II SA/Ke 274/06

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Beata Ziomek, Sędziowie: Sędzia WSA Danuta Kuchta (spr.), Asesor WSA Jacek Kuza, Protokolant: Sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 22 listopada 2006 r. sprawy ze skargi J. K. - S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] Znak [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz J. K. - S. kwotę 1.353 (tysiąc trzysta pięćdziesiąt trzy) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego, III. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku. Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...] po rozpatrzeniu odwołania J. K. - S. od decyzji działającego z upoważnienia Prezydenta Miasta- Dyrektora Miejskiego Zarządu Dróg, z dnia [...]znak: [...] w sprawie nałożenia kary pieniężnej w wysokości [...] zł. za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi tj. za samowolne umieszczenie reklamy w postaci 3 sztuk kasetonów reklamowych w pasie drogi ulic: R., W. i O. w K., w okresie od 17.06.2004r. do 3.11.2005r. - uchyliło zaskarżoną decyzję w części dotyczącej wysokości nałożonej kary w kwocie [...] zł i w to miejsce orzekło o nałożeniu kary za umieszczenie bez zezwolenia reklam w pasie drogowym ulic: R., W. i O. w K., w wysokości [...] zł / słownie: czterdzieści pięć tysięcy sto trzydzieści jeden zł trzydzieści cztery grosze. - w pozostałej części zaskarżoną decyzję utrzymało w mocy. Dokonując na podstawie art. 138 kpa, prawnej i merytorycznej oceny zaskarżonej decyzji organ odwoławczy ustalił, iż w wyniku dokonanej w dniu 17.06.2004r. kontroli pasów drogowych pracownicy Miejskiego Zarządu Dróg stwierdzili, że J. K.- S., bez wymaganego zezwolenia, umieścił w pasie drogowym trzech ulic reklamy /kasetony reklamowe/. Ponadto na żądanie J. K. - S. organ pierwszej instancji w piśmie z dnia 9.07.2004r. szczegółowo wyjaśnił stronie w aspekcie przepisów obowiązującego prawa, czym jest pas drogowy oraz reklama, a także wskazał przepisy stanowiące o obowiązku uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Mimo tego, przez okres do wydania zaskarżonej decyzji, na pisma kierowane do strony w wyniku kolejnych czynności kontrolnych pasów drogowych, skarżący nie odpowiadał, nie zalegalizował reklam, ani ich nie usunął do dnia 3.11.2005r., kiedy to organ pierwszej instancji przeprowadził ostatnią kontrolę reklam ,,A." w pasach drogowych ulic: R., W. i O., sporządzając jednocześnie dowody w postaci fotografii tych reklam. Na podstawie zgromadzonego w aktach sprawy materiału dowodowego organ odwoławczy ustalił, że ulice: R. i W. w K. posiadają status dróg powiatowych, zaś ulica O. - status drogi gminnej. Tablica reklamowa przy ul. R. ma wymiary 1,96 m-., przy ul. W. - 2,53 m-., a przy ul. O. - 0,98 m-. W myśl przepisów art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2004r., Nr 204, poz. 2088 z późn. zm.). za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi - zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10 - krotności opłaty ustalonej zgodnie z ust. 4-6. Z uwagi na fakt, iż organ pierwszej instancji zastosował dla całego okresu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia stawki opłat wynikające z uchwały Nr [...] Rady Miejskiej, czyli przepisów obowiązujących dopiero od dnia 13.09.2004r., stąd zaistniała potrzeba reformacji zaskarżonej decyzji w części dotyczącej wysokości orzeczonej kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia za okres do 12.09.2004r. W okresie od 17.06.2004r. do 12.09.2004r. stawka za zajęcie 1 m- powierzchni pasa drogowego drogi powiatowej dla celów umieszczenia reklamy na obszarze zabudowanym, zgodnie z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 stycznia 1986r. w sprawie wykonywania niektórych przepisów ustawy o drogach publicznych wynosiła 0,90 zł, zaś drogi gminnej - 0,60 zł. Mając powyższe ustalenia i podstawy prawne na uwadze organ odwoławczy ustalił, że łącznie kwota kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy wynosi [...] zł. Kolegium Odwoławcze nie znalazło podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji w całości, stwierdzając w uzasadnieniu, że sam fakt zajęcia pasa drogowego pod reklamę, bez wymaganego zezwolenia, potwierdza zasadność należnej kary. W skardze na tę decyzję J. K. - S. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego jej rozpatrzenia oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego. Skarżący uzupełniając skargę podniósł następujące zarzuty: - pod chodnikami ulicy W. i części ulicy R. znajdują się piwnice, które wynajmuje i pobiera czynsz, będąc właścicielem piwnic; - jako właściciel nie ma obowiązku płacić za reklamę umieszczoną nad swoim gruntem; - chodnik przy ulicy O. również stanowi własność skarżącego, co wynika z zapisów w księdze wieczystej numer [...]; - z akt administracyjnych nie wynika, czy pomiary zostały dokonane przez osoby uprawnione, używające przyrządów, co, do których nie wiadomo czy mają atesty, a okoliczności te mają wpływ na wymiar kary; - z decyzji organu nie wynika, aby został zamierzony kąt, pod jakim reklamy są usytuowane do lica budynku, ta zaś okoliczność ma znaczenie dla oceny czy mamy do czynienia z reklamą w rozumieniu ustawy i czy podlega ona opłacie; - jedna z reklam (część tej reklamy) od strony ulicy R. usytuowana jest w świetle balkonu i konsol, przez co nie podlega opłacie; - został naruszony określony w art. 43 kpa tryb doręczenia zawiadomienia o wszczęciu postępowania z urzędu, ponieważ nie pozostawiono zawiadomienia o doręczeniu pisma dorosłemu domownikowi na drzwiach mieszkania. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w odpowiedzi na skargę nie znajdując warunków do uwzględnienia skargi, podtrzymało stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniosło o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm)., zwanej dalej w skrócie p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Sąd bada legalność zaskarżonej decyzji, tj. jej zgodność z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz prawem procesowym regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Zgodnie z art. 145 par. 1 ustawy p.p.s.a., decyzja /lub postanowienie/ podlega uchyleniu, jeżeli Sąd stwierdzi: - po pierwsze, naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, - po drugie, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, - po trzecie, inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Rozpatrując skargę w ramach tak zakreślonej kognicji Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, iż w toku postępowania administracyjnego doszło do naruszenia prawa procesowego w szczególności przepisu art. 7 i 77 par. 1 kpa, które stanowiło podstawę uwzględnienia skargi z przyczyn wskazanych w art. 145 ustawy p.p.s.a. W postępowaniu administracyjnym wydanie prawidłowej decyzji w każdym przypadku powinno poprzedzać dokładne ustalenie stanu faktycznego istotnego w sprawie, stosownie do art. 7 i 77 k.p.a. Niewyjaśnienie wszystkich okoliczności mających istotne znaczenie w sprawie narusza podstawowe zasady postępowania administracyjnego i stanowi podstawę do uchylenia przez Sąd zaskarżonej decyzji, a także decyzji organu I instancji. Z wadliwie przeprowadzonym postępowaniem mamy do czynienia w tym konkretnym przypadku. Podstawę materialnoprawną wymierzania kar pieniężnych za umieszczenie reklamy i obiektów handlowych lub usługowych w pasie drogowym bez zezwolenia zarządcy drogi stanowi przepis art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, w myśl którego, za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi - zarządca drogi wymierza w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną, w wysokości 10 - krotności opłaty ustalonej zgodnie z ust 4-6. Zgodnie zaś z art. 40 ust. 6, opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia reklamy, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m- pasa drogowego. Zgodnie z art. 40 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych - zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi w drodze decyzji administracyjnej. Zezwolenie, o którym mowa wyżej dotyczy m.in. umieszczania w pasie drogowym reklam ( art. 40 ust. 2 pkt. 3 ustawy). Stosownie do § 11 ust. 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 stycznia 1986r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o drogach publicznych, przez zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia rozumie się samowolne zajęcie pasa. Kategoryczne brzmienie powołanych przepisów oznacza, że organ orzekający w przypadku ustalenia faktu samowolnego zajęcia bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego zobligowany jest do wymierzania w drodze decyzji kary o której mowa w art. 40 ust. 12. W sprawie niniejszej organ administracji uznał, że zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie w nim przez skarżącego przedmiotowych reklam miało charakter samowolny w rozumieniu przepisu § 11 ust. 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 stycznia 1986 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o drogach publicznych (Dz. U. Nr 6, poz. 33 z późn. zm.), mimo że prawo własności gruntu na którym urządzony jest pas drogowy w/wymienionych ulic nie zostało niczym wykazane. W piśmie z dnia 9.07.2004r. (k.4) organ twierdzi, iż posiadanie tytułu prawnego Gminy do działek nr 216, 757/15, 1012 w granicach zajętych przez pas drogowy jest poparte dokumentami i wpisem do księgi wieczystej. W materiale dowodowym brak jest takich dokumentów, a nawet wskazania numeru księgi wieczystej, co czyni ustalenia organu niekompletnym dla wykazania faktu samowolności zajęcia przez skarżącego pasa drogowego w celu umieszczania w nim tablic reklamowych. Stanowiska organów obu instancji nie sposób podzielić, bowiem skarżący w piśmie z dnia 24.06.2004r. (k.6) oraz w uzupełnieniu skargi na rozprawie w dniu 22 listopada 2006r. wskazuje numer księgi wieczystej 369 dla potwierdzenia zarzutu, iż jest właścicielem gruntu nad którym umieszczone są przedmiotowe reklamy. Kwestie te nie są bez znaczenia dla oceny, czy w zaistniałej sytuacji umieszczenie reklam w pasie drogowym było samowolne, czy też nie. Umieszczając reklamy skarżący działał w dobrej wierze czyli w przekonaniu, że działki te stanowią jego własność a zatem nie było zamiarem skarżącego naruszanie własności Gminy. Należy też przytoczyć w tym miejscu wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2001 r. II SA 1391/00, w którym wyrażono pogląd, że jedynie z zaistnieniem przesłanki samowolności zajęcia przepisy łączą pobranie kary pieniężnej. Cechę samowolności można przypisać działaniu wyłącznie z własnej woli, wbrew istniejącym zakazom i bez stosownego pozwolenia, dodatkowo charakteryzującym się lekceważeniem prawa z pełną świadomością jego pogwałcenia. Niewątpliwie czynienie zarzutu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia nie może się odbyć bez łączności z wykazaniem, że było to działanie samowolne, natomiast brak takiego wykazania w decyzji nakładającej karę czyni tę decyzję ułomną, a zatem naruszającą prawo materialne. Z materiału dowodowego zebranego w toku postępowania administracyjnego w szczególności z pism i protokołów z kontroli skierowanych do skarżącego, poza twierdzeniem, nie popartym żadnymi dokumentami, iż pas drogowy w którym umieszczone są reklamy zajmuje cześć działek stanowiących własność Gminy, nie wynika aby organ dowiódł iż działanie skarżącego miało cechy samowolności. Kompetencje zarządcy drogi należy interpretować w powiązaniu z prawem własności gruntu i wykonywaniem tego prawa w świetle art. 46 § 1, art. 140 i 143 k.c. O umieszczeniu reklamy w pasie ruchu drogowego decyduje jej zlokalizowanie w przestrzeni nad wydzielonym pod drogę pasem terenu w taki sposób, że jest ona widoczna dla użytkowników danej drogi. Nie ma zatem znaczenia techniczna metoda ekspozycji reklamy ani sposób wyrażania zawartej w niej treści, jak np. zawieszenie reklamy z wykorzystaniem urządzeń znajdujących się poza drogą, na obiektach w pasie drogowym stanowiących własność innych podmiotów czy też wywoływanie techniką laserową obrazów, symboli lub napisów bez styczności z gruntami. Do takiej koncepcji nawiązano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 marca 1999 r. sygn. II SA 146/99, przyjmując, że umocowanie tablicy reklamowej do ściany znajdującego się obok budynku i wsparcie jej na słupku wkopanym w pasie drogowym spełniło kryterium art. 39 ust. 1 pkt 5 ustawy, zabraniającego umieszczania poza obszarami zabudowanymi tablic z hasłami reklamowymi lub propagandowymi. Należy stwierdzić, że z samej istoty reklamy i możliwości jej umieszczenia w pasie drogowym wynika, iż chodzi o umieszczenie reklamy nie na płaszczyźnie drogi (pasa drogowego), ale w przestrzeni nad tą płaszczyzną. Oznacza to, że ustawodawca przez pas drogowy rozumie nie tylko powierzchnię drogi (pasa drogowego), ale także określoną przestrzeń nad tą powierzchnią. Tak rozumiane umieszczenie reklamy kształtuje właściwość zarządcy drogi do wydania zezwolenia i pobierania opłat z tego tytułu lub kar pieniężnych za umieszczenie reklamy bez zezwolenia bądź z naruszeniem określonych w nim warunków. Należy podnieść, iż zasadnym jest zarzut skarżącego co do naruszenia art. 77 § 1 k.p.a. i 80 k.p.a. w związku z nieprawidłowym dokonaniem w jego ocenie pomiarów tablic reklamowych. Na podstawie tylko podpisanego protokółu bez uwag przez żonę skarżącego E. K. i nie kwestionowania przez nią wpisanych do protokołu wyników pomiaru tablicy reklamowej bez załączenia do decyzji szkicu geodezyjnego zwymiarowania reklamy względem prasa drogowego wskazującego zarówno granicę pasa drogowego, jak i odległość tablicy reklamowej od krawędzi jezdni drogi, nie można ustalić istotnej okoliczności jaką jest w ogóle zajęcie pasa drogowego w rozumieniu art. 40 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych oraz powierzchnia tablic reklamowych, a w konsekwencji wymierzyć kar pieniężnych stosownie do w/w art. Przyjęcie przez organy obu instancji pomiarów tablic reklamowych z protokołu kontroli zajęcia pasa drogowego z dnia 17.06.2004r. (k.5) bez faktycznego dokonania pomiaru, bo takiego dowodu w aktach brak, uzasadnia zarzut skarżącego o nieprawidłowościach dotyczących wpisanych do protokołu pomiarów tablic reklamowych. Wbrew ustaleniom organu protokół z kontroli z dnia 17.06.2004r. budzi uzasadnione wątpliwości u skarżącego w zakresie pomiarów tablic, bowiem nie został przez niego podpisany, a jedynie został przyjęty bez zastrzeżeń przez żonę skarżącego, uprawnioną stosownie do art. 43 kpa tylko do odbioru przesyłki jako dorosły domownik, a nie do reprezentacji skarżącego. Po wszczęciu w dniu 17 czerwca 2004 r. postępowania administracyjnego dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy stosownie do wymogów art. 7 i 77 kpa organ był zobowiązany zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Powinien zatem zgromadzić niezbędne dowody w postaci: kopii mapy zasadniczej, przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, przeprowadzonej wizji w terenie i czynności wznowienia przebiegu granicy pasa drogowego przez uprawnionego geodetę, szkicu sytuacyjnego miejsca umieszczenia reklam sporządzonego przez geodetę. W aktach sprawy brak jest takich dowodów, a dołączone fotografie tablic reklamowych są nieczytelne, nie identyfikują zarówno pasa drogowego, jak również faktu czy tablice reklamowe umieszczone są tak jak twierdzi organ w pasie drogowym, a także jaka jest ich powierzchnia. Organ drugiej instancji rozpatrując sprawę w oparciu o art. 138 par. 1 pkt. 1 k.p.a. oparł się zatem na niekompletnym materiale dowodowym zgromadzonym przez organ I instancji. Z powyższego wynika, że twierdzenia skarżącego zawarte w uzupełnieniu skargi znajdują potwierdzenie w dowodach zgromadzonych w sprawie. Okoliczności samowolnego zajęcia pasa drogowego i umieszczenia w nim trzech kasetonów reklam są istotne i wymagają wyjaśnienia. A zatem decyzje organów I i II instancji zostały oparte w zasadzie na samych twierdzeniach, bez należytego udokumentowania, co nie może przekonać o ich zgodności z prawem. Reasumując, niewyjaśnienie wszystkich okoliczności mających istotne znaczenie w sprawie przez organ I jak i II instancji narusza podstawowe zasady postępowania administracyjnego i stanowi podstawę do uchylenia na podstawie art. 145 par. 1 pkt. 1 c p.p.s.a. przez Wojewódzki Sąd Administracyjny zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Rozpoznając sprawę ponownie organ uzupełni materiał dowodowy przede wszystkim przeprowadzając dowód z oględzin z udziałem geodety, do obowiązków którego będzie należeć sporządzenie szkicu geodezyjnego zwymiarowania reklamy względem prasa drogowego wskazującego zarówno granicę pasa drogowego, jak i odległość tablicy reklamowej od krawędzi jezdni drogi czemu da wyraz w sporządzonym protokole z tej czynności - stosownie do wymogów z art. 85 par. 1 k.p.a. oraz dowód z kopii mapy zasadniczej, przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego. Dopiero wówczas organ wyda stosowne rozstrzygnięcie mając na uwadze wszystkie przedstawione uwagi i eliminując dotychczasowe naruszenie prawa. Niezasadny natomiast jest zarzut podniesiony przez skarżącego o naruszeniu przepisu o doręczeniach, a mianowicie art. 43 kpa, które to naruszenie miałoby polegać na nie pozostawieniu zawiadomienia o doręczeniu pisma dorosłemu domownikowi w drzwiach mieszkania. Stosownie do art. 43 k.p.a., w przypadku nieobecności adresata pismo doręcza się, za pokwitowaniem, dorosłemu domownikowi, jeżeli podjął się oddania pisma adresatowi. Pokwitowanie jest wprawdzie dowodem doręczenia pisma domownikowi, natomiast dowód, że domownik podjął się oddania pisma adresatowi, stanowi dopiero wówczas, kiedy zawiera odpowiednią informację. Doręczenie zatem nie tylko było skuteczne - gdyż pismo dotarło do skarżącego - lecz zarazem niewadliwe, ponieważ z potwierdzenia odbioru - protokołu z dnia 17.06.2004r. wynika, że domownik jakim bez wątpienia jest żona skarżącego zapewniła doręczyciela, w tym przypadku organ o przekazaniu pisma adresatowi. Skarga z przyczyn wskazanych wyżej podlega uwzględnieniu na zasadzie art. 145 par. 1 pkt. 1 a i c p.p.s.a. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł, jak w pkt. I sentencji, zaś w pkt. III stosownie do art. 152 p.p.s.a. O kosztach orzeczono stosownie do art. 200 p.p.s.a.