II SA/Kr 98/04

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Joanna Tuszyńska ( spr. ) Sędziowie: WSA Ewa Rynczak WSA Barbara Pasternak Protokolant: Karina Lutyńska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2007 r. sprawy ze skargi J. D., M. D. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 28 listopada 2003 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ja decyzję organu I instancji, II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżących kwotę 300 ( trzysta ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] czerwca 2003 r. znak: [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O., działając na podstawie art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 1994 r. Nr 89 poz. 414), art. 104 i art. 105 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz.U. z 2000 r. Nr 98 poz. 1071), umorzył postępowanie administracyjne w zakresie realizacji budowy ogrodzenia od strony południowej i zachodniej działki nr ew. gr "1" będącej własnością E. M.-S., ze względu na bezprzedmiotowość tego postępowania. W uzasadnieniu organ podał, że przedmiotem postępowania prowadzonego z wniosku J. i M. D. była realizacja muru od strony południowej i zachodniej działki nr "1" będącej własnością E. M.-S. Na podstawie oględzin z dnia 24 czerwca 2002 r. organ ustalił, że na przedmiotowej nieruchomości realizowana była budowa muru od strony zachodniej i południowej, jako pełnego z cegły silikatowej na zaprawie cementowej. Przeznaczenie muru jest kwestią sporną. Według inwestora mur miał pełnić funkcję ogrodzenia, a zdaniem J. i M.D. służył do powstrzymania parcia gruntu z działki "1" na działkę "2", spełnia więc rolę muru oporowego. Organ ustalił, że teren działki E. M.-S. był ukształtowany ze znacznym spadkiem w kierunku zachodnim nieruchomości, a nieznaczna różnica poziomów pomiędzy tą działką, a nieruchomością nr "3" nie powodowała parcia mas ziemnych na przedmiotowy mur. Poza tym, zasadnicze elementy muru nie były wykonane zgodnie z wymogami sztuki budowlanej dla murów oporowych. Stąd wykonany mur od strony zachodniej należało traktować jako mur ogrodzeniowy. Ustalenia co do muru od strony południowej działki, organ oparł na oględzinach i opinii technicznej T.G. (uprawnienia budowlane nr [...]) opracowanej na podstawie wizji lokalnej, oględzin makroskopowych materiałów i konstrukcji muru oraz analizie jego konstrukcji nośnej. W najwyższym punkcie mur był wysoki na 1,98 m od poziomu działki J.D., miał 40 m bieżących długości. Z powołanej opinii wynikało, że mur nie spełniał wymogów technicznych i projektowych dla muru oporowego i był zrealizowany jako typowe ogrodzenie pełne pomiędzy działkami. Organ stwierdził, że różnica terenu między działkami J. i M.D. a E. M.-S., nie wpływała na przeznaczenie wykonanego muru. Było to ogrodzenie, wzdłuż którego rozplantowano ziemię na wysokości 5-20 cm, jak wynikało to z decyzji Urzędu Miasta i Gminy w O. [...]. Oględziny, fotografie i opinia techniczna wskazywały na to, że maksymalna różnica poziomów wynosiła 60 cm i sukcesywnie się zmniejszała na całej długości działki. Ukształtowanie działki i niewielka różnica rzędnych wysokościowych terenu działek powodowały, że wykonany mur od strony południowej nieruchomości nie przenosił poziomego i ukośnego parcia mas ziemnych. Zatem nie nosił znamion muru oporowego. Zgodnie z Prawem budowlanym, mur przeznaczony do ogrodzenia działki należało zakwalifikować do grupy obiektów budowlanych, których realizacja na podstawie art. 30 ust. 1 pkt 2 wyłączona jest z obowiązku uprzedniego zgłoszenia właściwemu organowi. Wysokość takiego ogrodzenia nie może przekraczać 2,20 m, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie. W świetle powyższego, wobec braku podstaw do dalszej kontynuacji postępowania, należało je umorzyć. W odwołaniu od powyższej decyzji J. i M.D. wnieśli o wznowienie postępowania dotyczącego muru oporowego na działce nr "1" oraz stwierdzenie, że przedmiotowy mur jest murem oporowym, dokonanie wizji w terenie i powołanie się w decyzji na faktyczny i wiarygodny stan. Zarzucili, że decyzja była błędna, nie uwzględniała stanu faktycznego, rzeczywistego przeznaczenia muru i opierała się na przedłożonych zdjęciach i opinii. Zdaniem odwołujących mur nie miał charakteru ogrodzenia i służył "jakiemuś celowi". Precyzując zarzut podali, że od strony południowej działki nr "1" E. M.-S., a północnej działki odwołujących, istniały dwa ogrodzenia. Jedno wybudowane ponad 20 lat temu przez odwołujących i drugie sięgające 1,20 m zrealizowane przez E. M.-S. Za tym drugim murem na jego wysokości została nasypana ziemia na długości 40 m i szerokości w najszerszym miejscu 100 m. Ta masa ziemi przemieściłaby się, gdyby nie miała jakiegoś oparcia - zabezpieczenia. Tym zabezpieczeniem był przedmiotowy w sprawie mur. Mimo, że nie spełniał on wymogów technicznych muru oporowego, taką właśnie pełnił funkcję. Odwołujący zarzucili też, że nie zostało wyjaśnione jaka różnica w poziomie działek stanowi "różnicę nieznaczną". Dla nich różnica do wysokości 1,20 m stanowiła bardzo dużą różnicę, a przy takiej różnicy poziomów działek i ukształtowaniu terenu, na podstawie znajomości podstawowych zasad fizyki należało stwierdzić, że następowało parcie mas ziemi i jej przesuwanie. Mur to przemieszczanie powstrzymywał. Odwołujący dołączyli decyzję Urzędu Miasta i Gminy w O. Wydział Ochrony Środowiska, stwierdzającą że zmiana ukształtowania terenu na przedmiotowej działce powodowała przemieszczanie się wody i ziemi na posesję odwołujących. Decyzją z dnia [...] listopada 2003 r. znak: [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1, art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (jednolity tekst Dz.U. z 2000r. Nr 98 poz. 1071), art. 80 ust. 2 , art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (jednolity tekst Dz.U. z 2000r. Nr 106 poz. 1126 ze zm.) oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. z 2003 r. Nr 80 poz. 718), utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu organ odwoławczy po ponownym rozpatrzeniu sprawy stwierdził, że organ I instancji uczynił zadość przepisom Prawa budowlanego i kodeksu postępowania administracyjnego. Zapewnił gwarancje procesowe stronom postępowania umożliwiając udział w każdej fazie postępowania i wypowiedzenie się co do okoliczności faktycznych i dowodów. Organ odwoławczy ustalił, że przedmiotowe ogrodzenie w postaci muru pełnego z cegły, zrealizowane zostało na skutek postępowania w sprawie uregulowania stosunków wodnych. W aktach sprawy znajdowała się bowiem decyzja Urzędu Miasta i Gminy w O. z dnia [...] maja 2002 r. znak [...] odmawiająca wznowienia postępowania w sprawie zakłócenia stosunków wodnych na działce nr "1" w O. Stwierdzono w niej, że "teren przedmiotowych działek ukształtowany jest ze spadkiem o kierunku południowo -zachodnim (kierunek spływu wód), a działka P. D. położona jest niżej w stosunku do działki P. M.-S. Murek na działce P. E. M. został wykonany na wniosek P. M.D. (pismo do UMiG O. z dnia 26.05.1999r) oraz w oparciu o oświadczenie P. J.D. wniesione do protokołu spisanego w dniu 06.08.1999r. Przedstawione powyżej okoliczności nie powodują zmiany stanu wody na dz. P. E. M.-S., które mogłyby negatywnie oddziaływać na działkę P. D.". W cytowanym protokole oględzin z dnia 6 sierpnia 1999 r. J.D. wyraziła zgodę na wybudowanie ogrodzenia wypełnionego do wys. 2,40 m. Fakt, że murek stanowił fundament pod stałe ogrodzenie potwierdzała decyzja Urzędu Miasta i Gminy w O. z dnia [...] czerwca 2002r. znak: [...]. Zobowiązywała ona E. M.-S. do wykonania prac polegających na wyprofilowaniu terenu w taki sposób aby wody opadowe nie przelewały się na działkę J. i M.D. Z uzasadnienia decyzji wynikało, że "...teren działki nr ew. gr. "1" p. M.- S. ukształtowany został ze spadkiem o kierunku południowo-zachodnim, tj. zgodnie z istniejącym ukształtowaniem terenu w tym rejonie (...) wykonane ukształtowanie działki nie zmienia kierunku odpływu wody natomiast zmienia stan wody na gruncie i podczas ulewnych deszczy powoduje przelewanie się wody wraz z ziemią na posesję P.P. D.". Mając powyższe na uwadze nakazano czynności zapobiegające przelewaniu się wody na posesją sąsiednią. Wykonanie ogrodzenia pełnego mogło stanowić takie zabezpieczenie. Organ powołał także wniosek z opinii technicznej, że "wykonane ogrodzenie nie spełnia wymogów technicznych i projektowych dla muru oporowego, jest realizowane jako typowe ogrodzenie pomiędzy działkami". Stwierdził, iż zgodnie z art. 28 ust.1 pkt 23 Prawa budowlanego, budowa ogrodzeń nie wymaga pozwolenia na budowę. Natomiast wymagają zgłoszenie prace polegające na budowaniu ogrodzeń od strony dróg ulic i placów torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz o wysokości powyżej 2,20m. Mając na uwadze materiał dowodowy i wizję lokalną przeprowadzoną przez organ I instancji stwierdzającą brak ogrodzenia, uznał, że dalsze prowadzenie sprawy było bezzasadne i w myśl art. 138 § 1 pkt. 1 utrzymał skarżoną decyzję w mocy. W skardze na powyższą decyzję J. i M. D. wnieśli o uchylenie jej i poprzedzającej ją decyzji znak: [...] oraz o wznowienie postępowania w zakresie objętym decyzjami. Wnieśli też o stwierdzenie, że wybudowany mur między działkami nr "1" i nr "2" stanowił mur oporowy. Skarżący nie kwestionowali, że wybudowane ogrodzenie stanowiło "typowe ogrodzenie". Ale ich zdaniem pełniło funkcję muru oporowego. Zabezpieczało bowiem przed przesypywaniem się mas ziemi na sąsiednią działkę, co organy administracyjne pominęły. Nie dokonano ponownej wizji w terenie, nie odtworzono poprzedniego ukształtowania działek i sytuacji panującej na tych działkach. W ten sposób nie uczyniono nic z tego, o co wnosili skarżący w odwołaniu. Zajmując się dowodzeniem, że przedmiotowy mur stanowił typowe ogrodzenie, pominięto fakt, że takie typowe ogrodzenie między działkami już istniało wcześniej- i nadal istnieje. Ma podmurówkę wysokości około 50 cm i metalowe przęsła i jest wystarczające dla odgrodzenia dwóch posesji. Nowo wybudowane ogrodzenie powstało po nasypaniu ziemi przez E. M.-S. i służyło powstrzymywaniu parcia mas ziemi na sąsiednią działkę. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu decyzji i powtarzając motywy tam przedstawione. Sąd zważył , co następuje: Zgodnie z przepisem art.97 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153 poz.1271), sprawy, w których skargi zostały wniesione do Naczelnego Sądu Administracyjnego przed dniem 1 stycznia 2004r. i postępowanie nie zostało zakończone, podlegają rozpoznaniu przez właściwe wojewódzkie sądy administracyjne na podstawie przepisów ustawy 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dlatego też właściwym do rozpoznania skargi jest Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie. Stosownie do treści art. 3 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi , sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach swej kognicji sąd bada czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania , nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art.134 ustawy). W wyniku dokonanej oceny stwierdzić należy, że kwestionowana decyzja jest niezgodna z prawem. Stosownie do przepisu art. 29 ust.1 pkt 23 prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji, budowa ogrodzeń nie wymaga pozwolenia na budowę. W myśl przepisu art.30 ust.1 pkt 3 ustawy, jedynie budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia właściwemu organowi. Tak więc ogrodzenie między działkami, o wysokości nie przekraczającej 2,20m nie podlega reglamentacji prawa budowlanego. Gdyby wykonana przez inwestora przedmiotowa budowla była ogrodzeniem, organ nadzoru budowlanego nie miałby podstaw prawnych do prowadzenia postępowania w tej sprawie. Stwierdzić jednakże należy, że decyzja o umorzeniu postępowania administracyjnego została podjęta przedwcześnie, bez wyczerpującego zebrania materiału dowodowego . Wbrew stanowisku organu odwoławczego . iż organ I instancji uczynił zadość przepisom Prawa budowlanego i kodeksu postępowania administracyjnego, zapewnił gwarancje procesowe stronom postępowania umożliwiając udział w każdej fazie postępowania i wypowiedzenie się co do okoliczności faktycznych i dowodów, zaskarżona decyzja narusza przepisy postępowania. W aktach administracyjnych znajduje się kserokopia protokołu oględzin przeprowadzonych przez pracowników Urzędu Miasta i Gminy w O. z dnia 6.08.1999r, w którym odnotowano, że "na całej długości wzdłuż ogrodzenia wykonano rowek ... poniżej murka i gruntu M.D.", a nadto , że "stwierdzono 2 pryzmy ziemi, które według E. M.-S. zostaną usunięte ". Do tej okoliczności organy nie ustosunkowały się. Nadto organy powołały się na wyniki oględzin przeprowadzonych przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. w dniu 24.06.2002r. W protokole oględzin stwierdzono , że na działce "1" realizowane jest ogrodzenie między działkami, od strony północnej, na długości około 40m, a w "najwyższym punkcie wysokość ogrodzenia w stosunku do poziomu terenu pani D. wynosi 1,98". Żadnych innych ustaleń w czasie oględzin nie dokonano. Na k. 10 akt znajduje się dokument "Inwentaryzacja działki PP J. i M. D.", na którym naniesiono pewne wymiary: 40 m i wysokość 1,98. Nie wiadomo przez kogo dokument ten został sporządzony i czy jest on szkicem z oględzin. W oględzinach brała udział J.D.. Nie uczestniczył w nich M.D. Przyjąć należy, że nie był on o nich zawiadomiony, gdyż zawiadomienie o nich zostało zaadresowane przez organ "J.M.D.", a M.D. nie potwierdził odbioru przesyłki. Przed wydaniem decyzji organ I instancji nie pouczył stron o prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów. Jak wynika z akt administracyjnych po wydaniu przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej w dniu 19.12.2003r jedyną czynnością przeprowadzoną przez organ było przyjęcie opinii od E. M.-S. O złożeniu tej opinii strony nie zostały zawiadomione. Sporządzono jedynie notatkę, że z opinią zapoznała się J.D. M.D. nie został o tym dowodzie zawiadomiony. Następną czynnością organu było wydanie decyzji. Organy administracji państwowej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Zasada ta zapisana jest w art. 10 kpa. Jest ona wprowadzona jako uprawnienie strony do czynnego udziału. Przejawia się ona np. w obowiązku zawiadomienia strony o wszczęciu postępowania, prawa strony dostępu do akt sprawy, prawa do zgłaszania dowodów, obowiązku zawiadamiania strony o terminie i miejscu przeprowadzania dowodów, prawo strony do wypowiadania się przed wydaniem decyzji. Wadliwe jest również uzasadnienie decyzji. Nie wiadomo z niego co było podstawą ustalenia , że działka inwestora posiada znaczny spadek w kierunku zachodnim, a różnica poziomów między działką inwestora a działką skarżących jest nieznaczna i nie powoduje parcia mas ziemnych na mur. Nadto uzasadnienie decyzji zawiera przytoczenie treści opinii inż. T.G. przedstawionej przez E. M.-S. Organ nie ocenił tej opinii. W związku z tym skonstatować należy, że o tym, czy dana budowla jest ogrodzeniem czy murem oporowym decyduje jej funkcja. Przyjęcie przez organ, za w/w opinią, że przedmiotowa budowla dlatego nie jest murem oporowym, bo jej konstrukcja nie jest wykonana zgodnie z wymogami sztuki budowlanej dla murów oporowych jest błędem. Nie jest to właściwe kryterium dla zakwalifikowania budowli jako ogrodzenia . Organ nie ustalił jaka była wcześniej różnica poziomów między działkami a jaka jest teraz. Nie ustalił czy inwestor po 1999r podwyższył poziom działki przy ogrodzeniu z działką skarżących. Nie wyjaśnił, co stało się z pryzmami ziemi znajdującymi się na działce E. M.-S., opisanymi podczas oględzin w 1999r. Gdyby się okazało, że nastąpiło nawiezienie ziemi w tym miejscu, to rozważenia wymaga, czy funkcją przedmiotowej budowli nie jest w istocie powstrzymanie naporu mas ziemnych i czy w związku z tym nie jest to mur oporowy. W celu ustalenia tych okoliczności pomocnymi byłyby akta spraw dotyczących naruszenia stosunków wodnych na gruncie. W aktach administracyjnych znajduje się kserokopia decyzji Burmistrza Miasta O. z dnia [...].06.2002r., z której wynika, że "wykonane ukształtowanie działki E. M.-S." zmienia stan wody na gruncie i powoduje przelewanie się wody wraz z ziemią na posesję p. D." Uchybieniem jest również oparcie się na protokole oględzin przeprowadzonych 24.06.2002r., bez ustalenia aktualnego stanu działki inwestora. Wobec powyższego uznać należy, że zaskarżona decyzja narusza przepis art.7 , art.10 , art.77 i art.107 kpa. Stosownie do treści art.145 § 1 pkt a i c ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd uwzględniając skargę uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy albo inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dlatego też, na podstawie powołanego wcześniej przepisu i art. 135 ustawy orzeczono jak w punkcie I wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 ustawy.