II GSK 194/07

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędziowie NSA Rafał Batorowicz (spr.) Zofia Borowicz Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 13 listopada 2007 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. M., K. M. - F. H.- P. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 7 grudnia 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1783/06 w sprawie ze skargi G. M., K. M. - F. H.- P. G. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] czerwca 2006 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy 1. Oddala skargę kasacyjną. 2. Zasądza od G. M., K. M. - F. H. P. G. na rzecz G. C. G. spółki z o.o. z siedzibą w R. kwotę 450 zł (czterysta pięćdziesiąt) tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 7 grudnia 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 1783/06, po rozpoznaniu sprawy ze skargi G. M., K. M. - F. H. - P. G. w P. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] czerwca 2006 r., nr [...], w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy słowno graficzny BISKRET, oddalił skargę. Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekał w następującym stanie sprawy. Pismem z dnia 8 sierpnia 2003 r. S. A. Spółka z o.o. z siedzibą w R. (obecnie D. M. G. G. Spółka z o.o. z siedzibą w R.) wniosła sprzeciw wobec decyzji Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej (dalej: Urząd Patentowy) z dnia [...] listopada 2003 r. o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy słowno-graficzny BISKRET nr [...] na rzecz F. H. - P. G., G. M. i K. M. z P. (dalej: uprawniony) z pierwszeństwem określonym datą [...] listopada 1997 r. Z uwagi na uznanie sprzeciwu przez uprawnionego za bezzasadny, sprawę przekazano do rozstrzygnięcia w postępowaniu spornym, jako sprawę o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy. D. M. G. G. Spółka z o.o. (dalej: wnioskodawca), któremu przysługuje prawo do znaku towarowego słownego KRET [...] - zarzucił, że prawo ochronne na sporny znak towarowy zostało udzielone z naruszeniem art. 9 ust. 1 pkt 1 i art. 8 pkt 2 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze zm.), dalej: u. z. t. Wnioskodawca uzasadnił swoje zarzuty następującymi argumentami: - znak towarowy KRET na skutek kilkudziesięcioletniej obecności na rynku oraz dużych nakładów na promocję i reklamę stał się znakiem towarowym powszechnie znanym, a produkty oznaczone tym znakiem, służące do udrażniania rur i kanalizacji są używane nieprzerwanie od 1978 r. i są obecne w sklepach w całej Polsce, sprzedaż produktów oznaczonych znakiem KRET sięga kilku milionów sztuk w skali roku, a udział w rynku wynosi ponad 40 %; - dodanie do oznaczenia KRET wyrazu "bis" i wizerunku głowy kreta wskazuje, że uprawnionemu chodziło o upodobnienie swojego znaku towarowego do znaku towarowego wnioskodawcy; - towary, których dotyczą znaki towarowe KRET i BISKRET są towarami tego samego rodzaju, są sprzedawane w tych samych punktach sprzedaży oraz znajdują się na tych samych półkach. Nadto, zdaniem wnioskodawcy, porównywane znaki towarowe są podobne w stopniu mogącym wprowadzać odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów, a upodobnienie znaku towarowego do znaku towarowego wnioskodawcy mogło być podyktowane chęcią uzyskania korzyści finansowych w wyniku przejęcia klientów wnioskodawcy. Wnioskodawca uzupełnił swój sprzeciw podnosząc, że w dacie zgłoszenia spornego znaku towarowego znak towarowy KRET [...] w odniesieniu do wyrobów chemii gospodarczej, a w szczególności do środka do udrażniania rur był znakiem renomowanym. Ustosunkowując się do sprzeciwu uprawniony w piśmie z dnia 13 listopada 2003 r. uznał go za niezasadny. Wskazał, że Urząd Patentowy decyzją z dnia [...] września 2000 r. odmówił zarejestrowania znaku towarowego BISKRET. Decyzja ta w związku z odwołaniem zgłaszającego została przez Izbę Odwoławczą Urzędu Patentowego uchylona w całości. W następstwie decyzji odwoławczej Urząd Patentowy udzielił prawa ochronnego na znak towarowy BISKRET, przesyłając zgłaszającemu świadectwo ochronne na ten znak nr [...]. Izba Odwoławcza w uzasadnieniu swojej decyzji stwierdziła m. in., iż omawiane znaki są podobne, ale charakter tego podobieństwa nie jest mylący, gdyż warstwa znaczeniowa oznaczeń jest inna. Znak KRET ma konkretne znaczenie (gatunek jednego z ssaków), natomiast znak BISKRET jest oznaczeniem fantazyjnym, a w warstwie wizualnej wyróżnia się kompozycją kolorystyczną oraz rysunkowym przedstawieniem postaci kreta. Uprawniony podkreślił także nierozdzielność wyrazu "biskret" oraz takie odróżniające elementy znaku jak: charakterystyczna kompozycja słowno - graficzno - kolorystyczna, inny, fantazyjny wyraz, rysunek głowy kreta, fantazyjna ramka napisu, czy charakterystyczny krój czcionek liter. Uprawniony podał również, że od daty zgłoszenia znaku towarowego BISKRET w Urzędzie Patentowym upłynęło 6 lat, a środek z tym znakiem został wprowadzony jeszcze wcześniej. W ocenie uprawnionego, skoro przez kilka lat nie doszło do błędu polegającego na skojarzeniu między ww. znakiem, a znakiem KRET, to do tego już nie dojdzie, bo odbiorcy musieli się przyzwyczaić do obecności obu tych środków. Na rozprawie przed Urzędem Patentowym wnioskodawca rozszerzył podstawę prawną żądania o art. 8 pkt 1 u.z.t. podnosząc, że znak towarowy BISKRET został zgłoszony do rejestracji w złej wierze, ponieważ wnioskodawca wiedział, że na rynku jest obecny produkt oznaczony znakiem KRET. Decyzją z dnia [...] czerwca 2006 r. Urząd Patentowy działając w trybie postępowania spornego orzekł o unieważnieniu prawa ochronnego na znak towarowy BISKRET nr [...], przyznając wnioskodawcy od G. M. i K. M. kwotę 2.494 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania, w pozostałej części wniosek oddalając. W uzasadnieniu swojej decyzji Urząd Patentowy stwierdził m. in., że decyzja Izby Odwoławczej, na którą powoływał się uprawniony, nie ma istotnego znaczenia w sprawie, ponieważ nie jest wiążąca dla Urzędu Patentowego działającego w trybie postępowania spornego. Urząd Patentowy nie podzielił poglądu Izby Odwoławczej, zgodnie z którym dodanie słowa "bis" do słowa "kret" spowodowało powstanie słowa stricte fantazyjnego (nie mającego określonego znaczenia), a ponadto, w ocenie Urzędu Patentowego, Izba Odwoławcza przy ocenie podobieństwa znaków nie wzięła pod uwagę warunków obrotu gospodarczego towarami, których porównywane znaki dotyczą, a także okoliczności, że znak towarowy KRET ma przymiot znaku powszechnie znanego. Wobec tego Urząd Patentowy przyjął, że zachodziło mylące podobieństwo znaków w rozumieniu art. 9 ust. 1 pkt 1 u. z. t. Z niezasadny uznał natomiast zarzut, że zachodziły okoliczności o jakich mowa w art. 8 pkt 1 u. z. t. Przyjął jednak, że doszło do naruszenia praw majątkowych wnioskodawcy (art. 8 pkt 2 u. z. t.). Oddalając skargę na decyzję z dnia [...] czerwca 2006 r., Sąd I instancji wskazał przede wszystkim, że podstawę oceny ustawowych warunków wymaganych do uzyskania ochrony na znak towarowy BISKRET [...] stanowią przepisy ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych. Sąd podzielił stanowisko Urzędu Patentowego, iż prawo ochronne na sporny znak słowno - graficzny BISKRET udzielone zostało z naruszeniem art. 9 ust. 1 pkt 1 u. z. t., zgodnie z którym niedopuszczalna jest rejestracja znaku dla towarów tego samego rodzaju, jeżeli: jest podobny w takim stopniu do znaku towarowego zarejestrowanego na rzecz innego przedsiębiorstwa, że w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego mógłby wprowadzać w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. W rozpatrywanej sprawie, zdaniem Sądu, bezsporne jest, że zarówno sporny znak BISKRET, jak i przeciwstawiony mu znak KRET przeznaczone są do oznaczania towarów tego samego rodzaju. Powyższe ustalenie zdeterminowało kierunki dalszej analizy obu znaków towarowych dokonanej przez Sąd I instancji, który w dalszej części uzasadnienia wyroku podał, że zgodnie z orzecznictwem wspólnotowym, przy ocenie ryzyka wprowadzenia w błąd trzeba w szczególności ustalić, jakie są odróżniające i dominujące elementy znaków. Potrzebę ustalenia elementu dominującego w znaku Sąd uzasadnił powszechnie przyjętym faktem, iż przy postrzeganiu znaków składających się z więcej niż z jednego elementu konsument zwraca uwagę na element dominujący w znaku, który najłatwiej zapada mu w pamięć i stanowi o właściwościach odróżniających znaku. Znak towarowy zarejestrowany na rzecz skarżących - BISKRET, jest znakiem słowno - graficznym, natomiast znak towarowy wnioskodawcy KRET, jest znakiem słownym. Sąd wskazał, że w orzecznictwie, jak i w piśmiennictwie podkreśla się, że analizując podobieństwo znaków towarowych należy uwzględniać to, iż przeciętny odbiorca towaru zazwyczaj nie analizuje szczegółowo elementów znaku, lecz odbiera znak na podstawie ogólnego wrażenia, w którym decydujące znaczenie mają główne i zbieżne elementy porównywanych oznaczeń. Jednocześnie Sąd podkreślił, że w znakach słowno - graficznych na ogół elementy słowne mają dla odbiorców większą siłę oddziaływania niż elementy graficzne, zwłaszcza, gdy elementy słowne mają określone znaczenie albo z innych względów są łatwe do zapamiętania. W ocenie Sądu w przypadku spornego znaku słowno - graficznego największą siłę oddziaływania posiada słowo BISKRET, które mimo, iż pisane jest łącznie, to zdaniem Sądu - uznającego za prawidłową opinię organu - składa się z dwóch wyrazów, z których każde ma określone znaczenie: słowo "bis" dwa razy, jeszcze raz oraz słowo "kret". Nadto ze słowa BISKRET można wyodrębnić człon KRET, który w oznaczeniu BISKRET ma większą siłę oddziaływania niż człon BIS, zwłaszcza, gdy do słowa KRET w sposób jednoznaczny nawiązuje grafika spornego znaku, tj. głowa krecika. Z powyższego Sąd wywiódł, iż sporny znak słowno - graficzny BISKRET w swojej wymowie nawiązuje do znanego znaku KRET, którym oznaczane są środki przeznaczone do udrażniania rur. Sąd podkreślił fakt, że możliwość mylenia znaków towarowych zwiększa się, gdy dany znak towarowy zestawia się ze znakiem powszechnie znanym, używanym na rynku od wielu lat, do jakich należy znak towarowy KRET. Nadto Sąd wskazał, że biorąc pod uwagę podobieństwo towarów i podobieństwo oznaczeń, odbiorca może przypuszczać, że uprawnionego, który używa podobnego znaku łączą z wnioskodawcą związki organizacyjne, gospodarcze lub prawne istotne dla powstania, oznaczania i wprowadzania do obrotu produktów, co nie odpowiada prawdzie. Wobec powyższego, zdaniem Sądu, organ prawidłowo unieważnił prawo ochronne udzielone na znak BISKRET przyjmując, że znak ten jest podobny do znaku towarowego zarejestrowanego na rzecz wnioskodawcy w takim stopniu, że w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego mógłby wprowadzać w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. W ocenie Sądu nie było potrzeby wykazywania faktu mylenia omawianych znaków, albowiem wystarczające było stwierdzenie, że istnieje taka możliwość. W niniejszej sprawie Sąd nie uwzględnił także argumentu, iż oznaczenie KRET nie ma zdolności odróżniającej, ponieważ jest nazwą rodzajową. Rozstrzygnięcie tej kwestii zdaniem Sądu I instancji, jak i organu, wykracza poza przedmiot sprawy. Nadto Sąd podał, że kwestię podobieństwa znaków towarowych ocenia się indywidualnie, uwzględniając każdy przypadek oddzielnie, a nie w oparciu o analogię, dlatego też podana przez uprawnionego obszerna lista przykładów zgłoszenia i zarejestrowania znaków towarowych nie miała znaczenia w przedmiotowej sprawie. Stwierdził ponadto, że Urząd Patentowy nie uzasadnił na czym miałoby polegać naruszenie praw majątkowych wnioskodawcy (art. 8 pkt 2 u. z. t.). Za dostateczną podstawę unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy uznał art. 9 ust. 1 pkt 1 u. z. t. G. M., K. M. - F. H. - P. G. złożyła od powyższego wyroku skargę kasacyjną, w której wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu, ewentualnie o uchylenie wyroku i orzeczenie o uchyleniu decyzji Urzędu Patentowego [...] oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżając wyrok w całości strona zarzuciła, że został on wydany z naruszeniem: 1. przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania: a) art. 6, art. 7, art. 77 § 1 i 4 oraz art. 107 § 3 k.p.a. polegające na niewzięciu pod uwagę całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w aktach administracyjnych rozpoznawanej sprawy w celu stwierdzenia, czy naruszono prawo materialne i czy miało ono wpływ na wynik sprawy oraz poprzez niewyjaśnienie i nieustosunkowanie się do wszystkich dowodów i twierdzeń przez uprawnionego, 2. prawa materialnego, a naruszenie to pozostaje w bezpośrednim związku z wynikiem sprawy: a) art. 9 ust. 1 pkt 1, art. 8 pkt 2 oraz art. 7 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze zm.) - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na błędzie w subsumbcji, wyrażającemu się tym, że stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w wyżej wskazanych przepisach. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej strona skarżąca zarzuciła zarówno Urzędowi Patentowemu, jak i Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu brak wywiązania się w sposób dostateczny ze swoich obowiązków, a w szczególności, że pomimo wykazywania przez skarżącego na czym polega brak podobieństwa znaków, dokonano odmiennej analizy podobieństwa, co uzasadnia, zdaniem wnoszącej skargę kasacyjną, postawienie zarzutu, iż jest to analiza dowolna, przekraczająca zasadę swobodnej oceny dowodów wyrażonej w art. 80 k.p.a. Skarżący podniósł także, iż ani organ, ani Sąd nie wykazał, czym różni się niniejsza sprawa od sytuacji prawnej uprawnionych z rejestracji któregokolwiek ze znaków ujętych w załącznikach, co mogłoby uzasadniać ich różne traktowanie i tym samym naruszył art. 6 k.p.a., a także nie uwzględnił interesu społecznego wyrażającego się w korzyściach, jakie płyną z obecności na polskim rynku towaru ze znakiem BISKRET, chociaż uwzględnienie interesu społecznego przez organ administracji publicznej nakazuje art. 7 k.p.a. Nierozpatrzenie całego materiału dowodowego i brak stosownego uzasadnienia w tym zakresie wskazuje na naruszenie art. 77 ust. 1 k.p.a. Wnoszący skargę kasacyjną podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, stwierdzając, że porównywane znaki towarowe słowny KRET i słowno - graficzny BISKRET nie wykazują podobieństw. Argumentując swoje twierdzenie, skarżący podał m. in., iż słowo "kret" nie może być traktowane jako element główny, a zarazem rozstrzygający o istocie tego znaku. W Polsce, w ocenie skarżącego, słowo "kret" wskazuje na pewną właściwość produktu, pełni rolę ogólnoinformacyjną, a zatem na skutek powszechnego używania utraciło już samoistną zdolność rejestrową i nie można tego wyrazu zmonopolizować dla jednej firmy. W skardze kasacyjnej podkreślono także fakt, iż ani Urząd Patentowy, ani Wojewódzki Sąd Administracyjny nie wskazał, na czym polega brak znamion odróżniających oba znaki, ani nie ustosunkował się do przedstawionych dowodów zawartych w załącznikach. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na podstawach: 1) naruszenia przepisów prawa materialnego przez błędna jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z treści art. 183 § 1 p.p.s.a. wynika, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadku ziszczenia się co najmniej jednej z przesłanek wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. Wobec takich regulacji nie może budzić wątpliwości, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie i że uzasadnione jest odnoszenie się do poszczególnych zarzutów składających się na podstawy kasacyjne i wyznaczających zakres badania sprawy przez sąd drugiej instancji. Ponieważ składające się na podstawy kasacyjne zarzuty wyznaczają granice badania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny, istotne znaczenie ma należyte ich sformułowanie. W szczególności, koniecznym warunkiem uznania, że strona powołuje się na jedną z podstaw kasacyjnych jest wskazanie, które przepisy ustawy zostały naruszone, na czym to naruszenie polegało oraz jaki mogło mieć wpływ na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 24 czerwca 2004 r., OSK 421/04, LEX nr 146732). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stoi na stanowisku, że art. 174 pkt 2 p.p.s.a. dotyczy wyłącznie naruszenia przepisów postępowania sądowoadministracyjnego, co oznacza, iż skuteczność zarzutów naruszenia przepisów postępowania zależna jest od wymienienia przez wnoszącego skargę kasacyjną naruszonych jego zdaniem przepisów postępowania sądowoadministracyjnego, a nie jedynie przepisów regulujących postępowanie przed organami administracji publicznej. Pogląd taki dominuje w orzecznictwie i doktrynie i to zarówno z początkowego okresu stosowania p.p.s.a (por. m. in.: wyroki NSA z dnia 21 kwietnia 2004 r., FSK 161/04, ONSA i WSA 2004 i z dnia 1 czerwca 2004 r., GSK 73/04, "Monitor Prawniczy" 2004, nr 14, str. 632; J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2006, str. 370) jak i z późniejszego (np. wyrok NSA z dnia 11 stycznia 2006 r., FSK 104/05 i glosa A. Kubiak - Kozłowskiej, OSP 2007, nr 1, str. 36 - 42). Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że już zastosowanie wykładni językowej daje rezultat odpowiadający przedstawionemu poglądowi. Art. 174 pkt 2 p.p.s.a. usytuowany jest w rozdziale pierwszym działu IV tej ustawy. Używane w przepisach działu IV słowo "postępowanie", w różnych odmianach, zawsze oznacza postępowanie sądowoadministracyjne a nie postępowanie przed organami administracji publicznej (np. użyte w art. 183 § 2 p.p.s.a. bez dodatkowych określeń precyzujących znaczenie). Przedstawiona konstrukcja kontroli instancyjnej wywołanej wniesieniem skargi kasacyjnej sprowadza się do ograniczonej granicami skargi kasacyjnej wyznaczonymi zakresem zarzutów składających się na podstawy kasacyjne, badania prawidłowości orzeczenia sądu pierwszej instancji. Przedmiotem zaskarżenia jest orzeczenie sądu a nie akt lub czynność z zakresu administracji publicznej. Wobec tego zarzucane wady muszą dotyczyć postępowania przed sądem i wynikać z naruszenia postępowania sądowoadministracyjnego. Istotną wskazówką w tym względzie jest fakt, że również rozważane z urzędu okoliczności odpowiadające podstawom nieważności odnosić się mogą jedynie do przebiegu postępowania przed sądem. Przedstawiony w niniejszej sprawie zarzut naruszenia przepisów postępowania sprowadza się do tego, że zdaniem strony wnoszącej skargę kasacyjną zarówno Sąd I instancji jak i Urząd Patentowy nie wywiązał się z obowiązków wynikających z art. 6, art. 7, art. 77 § 1 i 4 oraz, wymienionego w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, art. 80 k.p.a. Wyłącznie do postępowania przed Urzędem Patentowym odnieść należy jedynie zarzut naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. Przedstawione w ramach drugiej podstawy kasacyjnej i jej uzasadnienia stanowisko wskazuje, że zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną, Sąd I instancji prowadzi postępowanie dowodowe i dokonuje ustaleń według reguł określonych w przepisach k.p.a. Pogląd taki jest oczywiście błędny pozostający w sprzeczności z samą istotą sądowej kontroli aktów i czynności z zakresu administracji publicznej pod względem procesowym, która to kontrola regulowana jest przepisami p.p.s.a. a nie ustaw obejmujących przepisy postępowania przed organami administracji publicznej. Z wymienionych powodów zarzut naruszenia przepisów postępowania jest chybiony. Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego w pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że całkowicie bezpodstawny jest zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 8 pkt 2 u. z. t. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wyraźnie przedstawiono stanowisko, że przepis ten nie stanowił prawidłowo uzasadnionej podstawy prawnej rozstrzygnięcia Urzędu Patentowego. Tym samym Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uznał, że ewentualne naruszenie praw majątkowych wnioskodawcy nie zostało w sprawie wykazane i nie mogło być przyczyną unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy BISKRET. Kwestionowanie przez uprawnionego z tego znaku stanowiska jest więc nieporozumieniem skoro w istocie Sąd I instancji uwzględnił podnoszony w skardze zarzut naruszenia art. 8 ust. 2 u. z. t. Autor skargi kasacyjnej nie wyjaśnia na czym jego zdaniem polega zarzucane naruszenie art. 7 u. z. t. Przepis ten składa się z dwóch jednostek redakcyjnych (ustępów), z których pierwsza obejmuje nakaz rejestracji tylko takich znaków towarowych, które mają dostateczne znamiona odróżniające, w drugiej natomiast ustawodawca wyjaśnia na czym polega brak dostatecznych znamion odróżniających znak towarowy, wyłączając w szczególności dopuszczalność rejestracji znaku stanowiącego tylko nazwę rodzajową towaru. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej zawarte są wywody zmierzające do wykazania, że słowo "kret" w języku potocznym nabrało obok podstawowego (nazwa zwierzęcia) znaczenia odpowiadającego określeniu rodzaju towaru, to jest środka służącego do udrażniania rur i przewodów kanalizacyjnych. Badanie tej okoliczności w niniejszej sprawie jest jednak zbędne zważywszy, że ewentualne uznanie za słuszny poglądu strony wnoszącej skargę kasacyjną miałoby znaczenie w postępowaniu zmierzającym do unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy KRET lub zawierający podobne w warstwie słownej oznaczenie. W takim postępowaniu należałoby rozważać, czy znak stanowi nazwę rodzajową i czy jego rejestracja naruszała art. 7 ust. 1 i ust. 2 u. z. t. Przedmiot postępowania w niniejszej sprawie jest jednak inny. Urząd Patentowy oceniał, czy prawidłowo udzielono prawa ochronnego na znak towarowy BISKRET a Sąd I instancji dokonał kontroli tej oceny pod względem zgodności z prawem. Znak towarowy KRET natomiast nadal korzysta z praw ochronnych wynikających z jego rejestracji, której prawidłowość nie została podważona. Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 9 ust. 1 pkt 1 u. z. t. Odnosząc się do tego zarzutu przypomnieć trzeba, że nieskuteczny z powodów natury procesowej okazał się zarzut naruszenia przepisów postępowania odnoszący się do sfery ustaleń faktycznych. Podobieństwo znaków towarowych o jakim mowa w art. 9 ust. 1 pkt 1 u. z. t. jest, co najmniej w znacznej mierze, kategorią faktyczną (por. wyroki NSA: z dnia 11 maja 2005 r., sygn. akt II GSK 36/05, LEX nr 166070; z dnia 27 września 2006 r., sygn. akt II GSK 132/06, LEX nr 187152). Wobec tego ocena, czy zachodzi zarzucany w skardze kasacyjnej błąd w subsumpcji prowadzona być musi przy założeniu prawidłowości zaakceptowanych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych obejmujących również te elementy, które należą do kategorii podobieństwa towarów. Siłą rzeczy kontrola prawidłowości zastosowania art. 9 ust. 1 u. z. t. jest wiec ograniczona. Poza sporem pozostaje podobieństwo, a nawet tożsamość towarów. Sąd pierwszej instancji trafnie przyjął, że w świetle art. 9 ust. 1 u. z. t. dopuszczalne jest uznanie, że zachodzi podobieństwo znaków słownych i słowno-graficznych oraz, że porównania znaków dokonywać należy w płaszczyznach: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej (por. R. Skubisz, Prawo znaków towarowych. Komentarz, Warszawa 1997 r., str. 91 i 94). Słusznie również dokonał oceny podobieństwa znaków według cech wspólnych, a nie według występujących różnic, akcentując dominujący charakter cech wspólnych (por. wyrok NSA z dnia 17 października 2006 r., sygn. akt II GSK 172/06, LEX nr 274853). Z ustalonego stanu faktycznego wyprowadził wnioski prowadząc obiektywny bilans podobieństw i różnic, odnosząc jego wynik do przeciętnej uwagi rozsądnego odbiorcy. Nie narusza art. 9 ust. 1 pkt 1 u. z. t. wyprowadzenie najdalej idących wniosków z podobieństwa występującego w warstwie znaczeniowej. Do przyjęcia podobieństwa dwóch oznaczeń wystarcza nawet zbieżność na jednej płaszczyźnie porównawczej, jeżeli nie została zneutralizowana na innej płaszczyźnie (por. M. Kępiński, Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd co do pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, ZNUJ 28/1982, str. 12). Sąd I instancji wykazał należycie, że w przypadku obydwóch znaków odwołano się do oznaczenia odpowiadającemu określeniu zwierzęcia o nazwie "kret". W przypadku znaku słownego KRET oznaczenie towaru wprost odpowiada nazwie zwierzęcia. W przypadku znaku słowno-graficznego BISKRET wizerunek głowy tego samego zwierzęcia stanowi element składającej się na oznaczenie grafiki. Podobieństwo w płaszczyźnie znaczeniowej utrwalone jest w warstwie słownej przez użycie w obydwóch znakach członu "kret", w jednym przypadku jako jedynego, w drugim poprzedzonego przedrostkiem "bis" występującym nie samodzielnie, lecz jako określenie powtórzenia dalej użytego członu, na którego odrębność w powstałym słowie BISKRET wskazuje użycie porównawczej płaszczyzny znaczeniowej. Trafnie więc Sąd I instancji uznał, że na oznaczenie słowno-graficzne BISKRET nie składa się słowo pozbawione znaczenia i przyjął, że znak BISKRET nie ma charakteru oznaczenia fantazyjnego. W kwestii niebezpieczeństwa wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów słusznie Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. przyjął, że uznaniu, iż zachodzi ta przesłanka stosowania art. 9 ust. 1 pkt 1 u. z. t., nie sprzeciwia się okoliczność braku ustalenia by pomyłki w tym zakresie rzeczywiście zaszły. Dla stwierdzenia niebezpieczeństwa błędu odbiorcy co do pochodzenia towaru wystarczające jest stwierdzenie, że istnieje możliwość powstania błędu (por. R. Skubisz, Prawo znaków..., str. 83). Trafnie Sąd I instancji wskazał elementy wpływające na stan świadomości przeciętnego odbiorcy i poparł swe stanowisko powołaniem się na wyrażane w literaturze stanowisko doktryny. Wskazywane elementy, w szczególności renoma znaku KRET, należą do niezakwestionowanych skutecznie ustaleń faktycznych. Z wymienionych powodów skarga kasacyjna nie znajduje usprawiedliwionych podstaw i podlega oddaleniu na mocy art. 184 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).