II SA/Go 441/06

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Bohdanowicz (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek, Asesor WSA Michał Ruszyński, Protokolant asystent sędziego Paweł Majka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2006 r. sprawy ze skargi D.N. na decyzję Wojewody z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie pozwolenia wodnoprawnego I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącego D.N. kwotę 350 zł (słownie trzysta pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. II SA/Go 441/06 U z a s a d n i e n i e P.M. wnioskiem z dnia [...] lutego 2005r. wystąpił o wydanie pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód rowu dla potrzeb własnego gospodarstwa rybackiego w [...]. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2005 r. znak: [...] Starosta umorzył postępowanie o wydanie pozwolenia wodoprawnego, stwierdzając iż wniosek jest bezprzedmiotowy. Niniejsza decyzja została uchylona przez Wojewodę decyzją z dnia [...] września 2005r. znak: [...] a sprawę przekazano do ponownego rozpoznania. Decyzją z dnia [...] października 2005r. znak: [...] Starosta ponownie umorzył postępowanie w sprawie wydania pozwolenia wodnoprawnego dla P.M.. Niniejsza decyzja również została uchylona przez Wojewodę decyzją z dnia [...] grudnia 2005r. znak: [...]. Decyzją z dnia [...] marca 2006r. znak: [...] Naczelnik Wydziału Rolnictwa i Ochrony Środowiska działając z upoważnienia Starosty umorzył po raz kolejny postępowanie wszczęte na wniosek P.M. zam. [...] o wydanie pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód rowu melioracyjnego [...] dla potrzeb gospodarstwa rybackiego w [...] jako bezprzedmiotowe. W uzasadnieniu organ wskazał, że w wyniku przeprowadzonych postępowań organ I instancji wydawał decyzje umarzające postępowanie, które zostały uchylone przez organ II instancji. Uchylając decyzję z dnia [...] października 2005 r. Dyrektor Wydziału Rolnictwa i Środowiska Urzędu Wojewódzkiego działający z upoważnienia Wojewody decyzją o znaku [...] z dnia [...] grudnia 2005 r. przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia wskazując aby z powodu różnych wykluczających się oczekiwań i żądań właścicieli stawów wyjaśnić wszystkie wątpliwości w drodze rozprawy administracyjnej. Rozprawa została przeprowadzona w dniu [...] stycznia 2006r. E.N., z powodu małego dopływu wody do stawów w Chycinie, nie zgadza się na wydanie pozwolenia, wnosi o wydanie zakazu piętrzenia wody w stawach przez P.M. oraz o zapewnienie swobodnego przepływu wody, co może być spowodowane poprzez wyniesienie rowu [...] poza obręb gospodarstwa P.M.. Stanowisko uzasadnia naruszaniem przez P.M. warunków pozwolenia wodnoprawnego. W toku postępowania ustalono, że woda do napełniania stawów rybnych pobierana jest z rowu [...] zaliczanym do urządzeń melioracji wodnych szczegółowych i wykazanego w "Ewidencji urządzeń wodnych melioracji szczegółowych na gminę" na podstawie art. 71 ust. 1 pkt 1 i pkt 4 ustawy z dnia 18 lipoca 2001 r. Prawo wodne (tekst jedn. Dz.U. z 2005 Nr 231 poz. 2019). D.N. stał się właścicielem stawów na podstawie umowy darowizny - akt notarialny z dnia [...] grudnia 2004 r. repertorium A nr [...]. Organ pierwszej instancji podał, że wnioskodawca korzysta z wody na potrzeby hodowli ryb w stawach. Pobierana przez wnioskodawcę woda z rowu w celu napełnienia stawów i ich uzupełnienia jest używana do zaspokojenia potrzeb własnego gospodarstwa rolnego - rybackiego. Działalność ta nie jest działalnością gospodarczą. Wobec powyższego w przedmiotowej sprawie, dla przypadku, o którym mowa w art. 36 ust. 3 pkt 3 korzystanie z wód z rowu stanowiącego własność wnioskodawcy nie może być uznane jako szczególne korzystanie z wód. W zakresie piętrzenia retencjonowania oraz odprowadzania wód jest mowa każdorazowo o wodach powierzchniowych, także w tym zakresie należy uznać to jako zwykłe korzystanie z wód (art. 37 Prawa wodnego). Dla tego rodzaju stawów nie jest możliwa działalność wytwórcza w rolnictwie w zakresie chowu i hodowli ryb w stawach bez piętrzenia wody, jej retencjonowania oraz odprowadzania. Przy tym decydujące znaczenie ma to, z jakiej wody korzysta rolnik. Jeżeli jest to woda własna, wówczas mamy do czynienia ze zwykłym korzystaniem z wody. Uwzględniając zapis art. 12 i 36 ust. 1 i 2 Prawa wodnego organ I instancji uznał, że powyższe korzystanie z wody jest korzystaniem zwykłym, na które właściciel wody nie musi posiadać pozwolenia wodnoprawnego. Ponieważ wniosek dotyczy pozwolenia na szczególne korzystanie z wód z rowu uznał, że sprawa jest bezprzedmiotowa w związku z czym postępowanie należy umorzyć zgodnie z art. 105 §1 k.p.a. Od powyższej decyzji odwołanie złożył E.N., jako pełnomocnik D.N.. Zarzucił interpretację przepisów ustawy Prawo wodne przez Starostę według własnego uznania. W odwołaniu podniósł, że art. 37 określa, że szczególnym korzystaniem z wód jest korzystanie wykraczające poza korzystanie powszechne lub zwykłe w szczególności (pkt 8) rybackie korzystanie ze śródlądowych wód powierzchniowych. Podniósł, że E.M. a następnie P.M. wybudowali i przebudowywali stawy rybne na swojej nieruchomości niezgodnie z decyzjami oraz przepisami Prawa wodnego i tym samym wyrządzili szkodę drugiej stronie. Wniósł o wydanie zakazu piętrzenia wody na rowie celem swobodnego przepływu zaspokojenia potrzeb gospodarstwa, ponieważ brakuje ok. 80c m wody do stanu w stawie oraz wyniesienie rowu poza obręb stawów zgodnie z zapisem pierwotnej decyzji. Decyzją z dnia [...] czerwca 2006r. znak [...] Dyrektor Wydziału Rolnictwa i Środowiska działając z upoważnienia Wojewody uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Organ odwoławczy uzyskał w tej sprawie stanowisko Ministerstwa Środowiska. W jego ocenie, w tym konkretnym przypadku, gdy właścicielem rowu jest gmina, a użytkownikiem prowadzonych nim wód inna osoba nie mają zastosowania przepisy o zwykłym korzystaniu wód, nawet jeżeli wody te będą przeznaczone na potrzeby gospodarstwa domowego lub rolnego. Wskazując, że wnioskowany przez P.M. zakres pozwolenia wodnoprawnego nie może być uznany jako zwykłe korzystanie z wód, organ odwoławczy skierował sprawę do ponownego rozpatrzenia w celu zrealizowania przez organ I instancji procedury administracyjnej, uwzględniającej właściwą interpretację przepisów prawa materialnego. Tę decyzję zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego E.N.. Podniósł, że P.M. nie posiada pozwolenia wodnoprawnego i blokuje całkowity przepływ wody rowem i tym naraża gospodarstwo rybackie na wielkie straty. Starosta nie wydał zakazu piętrzenia wody na rowie i tym przyczynia się do powiększania strat w hodowli ryb. Wniósł o wydanie zakazu piętrzenia wody na rowie przez M. i zasądzenie odszkodowania. Odpowiadając na skargę pismem dnia [...] lipca 2006 r. znak: [...] Wojewoda wniósł o oddalenie skargi na zaskarżona decyzję Wojewody z dnia [...] czerwca 2006r. znak: [...]. W ocenie strony przeciwnej brak jest podstaw merytorycznych do uwzględnienia skargi. Wskazał między innymi, że rów ma liczne dopływy ze źródlisk, wysięków i obszaru drenowanego i posiada charakter cieku naturalnego. Długość rowu wynosi 5422 m, a długość rurociągu 190 m (tj. łącznie 5612m). Długość rowu oraz zlewania znacznie przekraczają obszar i granice nieruchomości gruntowej P.M., dlatego nie można Go traktować jako właściciela. któremu przysługuje prawo do zwykłego korzystania z wody w ilości ponad 800 m3/dobę. Uczestnik postępowania P.M. pismem z dnia [...] września 2006 r. wniósł o oddalenie skargi na zaskarżoną decyzję Wojewody. W ocenie uczestnika decyzje Starosty o umarzaniu postępowania w sprawie wydania pozwolenia z uwagi na rzekomą bezprzedmiotowość wniosku, stanowią naruszenia jego interesów prawnych i powodują niejasność stosunków prawnych i gospodarczych. Zaistniały stan powinien zostać ostatecznie wyjaśniony i zweryfikowany przez Starostwo poprzez wydanie właściwej decyzji w sprawie i przyznanie mu pozwolenia. Podkreślił, że nie dopuścił się żadnych uchybień. Właścicielem stawów rybnych został na podstawie umowy darowizny akt notarialny z dnia [...].10.1999r. repertorium A Nr [...] oraz z dnia [...].01.2001r. Repertorium A Nr [...]. Podniósł, że z jego strony nie następuje zatrzymanie wody i ma ona swobodny przepływ. Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje. Zaskarżona decyzja zasługiwała na uchylenie. W myśl przepisu 138 § 1 pkt 2 k.p.a. organ odwoławczy wydaje decyzję, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy bądź uchylając tę decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji. Zgodnie z przepisem art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z powyższego wynika, że organ odwoławczy w pierwszej kolejności nie może ograniczyć się do kontroli decyzji organu I instancji, a obowiązany jest rozstrzygnąć sprawę. Przepisy art. 138 k.p.a. przyznają organowi II instancji kompetencje do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Przepisy ww. artykułu tylko w ograniczonym zakresie przyznaje organowi odwoławczemu kompetencje kasacyjne. Takie stanowisko reprezentuje Naczelny Sad Administracyjne w wyroku z dnia 14 sierpnia 1987r. sygn. akt IV SA 385/87 stwierdzając, że organ odwoławczy rozpatruje sprawę merytorycznie w jej całokształcie. Oznacza to, że ma on obowiązek rozpatrzyć wszystkie żądania strony i ustosunkować się do nich w uzasadnieniu swojej decyzji. Zlecenie organowi I instancji, aby udzielił stronie wyjaśnień na niektóre wnioski i zarzuty odwołania, jest niedopuszczalne. Zgodnie z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., zdanie pierwsze, organ odwoławczy jest władny uchylić zaskarżoną decyzję albo w całości, albo w części i w tym zakresie orzec co do istoty sprawy. Rozstrzygnięcie merytoryczne organu II instancji może być niezgodne z rozstrzygnięciem organu I instancji. Do takiej sytuacji dochodzi między innymi wówczas, gdy rozstrzygnięcie organu I instancji jest niezgodne z przepisami prawa. Niezgodność ta to naruszenie przepisów prawa materialnego bądź procesowego albo dokonanie ich niewłaściwej wykładni przez organ niższej instancji. Podkreślił to Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 maja 1989r. sygn.akt IV SA 1278/88 stwierdzając, że kompetencje organu odwoławczego obejmują zarówno korygowanie wad prawnych decyzji organu I instancji polegających na niewłaściwie zastosowanym przepisie prawa materialnego, jak i wad polegających na niewłaściwej ocenie okoliczności faktycznych. Uchylając decyzję organu I instancji i orzekając co do istoty sprawy organ odwoławczy posiada kompetencje merytoryczno-reformacyjne. Przepisy art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w części upoważniającej organ odwoławczy do umorzenia postępowania pierwszej instancji oraz art. 138 § 2 k.p.a. upoważniają organ II instancji do wydania decyzji kasacyjnych. W pierwszym przypadku kończącą rozpoznanie sprawy a w drugim przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Kompetencja zastosowania przepisu art. 138 § 2 k.p.a. przez organ odwoławczy ograniczona została przez przesłankę wyznaczającą zakres czynności postępowania wyjaśniającego organu I instancji, tzn. postępowanie to wymaga przeprowadzenia w całości lub w znacznej części. Przesłanka ta ma charakter formalnoprawny, gdyż dotyczy naruszenia przez organ I instancji norm prawa procesowego w sposób wyżej wskazany. Decyzja kasacyjna organu odwoławczego może być podjęta tylko i wyłącznie w sytuacjach wskazanych w przepisie art. 138 § 2 k.p.a. Żadne inne wady postępowania ani wady decyzji organu I instancji nie dają organowi odwoławczemu kompetencji do wydania decyzji ww. typu. Ten rodzaj decyzji dopuszczalny jest wyjątkowo jako odstępstwo od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia spawy administracyjnej. Podkreślić należy, że organ odwoławczy przekazując sprawę do ponownego rozpoznania może wskazać, jakie okoliczności organ I instancji powinien wziąć pod uwagę. Chodzi tu o okoliczności faktyczne mające znaczenie prawne dla rozpoznania sprawy. W rozpatrywanej sprawie organ odwoławczy przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia dookreślając, że czyni to "w celu zrealizowania przez organ I instancji procedury administracyjnej, uwzględniającej właściwą interpretację przepisów prawa materialnego". Zaskarżona decyzja organu odwoławczego w sposób rażący narusza przepis art. 138 § 2 k.p.a. Przede wszystkim nie określa w jakim zakresie miałaby być procedura administracyjna przeprowadzona ani w aspekcie formalnym ani merytorycznym. Sformułowanie takie jest, w ocenie Sądu, niedopuszczalne również ze względu na fakt, iż organy administracji publicznej działają w ramach postępowania administracyjnego i wskazywanie jej jako trybu działania jest zbędne. Określenie przez organ odwoławczy okoliczności, które należy wziąć pod uwagę w ten sposób, że organ I instancji ma dokonać właściwej interpretacji przepisów prawa materialnego nie znajduje uzasadnienia w przytoczonych wyżej przepisach prawa procesowego. Jak wskazano wyżej, mają być to okoliczności faktyczne. Zgromadzony materiał dowodowy w sprawie wskazuje jednoznacznie, że organ odwoławczy nie miał zastrzeżeń, co do faktów ustalonych przez organ I instancji, ponadto sam we własnym zakresie uzupełnił postępowanie dowodowe o stanowisko Ministerstwa Środowiska. Zaznaczyć należy, że przekazanie do ponownego rozpoznania może mieć miejsce jedynie wówczas, gdy postępowanie wyjaśniające należy przeprowadzić w całości bądź części. Jest to jedyna podstawa do wydania decyzji kasacyjnej przez organ odwoławczy. Materiał dowodowy w niniejszej sprawie, w ocenie Sądu, wskazuje, że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone całościowo i kompletnie w obu instancjach. Wobec tego nie została spełniona przesłanka do zastosowania przez organ odwoławczy kompetencji określonej przepisem 138 § 2 k.p.a. Wskazać również należy, że przedmiotowa sprawa była wielokrotnie przedmiotem rozpoznania przez organ I instancji, który każdorazowo orzekał umorzenie postępowania. Decyzje Starosty Powiatowego dwukrotnie były uchylane przez organ II instancji. Decyzją z dnia [...] marca 2006r. Starosta Powiatowy po rozprawie administracyjnej, która nie zakończyła się ugodą ponownie umorzył postępowanie. Organ II instancji uchylił ponownie tę decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W ocenie Sądu toczące się kilkakrotnie postępowanie w niniejszej sprawie doprowadziło do ustalenia jednoznacznego stanu faktycznego, który powinien podlegać ocenie merytorycznej przez organ II instancji. Organ ten powinien rozstrzygnąć, czy organ niższej instancji dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego bądź procesowego czy też dokonał ich niewłaściwej wykładni. Podnieść ponadto należy, że art. 37 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (tekst jednolity: Dz. U. 2005 r. Nr 239 poz. 2019 ze zm.) wymienia przykładowo przypadki szczególnego korzystania z wód, określając, że szczególnym korzystaniem z wód jest korzystanie wykraczające poza korzystanie powszechne lub zwykłe. Podział wód do korzystania łączy się z przeznaczeniem wody do zaspokajania ściśle określonych potrzeb społeczno-gospodarczych. Potrzeby te są wymienione w art. 37 pkt 1-8 oraz art.122 i 124 ustawy Prawo wodne. Wymienione w cytowanej ustawie przypadki szczególnego korzystania łączą się z obowiązkiem uzyskania pozwolenia wodnoprawnego. W piśmiennictwie przyjęto, że pozwolenie wodnoprawne jest uznawane za konstytutywny akt administracyjny o wartości majątkowej nie przenoszalnej na inny podmiot czy też jednostkę organizacyjną. Ma ono charakter rzeczowy, bo jest związane z przedsiębiorstwem lub nieruchomością, niezależnie od tego, kto jest ich właścicielem. Art. 122 ustawy Prawo wodne określa stany faktyczne zamierzonych przedsięwzięć wymagających pozwolenia wodnoprawnego. W ust. 1 jest zamieszczony szczegółowy wykaz działań objętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia wodnoprawnego. Przepis ten stanowi zestawienie 14 działań, których podjęcie poddano kontroli organów administracji publicznej. Pkt 1 ww. artykułu stanowiący o szczególnym korzystaniu z wód jest powtórzeniem art. 37 ustawy. Art. 124 ustawy Prawo wodne zawiera wyliczenie działalności zwolnionych od uzyskania pozwolenia wodnoprawnego. Wśród nich wymienia rybackie korzystanie ze śródlądowych wód powierzchniowych (art. 124 pkt 7). Jest ono zwolnione ze względu na to, że ryby i organizmy żyjące w wodzie stanowią jej pożytki, do pobierania których jest uprawniony właściciel. Tym samym co jest dozwolone nie może podlegać kontroli w drodze uzyskania pozwolenia. Brzmienie tych przepisów oznacza, że nie każde szczególne korzystanie łączy się z obowiązkiem uzyskania pozwolenia wodnoprawnego. Jako przykład można wskazać, że rybackie korzystanie ze śródlądowych wód powierzchniowych jest ustawowo uznawane za szczególne korzystanie (art. 37 pkt 8), a zgodnie z art. 124 pkt 7 ustawy pozwolenie wodnoprawne nie jest wymagane. Przytoczony przykład wskazuje, że pozwolenie wodnoprawne jest wymagane tylko w wypadkach wyraźnie ustanowionych w ustawie. Pozwolenie wodnoprawne, w świetle powyższych przepisów, organ może wydać jedynie w sytuacji, gdy konkretny przepis ustawy to przewiduje. Należy zwrócić również uwagę na treść art. 36 ust.3 pkt 2 i 3 ustawy Prawo wodne, który określa odpowiednio, że nie stanowi zwykłego korzystania z wód, pobór wody powierzchniowej lub podziemnej w ilości większej niż 5 m3 na dobę oraz korzystanie z wód na potrzeby działalności gospodarczej. W przypadkach tych podkreśla się nie faktyczną ilość pobieranej wody, lecz decydujące znaczenie ma zdolność urządzeń technicznych do poboru wody w ilości większej niż 5 m3 na dobę, oraz dotyczy działalność gospodarczą niezwiązaną z gospodarstwem domowym lub rolnym. Podnieść wypada, że w myśl art. 12 ust. 1 ww. ustawy wody stojące oraz wody w rowach znajdujące się w granicach nieruchomości gruntowej stanowią własność właściciela tej nieruchomości. Własność wody stojącej oraz własność wody w rowach jest określana według zasady - czyją własność stanowi grunt, ten jest właścicielem wody. Zasada ta wynika z mocy samego prawa, a w przedmiotowej sprawie organ ustalił, iż rów jest własnością Gminy. W rozstrzyganej sprawie organ odwoławczy rozpoznając sprawę powinien odnieść się do kwestii szczególnego korzystania z wód, czyli powinien rozstrzygnąć, czy w konkretnej sytuacji ma ono miejsce oraz do kwestii uzyskania pozwolenia wodnoprawnego w świetle zebranego materiału dowodowego oraz przepisów prawa materialnego. W szczególności powinien zwrócić uwagę na fakt, iż organ I instancji jednemu podmiotowi w niniejszej sprawie udzielił pozwolenia wodnoprawnego a drugiemu takiego pozwolenia odmówił. Organ odwoławczy powinien również rozważyć kwestie własności rowu, z którego strony pobierają wodę i jej wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. W świetle powyższych okoliczności, stosownie do przepisu art. 145 §1 pkt 1 litera "c" ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz.1270 ze zm.), należało orzec jak na w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania znajduje oparcie w art. 200 p.p.s.a w związku z § 2 ust.3 pkt 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 221, poz. 2193 ze zm.).