a. Nie wyjaśnił powodów pominięcia licznych pism wyrażających stanowisko Zakładów Energetycznych. Wadliwa jest również decyzja organu odwoławczego, który nie dostrzegł tych rażących naruszeń prawa. Przy kolejnym uzupełnieniu skargi skarżący dołączył decyzję organu odwoławczego z dnia [...] stwierdzającą nieważność decyzji z dnia [...], co według niego uzasadnia również stwierdzenie nieważności decyzji z dnia [...] na podstawie art. 156 § 1 pkt 2, 3 i 7 k.p.a. Skarżący zawiadomił ponadto o złożeniu wniosku o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. Według uzasadnienia decyzji z dnia [...] wydanie decyzji na podstawie art. 40 prawa budowlanego z 1974 r. było dopuszczalne dopiero po wyjaśnieniu braku przesłanek do nakazania rozbiórki ustanowionych w art. 37 tej ustawy. Bezpodstawne było ponadto nałożenie obowiązku przeniesienia linii kablowej. Postanowieniem z dnia [...] postępowanie sądowe uległo zawieszeniu na zgodny wniosek stron. Ostatecznie skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności decyzji obu instancji po podjęciu postępowania (k. 115), uzasadniając istnienie podstaw z art. 156 § 1 pkt 2, 3 i 7 k.p.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sąd przeprowadził kontrolę legalności zaskarżonej decyzji, a w dalszej kolejności decyzji organu pierwszej instancji, nie dostrzegając możliwości prawnych, a nawet potrzeby dokonywania ocen całokształtu postępowania tego w szczególności organu oraz prawidłowości poczynionych przez niego ustaleń faktycznych. Zgodnie bowiem z zasadą dwuinstancyjności to organ odwoławczy wydaje rozstrzygnięcie w sprawie administracyjnej, sąd dokonuje kontroli legalności jego decyzji według stanu faktycznego i prawnego sprawy znanego temu organowi oraz nie dokonuje własnych ustaleń faktycznych przydatnych do rozstrzygnięcia tej sprawy, a ponadto wyjątkowo obejmuje kontrolą inne decyzje wydane w granicach danej sprawy administracyjnej. Sąd mógł ewentualnie rozważać znaczenie skutków procesowych ostatecznej decyzji o stwierdzeniu nieważności jednej z decyzji ostatecznych wydanych uprzednio w tych granicach, gdyby polegały one na zaistnieniu podstawy do uchylenia bądź stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji. Przystępując do ocen prawnych i w nawiązaniu do treści skargi należy przypomnieć, że zgodnie z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (obecnie Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 ze zm.), przepisu art. 48 tej ustawy (dotyczącego jak wiadomo m. in. rozstrzygania w sprawach obiektu budowlanego wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, przez orzeczenie nakazu jego rozbiórki bądź wdrożenie procedury zalegalizowania takiej samowoli budowlanej) nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie tej ustawy (czyli przed dniem 1 stycznia 1995 r. zgodnie z art. 108), natomiast do obiektów takich stosuje się przepisy dotychczasowe. Wbrew zasadzie bezpośredniego działania nowej ustawy oraz normie wynikającej z art. 107 ust. 1 tej ustawy, w orzecznictwie sądowym i nauce prawa zostało powszechnie przyjęte, że zakaz stosowania art. 48 obejmuje również zakaz stosowania związanego z tym przepisem art. 49 w brzmieniu sprzed nowelizacji w Dz. U. z 2003 r. nr 80, poz. 718 (obowiązującej od dnia 11 lipca 2003 r.), a ponadto że nie wskazane przez ustawodawcę "przepisy dotychczasowe" to nie tylko przepisy art. 37-39 ustawy z dnia 24 października 1974 r. – Prawo budowlane (Dz. U. nr 38, poz. 229 ze zm.) dotyczące obiektów budowlanych wybudowanych niezgodnie z przepisami (czyli bez pozwolenia na budowę), stanowiące odpowiednik art. 48 nowej ustawy, ale także przepisy art. 40 i art. 42 poprzedniej ustawy, których odpowiednikami w owej ustawie były przepisy art. 50-51 i art. 55 ust. 1 pkt 3 (dotyczące procedury legalizacyjnej "w przypadkach innych niż określone w art. 48" czyli przypadkach wyłączonych przez ustawodawcę od stosowania "przepisów dotychczasowych"). Była to ponadto wykładnia sprzeczna z wymogami celowości, o ile nakłaniała organy do stosowania niedoskonałej i uchylonej procedury legalizacyjnej, bez pełnego wyjaśnienia pożądanego sposobu jej stosowania, gdy do dyspozycji pozostawała lepsza i nie zakazana w art. 103 ustawy nowa procedura legalizacji samowoli budowlanych (na temat tej wykładni patrz wyroki NSA z 22.04.1999 r. Lex nr 47182, z 9.03.1998 r. Lex nr 43293, z 2.02.1998 r. Lex nr 43321, z 3.03.1998 r. Lex nr 43300 oraz Z. Kostka "Prawo budowlane – Komentarz" s. 201). Uwzględniając, że poglądy prawne powszechnie wyznawane uzasadniają przyjęcie zgodnej z nimi normy prawnej, czyli przyjmując zasadność stosowania w nin. sprawie, po wykluczeniu stosowania art. 37, ponadto art. 40 prawa budowlanego z 1974 r., należy w nawiązaniu do wypowiedzi stron zwrócić na marginesie (skoro w nin. sprawie nie był stosowany przepis art. 40 prawa z 1974 r.) uwagę, że ustawodawca w poprzedniej ustawie nie ustanowił żadnego powiązania prawnego pomiędzy niewykonaniem czynności nakazanych w decyzji z art. 40 a możnością nakazania rozbiórki z art. 37, tak jak to uczynił w nowej ustawie w przepisach art. 51. Zdarzało się więc w praktyce stosowanie przez organy przepisu art. 51 ust. 2 nowej (Dz. U. z 2000 r. Nr 106, poz. 1126) ustawy po niewykonaniu przez sprawcę samowoli budowlanej obowiązków nakazanych na podstawie art. 40 dawnej ustawy. Można jeszcze wzmiankować, że przepis art. 40 poprzedniej ustawy dotyczył zmian lub przeróbek na obiekcie, nie zaś dostarczenia dokumentów, zaś stosowanie art. 42 obejmowało obiekty, co do których wydano nakaz przewidziany w art. 40 (brzmienie art. 42 ust. 1 poprzedniej ustawy). Z dawnej ustawy wynikało niewątpliwie, że organ powinien najpierw dokonać pełnych ustaleń i zasadniczych ocen na tle art. 37. Dopiero po wykluczeniu stosowania art. 37, organ mógł przystąpić do rozpatrywania odrębnej sprawy stosowania art. 40. W żadnym razie ustawową podstawą nakazania rozbiórki obiektu nie mogło być niewykonanie decyzji wydanej na podstawie art. 40, a w szczególności niedostarczenie organowi jakichkolwiek dokumentów. Zbierania dokumentów dotyczył art. 56 poprzedniej i dotyczy art. 81c nowej ustawy oraz odpowiednie instytucje postępowania wyjaśniającego z KPA. Nie miało zatem prawnego znaczenia w nin. sprawie zarówno wydanie decyzji na podstawie art. 40 i jej niewykonanie, jak też wydanie decyzji o stwierdzeniu nieważności tej decyzji. Było natomiast istotne, że w decyzji z dnia [...] organ pierwszej instancji powołał jako okoliczność uzasadniającą stosowanie art. 37 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy z 1974 r. fakt niewykonania przez inwestorów zaleceń wynikających z decyzji o nałożeniu obowiązków na podstawie art. 40 z dnia 30.01.2001 r. Organ odwoławczy potwierdził zaś ten sposób (logikę i kolejność) stosowania art. 37 i art. 40 wyrażając poglądy, że należało najpierw dokonać próby legalizacji samowoli, a dopiero po jej niepowodzeniu uzasadnione jest orzekanie o rozbiórce obiektu, czyli że "bezskuteczny upływ terminu przewidziany na wykonanie obowiązku powoduje konieczność wydania decyzji o nakazie rozbiórki obiektu". Tymczasem jak już wyjaśniono, obie sprawy są całkowicie odmienne i muszą być rozpatrzone w odwrotnej kolejności, to jest po wykluczeniu stosowania art. 37, można ewentualnie stosować art. 40. Zwraca uwagę, że organ odwoławczy jest świadomy tego stanu prawnego, skoro podobne poglądy wyraził w decyzji z dnia [...] (k. 70 akt sądowych). Osobną kwestią były uchybienia procesowe organu pierwszej instancji w toku postępowania wyjaśniającego, trafnie wytknięte w skardze jako naruszenie art. 7, art. 8, art. 10 i art. 81 k.p.a., prowadzące do poczynienia dowolnych i niedozwolonych procesowo ustaleń faktycznych. Niezależnie od powyższego, w dotychczasowym postępowaniu organ w ogóle nie przystąpił do wyjaśnienia okoliczności istotnych dla stosowania art. 37. Jak wspomniano, postępowanie w sprawie (a może sama sprawa) rozpoczęło się od donosu o budowaniu obiektu w 2000 r. Organ bezkrytycznie przyjął za prawdziwe oświadczenie inwestora, że obiekt wykonano w 1977 r. Najpierw należało więc ustalić w sposób niewątpliwy, że obiekt powstał przed dniem 1.01.1995 r. Kolejno należało w sposób konkretny wskazać przepis prawa budowlanego obowiązujący w dacie rozpoczęcia samowolnej budowy, nakładający na inwestorów obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę (przykładowo § 44 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z dnia 20 lutego 1975 r. Dz. U. Nr 8, poz. 48 ze zm.). Następnie należało zbadać przesłanki z art. 37 ust. 1 pkt 1 (czy dla terenu obowiązywał plan miejscowy, jaka była jego treść) oraz pkt 2 (nie czy linia zagraża budynkowi, leczy czy obiekt powoduje wskazane w przepisie niebezpieczeństwo). Należało pamiętać, że "inne ważne przyczyny" z art. 37 ust. 2 powinny mieć charakter ustawowy, równoważny z przyczynami wskazanymi w ust. 1, zaś zastosowanie tego przepisu wymagało wnikliwych ustaleń i rozważań na tle art. 7 k.p.a. (patrz wyrok NSA z 23.03.1989r. IV SA 31/89 ONSA 1989/1/35 oraz bogate orzecznictwo sądowe do art. 37 przytoczone w systemie Lex). W przypadku potwierdzenia dotychczasowych ustaleń na temat treści planu miejscowego lub w razie braku planu, a także ustaleń wynikających z przytoczeń skarżącego i opinii rzeczoznawców na temat przeznaczenia obiektu i zabezpieczenia linii, stosowanie art. 37 byłoby co najmniej wątpliwe. Jak wynika z powyższego, nieuzasadnione okazały się postulaty skarżącego stosowania art. 49 nowej ustawy i niestosowania art. 37 poprzedniej ustawy oraz jego wywody na temat znaczenia procesowego decyzji stwierdzającej nieważność decyzji nakładającej obowiązki. Ta ostatnia decyzja stała się ostateczna, bowiem skarżący ją zaakceptował, chociaż nie miał następnie możliwości lub zamiaru realizowania nałożonych wadliwie obowiązków, zaś zawierała ona pouczenie o wydaniu w następnej kolejności nakazu rozbiórki w przypadku jej niewykonania. Zbędne były wszystkie wyraźne emocjonalnie oceny postępowania organu pierwszej instancji, który prowadził postępowanie w sprawie samowoli budowlanej dokonanej przez skarżącego, zapewne z naruszeniami prawa i opieszale, ale bez przypisywanych mu przez skarżącego cech czy nastawień, ponadto zaś skarżący zaskarżał przecież decyzję organu odwoławczego i powinien jedynie, jak to również czynił, wytknąć temu organowi pominięcie uchybień organu pierwszej instancji. Istotnie natomiast przyjmuje się, że utrzymanie w mocy decyzji dotkniętej nieważnością, powinno wywołać również stwierdzenie nieważności decyzji odwoławczej, jako rażąco naruszającej prawo. W związku z wnioskami skarżącego należało wskazać, że zaskarżona decyzja, jak i decyzja ją poprzedzająca, nie dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną (art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.), co wynika z opisanej na wstępie kolejności i treści wydawanych decyzji, w szczególności zaś w żadnej z nich organ nie stosował uprzednio art. 37 wobec obiektu objętego postępowaniem, jak też nie zawierały wady powodującej ich nieważność z mocy prawa (art. 156 § 1 pkt 7 k.p.a.), gdyż nie ma przepisu prawa materialnego ustanawiającego nieważność decyzji tego rodzaju. Pozostawała zatem jedynie do rozważenia przesłanka nieważności art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., czyli wydanie decyzji z rażącym naruszeniem prawa. Przyjęcie tej przesłanki ma w pewnej mierze charakter ocenny, gdyż pojęcie naruszenia prawa w sposób rażący jest niedookreślone. Wskazano już na wątpliwości prawne związane ze stosowaniem art. 40 prawa budowlanego z 1974 r. z możliwością stosowania nakazu rozbiórki wskutek niewykonania nałożonych obowiązków, chociaż na podstawie art. 51 ust. 2 nowej ustawy. Wówczas stwierdzenie nieważności tej pierwszej decyzji, byłoby podstawą wznowieniową (art. 148 § 1 pkt 8 k.p.a.), nie zaś podstawą nieważności. Samo błędne powołanie możliwej, innej podstawy prawnej decyzji, nie stanowiło rażącego naruszenia prawa. Wspomniano również, że poza nielicznymi wzmiankami, w orzecznictwie sądowoadministracyjnym nie została podjęta uchwała w składzie powiększonym, wyjaśniająca zakres i sposób stosowania przepisów dotychczasowych, gdyby miały to być przepisy art. 40 i 42 prawa budowlanego z 1974 r. Było również kwestią ocenną, na ile wskazane uchybienia procesowe organu pierwszej instancji wypełniały przesłankę rażącego naruszenia prawa. Niewątpliwie natomiast były podstawy do oceny, że w sprawie nastąpiło naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy oraz prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, co powyżej szeroko omówiono. Dlatego i zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 a i c p.s.a. oraz art. 152 i art. 200 p.s.a., orzeczono jak na wstępie.