VI SA/Wa 1920/06

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Bosakirska Asesor WSA Piotr Borowiecki Protokolant Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2007 r. sprawy ze skargi P. Inc. z siedzibą w P., S. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] czerwca 2006 r. Nr Sp. [...] w przedmiocie odmowy unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę W dniu [...] marca 2000 r. do Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej (dalej UP RP) wpłynęło (opatrzone datą [...] marca 2000 r.) podanie R. G., M. G. i M. G. - wspólników spółki cywilnej D. z siedzibą w S. o zarejestrowanie znaku towarowego dodoni A MOŻE MY JESTEŚMY DLA CIEBIE LEPSI COLA, przeznaczonego do oznaczania towarów w klasie 32, tj. napojów bezalkoholowych, wody mineralnej, wody gazowanej, napojów z soków i soków owocowych. Jak wskazano w opisie powyższego znaku, przedstawia on etykietkę, która na niebieskim tle ma widok rozgwieżdżonego nieba w porze nocnej w kolorze czarnym. Na tle nieba jest półkoliście napisany napis – dodoni, pisany małymi literami w kolorze czerwonym, a pod nim drukowany napis – A MOŻE MY JESTEŚMY DLA CIEBIE LEPSI w kolorze żółtym, zaś pod nim widok globusa ziemskiego w odcieniach niebieskich z białą poświatą, a u dołu napis COLA w kolorze białym (por. zgłoszenie Z - 215736 z [...] marca 2000 r. w aktach administracyjnych). Po rozpoznaniu w/w wniosku, mając na względzie przekształcenie wnioskodawcy w spółkę jawną, UP RP decyzją z dnia [...] października 2003 r., na podstawie art. 147 i art. 150 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej - tekst jednolity Dz. U. z 2003 r., Nr 119, poz. 1117 (dalej p.w.p.) udzielił prawa ochronnego na ww. znak towarowy zgłoszony w dniu [...] marca 2000 r. za numerem Z – 215736 na rzecz D. R. G., M. G., M. G. spółki jawnej z siedzibą w S. (dalej D. sp. j.). Decyzja ta została opublikowana w "Wiadomościach Urzędu Patentowego" nr [...] z dnia [...] czerwca 2004 r. Od powyższej decyzji P. Inc. z siedzibą w P., S. (dalej P.), wniosła dnia [...] grudnia 2004 r. sprzeciw w trybie art. 246 ustawy. Zgodnie z tym przepisem, każdy może wnieść umotywowany sprzeciw wobec prawomocnej decyzji Urzędu Patentowego o udzieleniu patentu, prawa ochronnego lub prawa z rejestracji w ciągu 6 miesięcy od opublikowania w "Wiadomościach Urzędu Patentowego" informacji o udzieleniu prawa. W uzasadnieniu podniosła, że jest właścicielem szeregu znaków towarowych słowno-graficznych z grupy znaków PEPSI, PEPSI-COLA, chronionych w Polsce, przeznaczonych m.in. do oznaczania towarów w klasie 32. Do oznaczania towarów w tej klasie jest również przeznaczony znak towarowy dodoni A MOŻE MY JESTEŚMY DLA CIEBIE LEPSI COLA (R-149636). Zarzuciła ww. decyzji organu z dnia [...] października 2003 r. w pierwszej kolejności naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych – Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze zm. (dalej u.z.t.), podkreślając, że jest jednym z czołowych producentów napojów bezalkoholowych na świecie, a sławny napój PEPSI-COLA, PEPSI sprzedawany jest od wielu lat. W Polsce znak towarowy PEPSI-COLA chroniony jest od 1937 r., a napój z tym znakiem obecny jest na rynku polskim od 1973 r. Od sezonu 1993/94 znaki towarowe PEPSI-COLA i PEPSI są w Polsce szeroko reklamowane. Według wnoszącej sprzeciw, sporny znak słowno-graficzny stanowi świadome nawiązanie do jej sławnych znaków towarowych, mające na celu wykorzystanie renomy tych znaków. Uprawniony z rejestracji, zgłaszając myląco podobny znak towarowy, postanowił wykorzystać wysoką renomę znaków towarowych P., aby wśród odbiorców wzbudzić przekonanie, iż mają oni do czynienia z kolejną "odmianą" znaków towarowych tej firmy, a towary oznaczone tym znakiem pochodzą z jej przedsiębiorstwa. Takie działanie uznawane jest za postępowanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Istnienie na rynku znaku towarowego zarejestrowanego na rzecz D. sp. j. doprowadziłoby do osłabienia zdolności odróżniającej znaków towarowych z grupy PEPSI COLA oraz ich atrakcyjności, co doktryna określa mianem "rozwodnienia" znaku. Drugi podniesiony w sprzeciwie zarzut dotyczył naruszenia przepisu art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. przez zarejestrowanie spornego znaku z pominięciem kwestii podobieństwa towarów i podobieństwa oznaczeń, czego rezultatem jest niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd, polegające na możliwości błędnego "przypisania uprawnionemu z późniejszej rejestracji danego towaru ze względu na nałożony nań znak". Odnosząc się do podobieństwa towarów firma P. powołała się na wskazaną wyżej okoliczność, iż chroniony z późniejszym pierwszeństwem znak towarowy dodoni A MOŻE MY JESTEŚMY DLA CIEBIE LEPSI COLA przeznaczony jest do oznaczania takich samych towarów w klasie 32, co należące do niej znaki towarowe (z grupy znaków PEPSI, PEPSI COLA). W kwestii podobieństwa oznaczeń P. zaakcentowała stanowisko doktryny i orzecznictwa, w myśl którego oceny podobieństwa znaków towarowych dokonuje się z uwzględnieniem zwykłych warunków obrotu i reakcji przeciętnego odbiorcy (konsumenta towarów), a nie fachowca. Mianowicie przeciętny odbiorca z reguły spostrzega i zachowuje w pamięci jedynie ogólny zarys poszukiwanego oznaczenia. Decydujące znaczenie mają dla niego zbieżne elementy porównywanych oznaczeń. Zdaniem firmy P., znak towarowy dodoni A MOŻE MY JESTEŚMY DLA CIEBIE LEPSI COLA jest podobny do jej chronionych z wcześniejszym pierwszeństwem znaków towarowych PEPSI, PEPSI-COLA zarówno w płaszczyźnie wizualnej, fonetycznej jak i znaczeniowej. Otóż sporny znak towarowy składa się: • w warstwie słownej - z nazwy producenta "d." i towaru COLA oraz sloganu reklamowego A MOŻE MY JESTEŚMY DLA CIEBIE LEPSI, rozmieszczonych w taki sposób, że na pierwszym planie znaku znajdują się słowa LEPSI i COLA, • w warstwie graficznej - z wizerunku kuli ziemskiej oraz innych planet, księżyca i gwiazd, rozmieszczonych w taki sposób, że na pierwszym planie znaku znajduje się element graficzny w kształcie koła. W ocenie wnoszącej sprzeciw powyższy znak jest myląco podobny do następujących znaków towarowych firmy P.: • słowno-graficznego PEPSI R-121899 składającego się z napisu PEPSI (duże, drukowane litery) lekko zachodzącego od góry na element graficzny w kształcie koła - analogiczne rozwiązanie graficzne zastosowano w znaku towarowym R-149636; • słowno-graficznego PEPSI R-108143, składającego się z napisu PEPSI (duże, drukowane litery) oraz fragmentu elementu graficznego w kształcie koła, który przypomina planetę ze względu na padające na niego z jednej strony światło - podobny element graficzny został również zastosowany w znaku towarowym R-149636; • słowno-graficznego PEPSI-COLA R-29243 składającego się z napisu wykonanego dużymi literami. Analizując podobieństwo porównywanych oznaczeń w płaszczyźnie wizualnej, P. wskazała, że funkcję dominującą w spornym znaku słowno-graficznym (mimo, iż składa się on z wielu elementów) pełnią słowa LEPSI COLA umieszczone na tle elementu graficznego w kształcie koła. Są to elementy zbieżne z elementami składającymi się na znaki firmy P.. Ponadto sporny znak towarowy także w warstwie kolorystycznej nie odbiega od kolorystyki dominującej w znakach z grupy PEPSI COLA, na którą składają się kolory niebieski, czerwony i biały. Z badań marketingowych jednoznacznie wynika, iż przeciętny odbiorca nie jest w stanie zapamiętać i bezbłędnie powtórzyć wielowyrazowego oznaczenia, a w jego pamięci pozostaje jedynie ogólne wrażenie i najbardziej charakterystyczny element ujrzanego lub usłyszanego zwrotu. Dlatego, zdaniem P., w kontekście obserwacji zachowań konsumenckich należy oceniać fakt, iż w centralnym miejscu spornego znaku zostało umieszczone słowo LEPSI, różniące się zaledwie jedną literą od oznaczenia PEPSI. Odnosząc się do płaszczyzny fonetycznej podobieństwa oznaczeń, P. stwierdziła, iż umieszczone na pierwszym planie w spornym znaku słowa "LEPSI COLA" szybko wymawiane (np. w reklamie telewizyjnej i radiowej, czy w codziennych rozmowach w sklepie) są trudne do odróżnienia od słów "PEPSI COLA". Natomiast nawiązując do aspektu znaczeniowego podobieństwa oznaczeń wnosząca sprzeciw podała, że obecność sloganu reklamowego "A MOŻE MY JESTEŚMY DLA CIEBIE LEPSI" stanowi przykład reklamy porównawczej, która bezpośrednio nawiązuje do renomy tego samego rodzaju towarów wcześniej funkcjonujących na rynku. Poprzez grę słowną "LEPSI COLA - PEPSI COLA" każdy nabywca napoju bezalkoholowego typu "cola" skojarzy nową "colę" z wcześniej obecną i bardzo popularną na polskim rynku PEPSI. Powyższe skojarzenie sprawi, że sporny znak towarowy szybciej zapadnie w pamięć potencjalnych nabywców, a to z kolei będzie przynosić jego właścicielowi nieuzasadnioną, bo niewypracowaną własnym wysiłkiem, korzyść. Zatem wykorzystywanie renomy znaków towarowych swoich konkurentów w przedstawiony powyżej sposób należy uznać za działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Poza tym przeciętny nabywca napojów bezalkoholowych, które są towarami codziennego użytku o niewygórowanej cenie, nie poświęca zbyt wiele uwagi ich zakupowi. Nie ma też możliwości szczegółowego porównania oznaczeń. Skoro z reguły spostrzega i zachowuje w pamięci jedynie ogólny zarys poszukiwanego oznaczenia, to decydujące znaczenie mają dla niego zbieżne elementy obydwu oznaczeń, w tym przypadku rozwiązanie graficzne polegające na zestawieniu napisu i kulistego elementu graficznego w zbliżonej kolorystyce. W konkluzji firma P. stwierdziła, iż podobieństwo występujące pomiędzy znakami towarowymi słowno-graficznymi PEPSI R-121899, PEPSI R-108143, PEPSI-COLA R-29243, a słowno-graficznym znakiem dodoni A MOŻE MY JESTEŚMY DLA CIEBIE LEPSI COLA R-149636 jest tak duże, że w zwykłych warunkach obrotu towary oznaczone tym znakiem mogłyby być utożsamiane przez potencjalnych odbiorców jako pochodzące z tego samego źródła, tj. od firmy P.. Przeciętny nabywca może być przekonany, że sporny znak jest kolejnym znakiem z grupy znaków firmy P.. W takiej sytuacji żaden z przedmiotowych znaków nie mógłby prawidłowo spełniać swojej podstawowej funkcji jako znak towarowy, który ma być wyraźną wskazówką dla uczestników obrotu co do pochodzenia danych towarów. Funkcjonowanie znaku zawierającego zarówno myląco podobne słowa, jak i rozwiązania graficzne będzie nieuchronnie kojarzone z P., co narazi tę firmę na poważne straty materialne. W odpowiedzi na sprzeciw D. sp. j. podniosła zarzut, że jest on bezzasadny. Zdaniem spółki, udzielenie prawa ochronnego przez UP RP na sporny znak towarowy nie stoi w sprzeczności z obowiązującym prawem lub zasadami współżycia społecznego. Nie jest on bowiem podobny do żadnego ze znaków towarowych zarejestrowanych na rzecz P. w takim stopniu, że w zwykłych warunkach obrotu mógłby wprowadzić w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów tego samego rodzaju, należących do klasy towarowej 32. W szczególności błędne jest porównywanie podobieństw oznaczeń PEPSI-COLA z kilku znaków towarowych z grupy znaków PEPSI z wyrazami: LEPSI, COLA, które nie stanowią samoistnego znaku towarowego, lecz wyjęte są z jednego wieloelementowego znaku - etykiety. W ocenie spółki, sporny znak porównywany całościowo - w płaszczyznach: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej – w niczym nie jest podobny do znaków PEPSI R-121899, R-108143 czy też PEPSI-COLA R-29243. Jest to bowiem znak z grupy znaków d., przeznaczony do oznaczania w tej grupie napojów COLA, który został połączony ze znakiem słownym, stanowiącym dla niego slogan reklamowy – "a może my jesteśmy dla ciebie lepsi". Nadto wyrazy LEPSI i COLA samodzielnie występują jeszcze w dwóch znakach spółki - chronionych wcześniej niż omawiany sporny znak i dotychczas niekwestionowanych, a mianowicie w słownym znaku towarowym "a może my jesteśmy dla ciebie lepsi" R-147031 oraz w znaku stanowiącym etykietę "cola" R-140885. Spółka podniosła też, iż posiada szereg znaków towarowych zarejestrowanych na swoją rzecz lub zgłoszonych do rejestracji. Spośród tych znaków logo firmy D. ma łącznie 16 znaków. Znaki te stanowią potwierdzenie dążenia do budowania na polskim rynku własnej renomy firmy D., która jest od dziesięciu lat jednym z czołowych producentów napojów bezalkoholowych. Nie znajduje więc uzasadnienia przypisywanie jej zamiaru wykorzystywania renomy firmy P. do sprzedaży własnych towarów. Decyzją z dnia [...] czerwca 2006 r. UP RP, działając w trybie postępowania spornego "po rozpoznaniu (...) sprawy o unieważnienie prawa ochronnego (...)" udzielonego na sporny znak, na podstawie art. 246 i 247 ust. 2 p.w.p. oraz art. 9 ust. 1 pkt 1 i art. 8 pkt 1 u.z.t. w związku z art. 315 ust. 1 i 3 p.w.p., oddalił ww. sprzeciw firmy P.. W kontekście zarzutu naruszenia art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. organ wskazał, iż dla wypełnienia dyspozycji ww. przepisu konieczne jest spełnienie łącznie następujących przesłanek: - jednorodzajowość towarów i usług, do oznaczania których znaki te są przeznaczone, - podobieństwo znaków towarowych. Konsekwencją występującego podobieństwa towarów i znaków jest niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów i usług oznaczonych tymi znakami. Jednakże nie każde podobieństwo pomiędzy znakami powoduje niedopuszczalność rejestracji znaku towarowego, lecz tylko podobieństwo, które mogłoby wprowadzać odbiorców w błąd. W niniejszej sprawie UP RP uznał, że oznaczenia są na tyle zróżnicowane, iż nie zachodzi niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów. Do takiego wniosku organ doszedł po dokonaniu oceny porównawczej spornego znaku towarowego oraz znaków towarowych sprzeciwiającego: PEPSI R- 121899, PEPSI R-108143 oraz PEPSI-COLA R-29243. Podkreślił przy tym, że oznaczenia powinny być oceniane jako całość, gdyż sama powtarzalność wyodrębnionych elementów lub zbieżność członów oznaczeń nie musi determinować stworzenia ryzyka wprowadzenia w błąd. Mając na uwadze całościową ocenę znaku towarowego, należy zwrócić uwagę na proporcje w sile odróżniającej poszczególnych elementów, a także ich oryginalność, miejsce w znaku i kontekst w jakim poszczególne elementy zostały użyte. Dokonanie oceny porównawczej powinno odbywać się na różnych płaszczyznach postrzegania, mając na uwadze jednocześnie ogólne wrażenie, jakie znaki wywierają na odbiorcy oraz znajomość znaku. Odnosząc się do tej ostatniej kwestii, organ stwierdził, że nie budzi wątpliwości duża znajomość znaków towarowych PEPSI, które są łatwo rozpoznawalne. Im bardziej znak towarowy jest znany, tym większe jest prawdopodobieństwo pomylenia znaków. Według UP RP, dominującymi elementami przeciwstawionych znaków są elementy słowne: w znaku spornym – wyraz "dodoni", a w znakach sprzeciwiającego - wyraz "pepsi". Przeciętny odbiorca postrzegając znak sporny w pierwszej kolejności zapewne dostrzeże wyraz "dodoni" oraz - wyeksponowany z uwagi na wielkość czcionki - wyraz "lepsi" stanowiący część sloganu reklamowego. Zdaniem organu, dominujący wyraz "dodoni" nie sposób uznać za podobny do jakiegokolwiek elementu znaków PEPSI. Analizując rolę jaką pełnią inne elementy słowne w znaku spornym, organ stwierdził, iż wyraz "lepsi" nie występuje w sąsiedztwie wyrazu "cola". Został on bowiem użyty w zupełnie innym kontekście. Mianowicie jako część zdania: "A może my jesteśmy lepsi". Wyraz "lepsi" posiada określone znaczenie, bez trudu zrozumiałe dla odbiorcy; nie jest więc fantazyjnym wyrazem. Organ nie podzielił także poglądu P., iż w spornym znaku występuje "zbitka słów": lepsi cola. Wyraz "cola" znajduje się w dolnej części znaku towarowego i stanowi nazwę rodzajową napoju. Określenia takiego nie może zmonopolizować żaden z producentów napojów typu cola, gdyż przysługuje ono wszystkim podmiotom działającym na rynku. W kwestii sloganów reklamowych, organ podniósł, że nie utrwalają się w pamięci odbiorcy, jeżeli nie są szczególnie charakterystyczne. Wprawdzie zaaprobował stanowisko P., że odbiorca zachowuje w pamięci jedynie ogólny wygląd znaku, jednakże wskazał, iż wnosząca sprzeciw nie wyjaśniła, dlaczego odbiorcy ma utkwić akurat w pamięci wyraz informacyjny "cola" oraz ostatni wyraz sloganu - "lepsi". Powołując się na prezentowane w judykaturze stanowisko dotyczące postrzegania przeciętnego konsumenta jako osoby należycie i dobrze poinformowanej, należycie uważnej i ostrożnej; świadomie poszukującej właściwego towaru i świadomie wybierającej pomiędzy oferowanymi przez sprzedawców markami, organ stwierdził, że przeciwstawione znaki różnią się w sposób wyraźny na płaszczyźnie wizualnej. Zarówno wyeksponowane, jak i niewyeksponowane elementy słowne znaku spornego nie mają swych odpowiedników w znakach sprzeciwiającej się P.. Wybranie elementu spornego znaku i porównywanie go bez uwzględnienia jego kontekstu i charakteru jest sprzeczne z zasadami oceny podobieństwa. Wyraz "lepsi", abstrahując od charakteru jaki odgrywa, ma inne brzmienie fonetyczne od wyrazu "pepsi". O ile bowiem wyraz "pepsi" odczytywany jest twardo, bez uwzględnienia zasad wymowy ustalonych w języku polskim, to wyraz "lepsi" odczytywany jest zgodnie z tymi zasadami. Kontekst, w jakim zostały użyte elementy spornego znaku, eliminuje możliwość werbalnej prezentacji towaru jako "lepsi cola", która byłaby sprzeczna z postacią zarejestrowanego znaku towarowego. UP RP nie dostrzegł również podobieństwa porównując elementy graficzne przeciwstawnych znaków. W znaku spornym stanowiący tło wizerunek planety oraz innych ciał niebieskich tworzy fantazyjny obraz kosmosu. Skojarzeń takich nie nasuwa będące elementem graficznym znaków PEPSI koło, określone w oświadczeniu zastępcy sekretarza generalnego firmy P. p. E. B. jako koło składające się z trzech pól. Postrzeganie przedmiotowego elementu jako kuli ziemskiej należy uznać, zdaniem organu, za nadinterpretację; zwłaszcza że z uwagi na ogromną ilość podstawowych figur geometrycznych jako elementów w znakach towarowych, to nie ich kształt determinuje podobieństwo oznaczeń, lecz sposób ich wypełnienia. Organ nie podzielił także stanowiska P. odnośnie podobieństwa znaczeniowego przeciwstawionych znaków. Wyraz "pepsi" jest bowiem wyrazem typowo fantazyjnym pozbawionym jakiegokolwiek znaczenia, podobnie jak wyraz "dodoni". Natomiast wszystkie elementy ww. sloganu mają swoje określone znaczenie i funkcje w zdaniu. Reasumując, UP RP uznał, iż przeciwstawione znaki, oceniane jako całość, są na tyle zróżnicowane, że wywierają odmienne wrażenie na odbiorcach, a tym samym nie są podobne w takim stopniu, który prowadziłby do następstw określonych w art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. Bezsporna identyczność towarów - z uwagi na brak podobieństwa oznaczeń - nie ma wpływu na stwierdzenie naruszenia powyższego przepisu. Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia przepisu art. 8 pkt 1 u.z.t. (zakazującego rejestracji znaku sprzecznego z obowiązującym prawem lub zasadami współżycia społecznego), organ wskazał na wypracowane przez literaturę i orzecznictwo kryteria renomy znaku towarowego, która wiąże się z ustaloną wśród zróżnicowanej klienteli opinią o cechach towaru oznakowanego. Renoma oznacza atrakcyjną wartość reklamową znaku, ogół pozytywnych wyobrażeń konsumentów o oznaczonych nim wyrobach. W tej sprawie organ uznał – mając w szczególności na uwadze materiały na temat intensywnej reklamy udowodnionej w raporcie Znaki towarowe PEPSI w reklamach (...), rankingu najlepiej rozpoznawalnych marek klasyfikującego PEPSI na trzynastym miejscu w kraju, publikacji książkowych poświęconych tematyce sławnych marek oraz sponsoringu wielu imprez sportowych najwyższej rangi – przeciwstawione spornemu znakowi znaki towarowe P. za renomowane. W tej kwestii nie było zresztą sporu między stronami. Według organu, nie można uznać działania uprawnionej spółki za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, który to zarzut P. łączy z czerpaniem uprawnionej z cudzej renomy. Sporny znak towarowy nie jest bowiem adaptacją znaków strony sprzeciwiającej, tj. PEPSI i PEPSI–COLA, nie budzi skojarzenia z ww. znakami, nie jest kopią tych znaków, ani też nie wykorzystuje ich oryginalnej stylistyki graficznej. Skoro znaki nie są podobne w rozumieniu art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t., to nie mógł być naruszony przy rejestracji przepis art. 8 pkt 1 tej ustawy. Wobec kolejnej zmiany podmiotowej po stronie uprawnionego do spornego znaku, UP RP na mocy decyzji z dnia [...] czerwca 2006 r. znak [...] wykreślił wpis o brzmieniu: D. R. G., M. G., M. G. Spółka Jawna i dokonał wpisu o brzmieniu: D. S.A., K. (dalej D. SA). Na powyższą decyzję UP RP z [...] czerwca 2006 r. P. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonego rozstrzygnięcia i zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych. Skarżąca zarzuciła organowi naruszenie przepisów postępowania - art. 7, 8 i 77 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego (dalej k.p.a.) oraz prawa materialnego, a mianowicie art. 8 pkt 1 i art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. poprzez błędne przyjęcie, że sporny znak towarowy nie jest podobny do znaków skarżącej, a co za tym idzie brak jest złej wiary po stronie uprawnionego z rejestracji. Powyższe naruszenia miały wpływ na wynik sprawy. W odniesieniu do naruszenia art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. skarżąca odwołała się do poglądów doktryny i judykatury, w myśl których, badając podobieństwo oznaczeń przeciwstawionych znaków towarowych w oparciu o kryterium wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów, należy uwzględnić ogólne wrażenie jakie porównywane oznaczenia wywierają na odbiorcę, dla którego decydujące znaczenie mają zbiorcze i zbieżne elementy porównywanych oznaczeń, a w jego pamięci zachowuje się jedynie ogólny zarys poszukiwanego oznaczenia. Według skarżącej, UP RP "dokonał w fachowy sposób szczegółowej analizy różnic pomiędzy (...) znakami". Tymczasem ocena ta winna być dokonana z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy, a nie fachowca. W ocenie skarżącej, sporny znak jest wizualnie podobny do przeciwstawionych znaków towarowych skarżącego. Nie podzielając analizy porównawczej organu, przedstawionej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, skarżąca podkreśliła, że porównania znaków nie będzie dokonywał fachowiec, tylko przeciętny nabywca, którego uwagę przyciągną zbieżne elementy oznaczeń, a mianowicie elementy słowne (PEPSI/LEPSI) i graficzne (element kuli/koła, podobna niebieska kolorystyka znaku towarowego PEPSI R-121899 oraz chronionego z późniejszym pierwszeństwem spornego znaku R-148985). Zatem przeciętny nabywca pominie różnice pomiędzy tymi znakami, zwłaszcza, że napoje z klasy 32 należą do tzw. towarów powszechnego użytku i są masowo nabywane, bez zbytniej uwagi i analizy znaku. Nabywca tego towaru zachowuje w pamięci (w takich okolicznościach zakupu) jedynie ogólny zarys oznaczenia, przez co stosunkowo łatwo może być wprowadzony w błąd. Analizując podobieństwo należało w tej sprawie wziąć pod uwagę łącznie elementy dotyczące podobieństwa towarów i samych oznaczeń porównywanych znaków towarowych, a to: • identyczność towarów (wody mineralne i gazowane oraz inne napoje bezalkoholowe, napoje owocowe i soki owocowe, syropy i inne preparaty do przygotowywania napojów - m.in. w znaku PEPSI R-121899; napoje bezalkoholowe, woda mineralna, woda gazowana, napoje z soków, soki owocowe w spornym znaku towarowym), • rodzaj towarów (artykuły spożywcze, przy których najczęściej odbiorca nie analizuje bliżej znaku i może być stosunkowo łatwo wprowadzony w błąd), • ocena z punktu przeciętnego nabywcy (ogólne wrażenie, jakie porównywane oznaczenia wywierają na nabywcy, pod kątem zbieżnych elementów tych znaków), • renoma znaków PEPSI, PEPSI COLA (zgodnie z doktryną i orzecznictwem niebezpieczeństwo mylenia znaków jest tym większe, im bardziej znany jest znak, z tego względu, że pamięć odbiorców kieruje się szczególnie łatwo ku znakom dobrze znanym na rynku). Zdaniem skarżącej, w zaskarżonej decyzji "zabrakło analizy podobieństwa przy łącznym spełnieniu wszystkich powyższych przesłanek". Organ ocenił podobieństwo, analizując rozłącznie podobieństwo oznaczeń oraz renomę znaków towarowych, a pozostałe przesłanki pominął. W szczególności nie uwzględnił zasady, że im większa zdolność odróżniania (pierwotna lub wtórna), im bardziej znany jest znak towarowy, tym większy zakres ochrony i tym łatwiej przyjąć, że zachodzi podobieństwo obydwu znaków towarowych. Nawiązując do naruszenia przepisu art. 8 pkt 1 u.z.t. skarżąca podniosła, iż wykreowanie i utrzymanie renomy znaków towarowych PEPSI-COLA i PEPSI wymagało od P. poniesienia znacznych kosztów finansowych na reklamę i promocję znaków. Dlatego też "siła atrakcyjna tych znaków jest bardzo wysoka". Sławne znaki towarowe powinny korzystać z szerszej ochrony. Siła atrakcyjna znaku rodzi nie tylko pozytywne, ale i "negatywne aspekty dla uprawnionego". Atrakcyjną siłę wypromowanego oznaczenia dostrzegają bowiem nieuczciwi konkurenci, którzy posiłkują się cudzymi, sprawdzonymi pomysłami w celu zdobycia nabywców dla swoich towarów. Uprawniony z rejestracji spornego znaku zgłosił do ochrony znak towarowy nawiązujący do renomowanych znaków towarowych, mając możliwość wyboru znaku, który nie wzbudzałby żadnych wątpliwości co do zachowania uprawnionego. Odnośnie naruszenia przepisów proceduralnych, tj. art. 7, 8 i 77 § 1 k.p.a. skarżąca zarzuciła organowi niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, nierozważenie podnoszonych przez nią argumentów oraz pominięcie szeregu istotnych dla sprawy okoliczności. W odpowiedzi na skargę UP RP wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Zdaniem organu, podniesiono w decyzji konieczność oceny podobieństwa oznaczeń z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy, zaznaczając, iż w myśl stanowiska doktryny i orzecznictwa, zastosować należy model nabywcy uważnego, rozsądnego i świadomego swoich wyborów. Przyjęcie natomiast wzorca nabywcy zapominającego i nierozgarniętego może być niesłuszne, a nawet krzywdzące. Do modelu przeciętnego nabywcy należy odnieść kryteria dotyczące świadomego konsumenta, tj. przeciętnie uważnego i przeciętnie podejrzliwego. Organ zwrócił również uwagę, iż nawet jeśli napoje bezalkoholowe nabywa się "bez zbytniej uwagi", to towary tego typu coraz częściej są kupowane w sklepach samoobsługowych, gdzie przeciętny nabywca może dokładnie obejrzeć towar, biorąc go do ręki. Poza tym nie zawsze podobieństwo wybranego elementu prowadzi do pomylenia znaku. Dlatego znak towarowy należy oceniać jako całość. Organ wskazał, iż skoro jego zdaniem porównywane znaki nie są podobne (a więc się różnią), to musiał takie stanowisko uzasadnić. W celu stwierdzenia, jakie wrażenie wywołuje znak na odbiorcy i jak odbierany jest znak postrzegany jako całość, poczynił ustalenia, które elementy w znaku mają charakter dominujący, jakie są "proporcje w sile odróżniającej poszczególnych elementów, a także jaka jest ich oryginalność, rozmiar i miejsce znaku". W tym kontekście zarzut "dokonania analizy różnic" jest nieunikniony, gdyż służy wyjaśnieniu zapadłego rozstrzygnięcia. W sprawie została też uwzględniona zasada, że im większa zdolność odróżniania i im bardziej znany jest znak towarowy, tym większa możliwość pomylenia znaków. Jednak rozpatrując podobieństwo przedmiotowych znaków towarowych na wszystkich płaszczyznach jego postrzegania, organ nie miał wątpliwości, że porównywane znaki nie są podobne. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, sąd administracyjny bada akty lub czynności z zakresu administracji publicznej pod kątem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, a nie według przesłanek celowości czy słuszności. Ponadto w świetle art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga podlega oddaleniu, gdyż – w ocenie Sądu – zaskarżona decyzja, analizowana stosownie do wymienionych kryteriów kontroli sądowej, nie narusza prawa. W działaniu organu Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno gdy idzie o ustalenie i wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, jak i o sposób zastosowania do jego oceny przepisów prawa. W uzasadnieniu decyzji, które odpowiada wymogom art. 107 § 3 k.p.a., organ podał przesłanki podjętego rozstrzygnięcia. Przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca i odnosi się do wszystkich istotnych w sprawie okoliczności. Brak jest zatem podstaw do stawiania organowi zarzutu naruszenia przepisów postępowania, które mogłoby mieć wpływ na sposób załatwienia sprawy. Zresztą strona skarżąca podnosząc naruszenie przepisów art. 78 i 77 § 1 k.p.a. w istocie tylko nawiązuje do treści tych przepisów i nie precyzuje na czym konkretnie miałoby polegać naruszenie przez organ objętych tymi przepisami wymogów postępowania administracyjnego (por. str. 5 skargi). Ustawa Prawo własności przemysłowej (p.w.p.) przesądziła o tym, że sprzeciw wobec prawomocnej decyzji organu o udzieleniu patentu, prawa ochronnego lub prawa z rejestracji, o którym mowa w art. 246 tej ustawy, może wnieść każdy, jeżeli zachowa 6-miesięczny termin od opublikowania informacji o udzieleniu tego prawa. Uprawnienie wniesienia sprzeciwu – ze względu na szerokość jego zakreślenia ("każdy może wnieść umotywowany sprzeciw ..."), nie jest zatem ograniczone obowiązkiem wykazania po stronie wnoszącego interesu prawnego w tym względzie (por. T. Żyznowski Niektóre aspekty drogi sądowej w sprawach z zakresu własności przemysłowej – PS 2002/9/3, t. 1). Także w razie przekazania sprawy przez organ do rozstrzygnięcia w postępowaniu spornym – na skutek zarzutu uprawnionego o bezzasadności sprzeciwu (por. art. 247, ust. 1 i 2 p.w.p.) , wnioskodawca nadal nie musi wykazywać swojego interesu prawnego (por. R. Skubisz Prawo własności przemysłowej charakterystyka ogólna – PiP 2002/3/3, t. 1). Stosownie do art. 147 ust. 1 p.w.p. UP wydaje decyzję o udzieleniu prawa ochronnego, jeżeli nie stwierdzi braku ustawowych warunków wymaganych do uzyskania prawa ochronnego na znak towarowy. Z kolei według art. 315 ust. 1 i 3 p.w.p., prawa w zakresie m.in. znaków towarowych, istniejące w dniu wejścia w życie ustawy pozostają w mocy (ust. 1); jednak ustawowe warunki wymagane do uzyskania prawa ochronnego albo prawa z rejestracji ocenia się według przepisów obowiązujących w dniu zgłoszenia znaku towarowego (ust. 2). Oznacza to, że zdolność ochronna znaków towarowych zgłoszonych do rejestracji przed wejściem w życie ustawy p.w.p. (to jest przed 22 sierpnia 2001 r.) podlega ocenie na podstawie przepisów dotychczasowych (z daty zgłoszenia). W sprawie niniejszej sporny znak towarowy słowno-graficzny dodoni A MOŻE MY JESTEŚMY DLA CIEBIE LEPSI COLA został zgłoszony do ochrony [...] marca 2000 r., a więc pod rządami ww. ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (u.z.t.). Zatem prawną płaszczyzną oceny zdolności ochronnej tego znaku (ustawowych warunków wymaganych do uzyskania prawa ochronnego) są – jak słusznie przyjął organ w zaskarżonej decyzji – przepisy tej ustawy; w kontekście zarzutów sprzeciwu są to przepisy art. 8 pkt 1 oraz art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. Organ uznał, że w sprawie nie zachodzą przesłanki uzasadniające unieważnienie prawa ochronnego na sporny znak towarowy. Według organu, mimo podobieństwa towarów oznaczanych znakami PEPSI, PEPSI COLA oraz dodoni A MOŻE MY JESTEŚMY DLA CIEBIE LEPSI COLA, oznaczenia tych towarów nie są na tyle podobne, aby mogły wprowadzić odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów. W ocenie Sądu stanowisko to nie nasuwa zastrzeżeń z następujących powodów: Przesłankę unieważnienia spornego znaku towarowego dodoni A MOŻE MY JESTEŚMY DLA CIEBIE LEPSI COLA skarżąca wywodzi ze świadomego – jej zdaniem – nawiązania tego znaku do jej sławnych znaków z grupy PEPSI, PEPSI–COLA, obliczonego na wykorzystanie ich renomy skutkiem mylącego podobieństwa. Czyni to na płaszczyźnie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 u.z.t, stanowiącego o niedopuszczalności rejestracji znaku, który jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego oraz art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t., przewidującego niedopuszczalność rejestracji znaku dla towarów tego samego rodzaju, jeżeli jest on podobny w takim stopniu do znaku towarowego zarejestrowanego na rzecz innego przedsiębiorstwa, że w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego mógłby wprowadzić w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. Zatem mylące podobieństwo jest dla strony skarżącej punktem wyjścia do kwestionowania decyzji UP RP o udzieleniu prawa ochronnego na sporny znak, zarówno w kontekście naruszenia przez ten organ art. 8 pkt 1 u.z.t., jak i art. 9 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. W tych warunkach rozstrzygnięcie o tym zarzucie determinuje ocenę prawidłowości zaskarżonej decyzji w obu ww. płaszczyznach prawnych, na jakich strona skarżąca ją podważa. Dla niniejszych wywodów ma to takie znaczenie, że wykazanie zasadności ustaleń organu, który nie dopatrzył się w spornym znaku podobieństwa mylącego do oznaczeń towarów firmowanych przez P. przesądza o bezzasadności obu zarzutów strony skarżącej pod adresem decyzji organu z [...] października 2003 r., a więc zarówno o bezzasadności zarzutu wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów, jak i sprzeczności rejestracji z zasadami współżycia społecznego. Dlatego w pierwszym rzędzie należy odnieść się do argumentów skargi sformułowanych na tle ustaleń organu w zakresie braku mylącego podobieństwa (możliwości wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów), skoro rozstrzygnięcie o tym zarzucie przesądza o ocenie całości sprawy, a więc i o zarzucie naruszenia zasad współżycia społecznego, który to zarzut ma źródło w upatrywaniu przez stronę ich naruszenia w działaniu spółki D. wyrażającym się w rejestracji i oznaczaniu wytwarzanych towarów myląco podobnym znakiem. Ocena zaskarżonej decyzji w kwestii podobieństwa objętych sporem oznaczeń jednorodzajowych (bezsporne) towarów, wytwarzanych przez strony, jest w tych okolicznościach sprawy rzeczy pierwszorzędną, gdyż uznanie, że oznaczenia nie są podobne w rozumieniu art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. czyni bezzasadnym również zarzut naruszenia zasad współżycia społecznego (art. 8 pkt 1 u.z.t.) postawiony tej spółce na tej samej podstawie. W tym sensie prawidłowo organ zauważył w zaskarżonej decyzji, powołując się na orzecznictwo sądowe (por. str. 9 i nast.), że nie można stawiać zarzutu kolizji z czyimś prawem podmiotowym do znaku, jeżeli ustalono, że nie może być mowy o wprowadzaniu odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów; skoro znaki nie są podobne w rozumieniu art. 9 ust. 1 pkt 1, to nie mógł być naruszony przy rejestracji przepis art. 8 pkt 1 u.z.t. Uwagi te organ poprzedził ustaleniem braku podstaw do uznania działania uprawnionej spółki D. za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (akcentując, że nie chodzi tu wyłącznie o sprzeczność z tymi zasadami samego znaku, lecz także o sprzeczność z nimi określonych działań zgłaszającego i ich zamierzonego skutku), skoro dowiedziono, że sporny znak nie jest adaptacją znaków PEPSI, PEPSI–COLA, nie budzi z nimi skojarzenia, nie jest ich kopią, ani nie wykorzystuje ich oryginalnej stylistyki graficznej, przez co korzystanie z prawa ochronnego do tego znaku nie narusza praw strony skarżącej. Uznając wzmiankowane zapatrywania organu za uzasadnione w świetle prawidłowo ustalonego stanu faktycznego sprawy oraz mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa, nie można zgodzić się z zarzutem skargi naruszenia przez organ ww. przepisów art. 8 pkt 1 i 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. przez przyjęcie, że sporny znak nie jest podobny do znaków strony skarżącej, a co za tym idzie brak po stronie uprawionej z jego rejestracji spółki D. złej wiary. Przede wszystkim niczym niepotwierdzone jest twierdzenie skarżącej P. (por. strona 4 skargi), iż w zaskarżonej decyzji zabrakło analizy podobieństwa (spornego znaku i znaków strony skarżącej), przy łącznym spełnieniu istotnych w tym względzie elementów, a to identyczności i rodzaju towarów, oceny oznaczeń z punktu przeciętnego nabywcy oraz renomy znaków PEPSI, PEPSI COLA. W kontekście uzasadnienia zaskarżonej decyzji, argumentacja ta ma wyłącznie polemiczny charakter, bowiem organ uwzględnił w motywach podjętego rozstrzygnięcia wszystkie istotne elementy analizy podobieństwa oznaczeń oraz zasady tej analizy wypracowane przez doktrynę i orzecznictwo, w tym zasadę, że im większa zdolność odróżniania, im bardziej znany jest znak towarowy, tym większy zakres ochrony i tym łatwiej przyjąć, że zachodzi podobieństwo obydwu znaków. Rozważania na ten temat znajdują się na str. 4 i nast. decyzji. M.in. organ na str. 7 decyzji stwierdził, że "bezsporna identyczność towarów, z uwagi na brak podobieństwa oznaczeń, nie ma wpływu na stwierdzenie naruszenia powyższego przepisu" (chodzi o art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t.), w którego kontekście "należy stwierdzić, że im bardziej znak towarowy jest znany, tym większe jest prawdopodobieństwo pomylenia znaków" (str. 5 decyzji). Na stronie 5 i nast. decyzji organ poddał analizie poszczególne elementy oznaczeń, stwierdzając m.in., że "zarówno wyeksponowane, jak i niewyeksponowane elementy znaku spornego, nie mają swych odpowiedników w znakach sprzeciwiającego" (P.), natomiast na str. 7 i nast. decyzji uznał, że "przeciwstawione znaki towarowe: PEPSI (...) i PEPSI-COLA są znakami renomowanymi", jak również wskazał na wynikające z tego konsekwencje funkcjonowania tych znaków na rynku. Organ miał też na uwadze ocenę znaku z punktu widzenia przeciętnego nabywcy towaru, jako m.in. osoby świadomie poszukującej właściwego towaru i świadomie wybierającej między oferowanymi markami oraz okoliczności zakupu (str. 6 i nast. decyzji). Z motywów rozstrzygnięcia wynika łączna ocena wszystkich elementów podobieństwa. Fakt, że w wyniku analizy podobieństwa porównywanych oznaczeń organ doszedł do odmiennych wniosków, niż widziałaby to strona skarżąca, nie uzasadnia sam w sobie zarzutu naruszenia prawa materialnego, skoro wnioski te zostały należycie umotywowane pod względem faktycznoprawnym oraz zostały poparte prawidłową interpretacją przepisów, w świetle których sprawę rozpatrywano. W szczególności za znak towarowy, który jest związkiem oznaczenia i towaru, uznaje się każdy znak, który wskazuje na towary określonych osób i posiada właściwości odróżniające względem podobnych, czy też tego samego rodzaju, towarów innych osób. Dystynktywna funkcja znaków towarowych, jako służąca wyodrębnieniu towarów opatrzonych znakiem spośród ogółu towarów danego rodzaju oznaczonych odmiennie (bądź anonimowych), przesądza o ochronie prawnej znaku. Przedmiotem unormowania w art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. jest kolizja praw jako przeszkoda rejestracji. Przepis ten zakazuje rejestracji znaku skutkującej powstaniem prawa, którego zakres pokrywałby się z zakresem prawa już nabytego. O kolizji praw decyduje podobieństwo znaków i towarów, dla których zostały zastrzeżone - stwarzające możliwość (niebezpieczeństwo) wprowadzenia w błąd co do pochodzenia towarów wówczas, gdy sprzyja mylnemu w tym względzie wyobrażeniu odbiorcy. Podobieństwo towarów jest w tej sprawie poza sporem. Chodzi o towary jednego rodzaju (napoje bezalkoholowe typu cola – z klasy 32), o takim samym przeznaczeniu i warunkach zbytu. Spór sprowadza się do odmiennej oceny podobieństwa użytych do ich oznaczenia znaków, przy czym w okolicznościach sprawy ma oparcie w ww. art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. stanowisko organu, który nie dopatrzył się w spornym znaku podobieństwa do przeciwstawionych mu znaków PEPSI, PEPSI–COLA, o jakim mowa w tym przepisie, zasadnie akcentując, że nie każde podobieństwo pomiędzy znakami powoduje niedopuszczalność rejestracji, lecz tylko podobieństwo w takim stopniu, które mogłoby wprowadzać odbiorców w błąd. Następnie organ prawidłowo wywiódł, w oparciu o analizowany materiał dowodowy, brak takiego podobieństwa w spornym znaku. Na tle zarzutów skargi w tym zakresie, należy przyznać stronie skarżącej rację, gdy wskazując (przez odwołanie się do poglądów doktryny i orzecznictwa) na konieczność oceny podobieństwa oznaczeń z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy (konsumenta) towarów, w zwykłych warunkach obrotu, twierdzi, że dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy porównywanych oznaczeń, przy czym należy uwzględnić ogólne wrażenie jakie wywierają one na odbiorcę, który z reguły spostrzega i zachowuje w pamięci jedynie ogólny zarys poszukiwanego oznaczenia. Jednak z treści zaskarżonej decyzji nie wynika, żeby te zasady zostały przez organ w tej sprawie pominięte. M.in. na stronie 4 decyzji organ podał, że "zgodnie z ustaloną praktyką oraz orzecznictwem oznaczenia powinny być ocenione jako całość, gdyż sama powtarzalność wyodrębnionych elementów lub zbieżność członów oznaczeń nie musi determinować stworzenia ryzyka wprowadzenia w błąd", jak również, że przy ocenie porównawczej (na różnych płaszczyznach postrzegania) należy mieć na uwadze "ogólne wrażenie jakie znaki wywierają na odbiorcy oraz znajomość znaku". W kontekście tychże założeń oceny podobieństwa, organ przeprowadził następnie analizę poszczególnych elementów porównywanych znaków. Odrzucając pogląd o ich podobieństwie, doszedł m.in. do wniosku, że dominującymi elementami w tych znakach są elementy słowne. W spornym znaku jest to przede wszystkim element słowny "DODONI" – niepodobny do jakiegokolwiek elementu znaków PEPSI, PEPSI–COLA, w których dominującym elementem jest z kolei wyraz "PEPSI". Wskazywany przez wnoszącą sprzeciw wyraz "LEPSI" nie występuje w spornym znaku w sąsiedztwie wyrazu "COLA" – został, jako cześć zdania "a może my jesteśmy dla ciebie lepsi", użyty w innym kontekście i posiada określone znaczenie, zrozumiałe dla odbiorcy (por. str. 5 i nast. zaskarżonej decyzji). Takiego działania organu nie można uznać za naruszające zasady badania podobieństwa znaków w świetle art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. z powodu dokonania analizy różnic, skoro miało to służyć ustaleniu, jakie wrażenie sporny znak wywołuje na odbiorcy i jak jest postrzegany jako całość w kontekście oznaczeń znaków mu przeciwstawionych. Ustaloną regułą jest, że podobieństwo znaków ocenia się według cech wspólnych, a nie według występujących różnic. Istnienie różnic nie wyklucza bowiem podobieństwa. Jednak gdy różnice są dominujące, przy braku – jak w tej sprawie - elementów jednoznacznie wspólnych porównywanym oznaczeniom, ryzyko pomyłki co do pochodzenia towarów, która byłaby skutkiem podobieństwa znaków, nie występuje. Zatem sprawdzenie podobieństwa powinno w każdym przypadku prowadzić do obiektywnego bilansu podobieństw i różnic na wszystkich płaszczyznach badania znaku słowno-graficznego, to jest fonetycznej, wizualnej i znaczeniowej. Sumę tych podobieństw i różnic należy odnieść do przeciętnej uwagi rozsądnego kupującego (por. U. Promińska - Ustawa o znakach towarowych. Komentarz, Wydawnictwa Prawnicze PWN, Warszawa 1998, str. 40 i nast.). Zdaniem Sądu organ wywiązał się z tak zakreślonych wymogów badania podobieństwa objętych sporem oznaczeń, wykazując jego brak na ww. trzech płaszczyznach badania. Przytoczona w części wstępnej uzasadnienia argumentacja organu na ten temat jest wyczerpująca i nie ma potrzeby jej powtarzania. Można natomiast dodać, że podobieństwo znaków słownych wynika w pierwszym rzędzie z użycia tych samych liter do budowy porównywanych oznaczeń; istotna też jest forma i kolor użytych czcionek, umieszczenie słowa pośród innych elementów towarzyszących, liczba słów bądź liter w ogóle oraz słów bądź liter takich samych, ich kształt, układ, kolor, sposób nakreślenia czcionki i charakter użytego pisma. Przy podobieństwie fonetycznym znaku słownego należy brać pod uwagę w szczególności liczbę sylab i liter oraz brzmienie sylab, a przy znaczeniowym - przekaz znaku. Znaki graficzne zgodnie ze swoją naturą porównywane są zwłaszcza w płaszczyźnie wizualnej, przy czym decydujące jest tu ogólne wrażenie wzrokowe wynikające z podobieństw motywów, układu i rozmieszczenia rysunków, napisów oraz zestawienia barw. Szczególna forma wyrazu, jaką jest znak słowno-graficzny (należący do kategorii znaków kombinowanych) uzyskiwana jest skutkiem połączenia obu ww. rodzajów oznaczeń – słownego i graficznego. Znaki takie łączą w sobie, przez szczególne powiązanie, oznaczenie słowne z obrazowym (graficznym). Dla oceny podobieństwa takich znaków (dokonywanej według powyższych zasad) konieczne jest rozważenie podobieństwa wszystkich elementów porównywanych oznaczeń, z tym że decydujący charakter przypisuje się tu elementom słownym (por. J. Piotrowska Renomowane znaki towarowe i ich ochrona, C. H. Beck, Warszawa 2001, str. 139 oraz R. Skubisz Prawo znaków towarowych. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze, Warszawa 1997, str. 93 i nast.). Zatem podobieństwo spornego znaku słowno-graficznego A MOŻE MY JESTEŚMY DLA CIEBIE LEPSI COLA do przeciwstawionych mu znaków PEPSI, PEPSI–COLA winno być oceniane odnośnie wszystkich elementów konfrontowanych oznaczeń, a więc zarówno składających się na warstwę słowną, jak i graficzną oznaczeń – we wszystkich ww. płaszczyznach badania podobieństwa. Pamiętać przy tym trzeba, że nie zawsze podobieństwo wybranego elementu prowadzić może do pomylenia znaku, który należy oceniać w całości i w pierwszym rzędzie na podstawie ogólnego wrażenia jakie wywołuje na odbiorcy. Innymi słowy porównując przeciwstawione znaki należy uwzględnić ich ogólne podobieństwo, niż przywiązywać wagę do ich drobnych nieistotnych różnic. Odbiorca/nabywca towaru kieruje się bowiem przewodnimi elementami oznaczeń, pomijając drobne rozbieżności. O ile w płaszczyźnie fonetycznej spornego znaku, szybkie wymawianie – przykładowo w reklamie radiowej, końcówki sloganu reklamowego dodoni A MOŻE MY JESTEŚMY DLA CIEBIE LEPSI COLA może powodować skojarzenie z wyrazami PEPSI–COLA, o tyle w warstwie wizualnej porównywanych oznaczeń możliwość podobnej konfuzji nie istnieje. Ta ostatnia okoliczność przesądza o zasadności podjętego w tej sprawie rozstrzygnięcia przez organ, gdyż mając m.in. na uwadze jednorodzajowość oznaczanych omawianymi oznaczeniami towarów, przeznaczenie, sposób dystrybucji i okoliczności, w jakich dochodzi do ich zakupu, zdolność odróżniająca porównywanych znaków tkwi nie w oryginalności brzmienia użytych w nich elementów słownych, ale w płaszczyźnie wizualnej postrzegania ich w całości oraz ogólnego wrażenia, jakie wywołują na odbiorcy. Zdaniem Sądu wymienione znaki w całościowym brzmieniu (a nie tylko wybranych, samodzielnie ocenianych słów) różnią się od siebie również w płaszczyźnie fonetycznej, zwłaszcza że z jednej strony mamy do czynienia z wielowyrazowym napisem – sloganem reklamowym przekazującym określoną treść (sporny znak), a z drugiej strony z oznaczeniem fantazyjnym – składającym się z dwóch wyrazów, w przypadku znaku PEPSI–COLA oraz z jednego wyrazu, w przypadku znaku PEPSI; przy czym grafika – zarówno porównywanych elementów słownych, jak i pozostałych elementów wyczerpujących stronę wizualną przeciwstawionych znaków jest odmienna (brak elementów jednoznacznie wspólnych, przykładowo przeniesionych do spornego znaku ze znaków firmy P.). Wprawdzie do przyjęcia podobieństwa oznaczeń wystarcza w zasadzie ich zbieżność na jednej płaszczyźnie, jednakże zbieżność taka może być na innych płaszczyznach utwierdzana albo przeciwnie neutralizowana (por. R. Skubisz w: jak wyżej, str. 91 oraz J. Piotrowska w: jak wyżej, str. 137). W tej sprawie brak podobieństwa oznaczeń w rozumieniu art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. na wizualnej płaszczyźnie porównania, całkowicie neutralizuje ewentualność ich zbieżności na płaszczyźnie fonetycznej. Zatem decydujące znaczenie należy przyznać ocenie porównywanych oznaczeń dokonywanej na płaszczyźnie wizualnej, a nie fonetycznej, co w ostatecznym wyniku tego porównania uzasadnia przyjęte przez organ w zaskarżonej decyzji stanowisko o braku podobieństwa spornego znaku towarowego do znaków strony wnoszącej sprzeciw od decyzji organu w tym względzie, w stopniu mogącym wprowadzać w błąd co do pochodzenia towarów. Przede wszystkim znak graficzny funkcję odróżniającą spełnia przez określony układ elementów, traktowany jako całość. Zmiana jednego, bądź nawet kilku elementów, zasadniczo nie prowadzi do zmiany formy prezentacji i nie wpływa na ocenę podobieństwa – jednakże tylko wówczas, gdy element istotnie odróżniający jest taki sam lub podobny, czyli w sumie zbieżny. Tymczasem w porównywanych oznaczeniach, takiego zbieżnego elementu istotnie odróżniającego nie ma. Strona skarżąca upatruje natomiast zbieżne elementy słowne w słowach "PEPSI" i "LEPSI", tworząc z nich w skardze zbitkę słów "PEPSI–LEPSI" (wcześniej w sprzeciwie wskazuje też grę słowną "LEPSI–COLA – PEPSI–COLA") oraz zbieżne elementy graficzne w elementach kuli/koła, jak również w podobnej kolorystyce porównywanych oznaczeń. Jednakże ta argumentacja nie podważa zasadności ustaleń organu, który oceniając oznaczenia jako całość we wszystkich płaszczyznach postrzegania, zasadnie wywiódł brak podobieństwa między porównywanymi znakami. W szczególności trzeba podkreślić, że słowo "LEPSI" – aczkolwiek wyeksponowane w oznaczeniu wielkością liter i centralnym położeniem, stanowi końcówkę napisu – sloganu reklamowego składającego się z wielu wyrazów – A MOŻE MY JESTEŚMY DLA CIEBIE LEPSI, poprzedzającego umiejscowiony niżej wyraz "COLA". Skarżąca na użytek prezentowanej w sprawie własnej koncepcji podobieństwa ww. oznaczeń wyodrębniła z tego napisu/sloganu jedno słowo "LEPSI" przeciwstawiając je słowu "PEPSI", co w takim układzie może tworzyć zbitkę słów "LEPSI-PEPSI" czy "PEPSI-LEPSI", sugerującą zbieżność elementu odróżniającego w porównywanych znakach. Jednakże zabieg ten jest sprzeczny z zasadą, że znaki należy rozpatrywać w całości, tak jak są postrzegane przez odbiorców. Zasada ta jest konsekwencją stwierdzenia, że wyraz wkomponowany w cały slogan lub zwrot sprawia na odbiorcy inne wrażenie niż samo, odosobnione słowo (por. J. Piotrowska w: jak wyżej, str. 134). Zatem nie można zwrotów/sloganów dzielić na poszczególne części (słowa) i podnosić podobieństwa jednej z nich do wyrazu z oznaczenia znaku przeciwstawionego, gdyż ocena podobieństwa nie oddaje wówczas rzeczywistej relacji między tymi znakami – tak jak to ma miejsce przy rozpatrywaniu znaków w całości, czyli w sposób w jaki postrzega je odbiorca; a więc obok, czy na tle innych elementów graficznych oznaczenia. Słusznie zauważył organ w zaskarżonej decyzji, że wybranie elementu spornego znaku i porównanie go bez uwzględnienia kontekstu (w jakim został użyty) jest sprzeczne z zasadami oceny podobieństwa. Wzmiankowane inne (dodatkowe) elementy muszą mieć jednak charakter na tyle oryginalny i odróżniający, by uzasadniały stwierdzenie, że znaki różnią się od siebie. Tak jest w tej sprawie. Prawidłowo organ uznał, że elementy graficzne odgrywające rolę tła (dla elementów słownych) wpływają na odmienne postrzeganie spornego znaku jako całości. Przede wszystkim zasadny jest pogląd organu, że w spornym znaku dobrze rozpoznawalny wizerunek planety oraz innych ciał niebieskich tworzy fantazyjny obraz kosmosu. Trzeba dodać, iż jest to obraz wyraźny – wywołujący jednoznaczne skojarzenia natury astronomicznej. Nie można tego powiedzieć o przeciwstawionych znakach PEPSI, gdzie koło/kula, jako istotny element tych znaków, jest figurą geometryczną składającą się z trzech pól w różnym kolorze (czerwony, biały, niebieski) i jeżeli budzi jakieś skojarzenie to raczej z kulą o abstrakcyjnym wyrazie, ewentualnie z kulą lub piłką (skutkiem operowania światłem w tle, element ten daje wrażenie ruchu), a nie z planetą – kulą ziemską, której rysunek w spornym znaku w żaden sposób nie odnosi się do rysunku koła/kuli w znakach przeciwstawionych. Nadto w znaku PEPSI-COLA element kuli w ogóle nie występuje. Przeciwstawione znaki firmy P. posługują się w graficznym przedstawieniu oszczędnymi środkami wyrazu – w sumie składają się z wzmiankowanego koła/kuli (w dwóch przedstawieniach – całościowym i fragmentarycznym), napisu PEPSI i niebieskiego tła w odcieniach (znak PEPSI-COLA zawiera tylko napis). Tymczasem w spornym znaku widzimy nagromadzenie różnorodnych elementów – dodatkowo w nieporównywalnej do znaków przeciwstawionych stylistyce graficznej i kolorystycznej, co nadaje całości zupełnie inny wizualnie charakter. Między innymi nieuprawnione, w realiach wizualnej strony spornego znaku, jest stwierdzenie strony skarżącej, która zbieżność elementów graficznych upatruje w podobnej niebieskiej kolorystyce porównywanych znaków PEPSI i spornego znaku. Otóż skarżąca pomija tu fakt, że wzmiankowany wyżej napis/slogan reklamowy A MOŻE MY JESTEŚMY DLA CIEBIE LEPSI COLA, łącznie z wyeksponowanym wyrazem "LEPSI", składa się z wyrazów, których litery mają kolor żółty. Kolor żółty w znakach PEPSI, PEPSI-COLA nie występuje. Zważywszy natomiast na wielowyrazowość tego napisu, ta niespotykana w przeciwstawionych znakach tonacja kolorystyczna rzuca się w oczy, zwłaszcza że poprzedza go składający się z dużych liter w kolorze czerwonym napis "DODONI" – wszystko to razem na tle rysunku planety z wyraźnie zaznaczonymi konturami kontynentów i rozgwieżdżonego nieba/kosmosu; tło w środkowej części oznaczenia przybiera kolor granatowo-czarny, którego brak w znakach przeciwstawionych. Te wszystkie elementy obce są znakom PEPSI, PEPSI-COLA, których stylistyka graficzna – oszczędna jak wzmiankowano w środkach wyrazu (na tle spornego znaku wręcz ascetyczna) oraz kolorystycznie różna, nie przystaje do spornego znaku. Nie stanowi on zatem odmiany znaku/znaków towarowych zarejestrowanych na rzecz firmy P.. W żadnym miejscu jego przedstawienia nie można powiedzieć, żeby przenosił, czy też uwidaczniał w swojej treści jakikolwiek oryginalny element znaków firmy P. lub nawiązywał do tych elementów w sposób, który wywoływałby ryzyko pomyłki. Grafika użytych w nim napisów, kształt i wielkość liter, ich stylizacja – całkowicie odmienna niż w napisach PEPSI, PEPSI-COLA, jak też kolorystyka i pozostałe niespotykane w przeciwstawionych znakach elementy, powodują – skutkiem tego nasilenia różnic - że sporny znak nie może być uznany za podobny do znaków skarżącej firmy P. w sposób, o którym mowa w art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. Podobieństwo wizualne (graficzne) wynika bowiem z użycia przynajmniej części tych samych liter do budowy porównywanego oznaczenia. Przy ocenie oznaczeń słownych bierze się pod uwagę formę i kolor czcionek słowa umieszczonego pośród elementów towarzyszących. W tej sytuacji zbieżność fonetyczna wyrazów "LEPSI-PEPSI" – czy "LEPSI-COLA – PEPSI-COLA" (przy wyżej sygnalizowanych zastrzeżeniach co do tworzenia takich zestawień – zbitek słownych), nie ma w sprawie znaczenia, skoro inna grafika oznaczeń nadaje spornemu znakowi odmienny, jednoznacznie odróżniający charakter. Wyklucza zatem podobieństwo tego znaku do znaków mu przeciwstawionych. Podobieństwo o jakim mowa w ww. przepisie art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. ma być bowiem tego rodzaju, aby w zwykłych warunkach obrotu mogło wprowadzać w błąd kupującego co do pochodzenia towaru. Chodzi przy tym o kupującego, który posiada zdolność oceny powszechnie spotykaną w realiach konkretnego rynku i dołoży przy kupnie staranności wymaganej przez elementarną ostrożność. Z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy (a nie fachowca, jak twierdzi skarżąca) oceny podobieństwa oznaczeń (podobieństwo towarów jest tu poza dyskusją) dokonał w tej sprawie organ (UP RP) w zaskarżonej decyzji akcentując, że jest to "osoba należycie i dobrze poinformowana, należycie uważna i ostrożna". Należy zgodzić się z organem, że osoba taka "nie może pomylić tak różnych znaków", jak analizowane wyżej. Odbiorcy przeciętnego nie można bowiem pozbawić cechy świadomego poszukiwania towaru i wyboru pomiędzy oferowanymi na rynku markami - co wymaga określonej uwagi, zwłaszcza gdy chodzi o towary jednego rodzaju i te same okoliczności sprzedaży. Tymczasem skarżąca cechy te zdaje się przypisywać fachowcowi twierdząc, że przeciętny nabywca nie będzie dokonywał "fachowej analizy porównawczej oznaczeń." Pogląd ten jest nieuprawniony także i dlatego, że organ wykazał zróżnicowanie przeciwstawionych sobie znaków do tego stopnia, że "wywierają odmienne wrażenie na odbiorcach", a tym samym "nie są podobne". Odebranie określonego wrażenia nie jest przywilejem fachowca, ale dotyczy każdego przeciętnego odbiorcy (nabywcy). Odbiorca taki, w kontekście ogólnego - wyżej analizowanego wrażenia, jakie wywiera sporne oznaczenie towaru, niewątpliwie nie pomyli go z oznaczeniami firmy P., także i z uwagi na to, że są to znaki renomowane (symbol potwierdzonej jakości towaru) i sławne (kategoria znaku renomowanego o najwyższej wartości ekonomicznej), o dużym stopniu powszechnej znajomości (okoliczności w sprawie bezsporne), a w konsekwencji utrwalone w świadomości przeciętnego odbiorcy towaru przez lata obecności na rynku. Wprawdzie pamięć odbiorców kieruje się szczególnie łatwo – jak zauważa skarżąca – ku znakom dobrze znanym na rynku, jednak w sprawie wykazano brak możliwości kojarzenia spornego znaku z ww. znakami firmy P., z uwagi na jego inny, nieprzystający do tych znaków charakter oznaczeń, który wyklucza możliwość pomyłki. Prawidłowo zauważa skarżąca, że zgodnie z doktryną i orzecznictwem renomowane i sławne znaki towarowe powinny korzystać z szerszej ochrony, albowiem "siła atrakcyjna znaku rodzi (...) nie tylko pozytywne ale i negatywne aspekty dla uprawnionego" (nadto niebezpieczeństwo mylenia znaków jest tym większe im bardziej znany jest znak). Jednak ta niewątpliwie słuszna zasada nie może prowadzić do unicestwienia, w przypadku porównywania takich znaków z innymi znakami, ogólnych zasad oceny podobieństwa towarów i oznaczeń oraz wyciągania z tego obiektywnych wniosków. Również okoliczności nabywania towarów z klasy 32 (napoje bezalkoholowe), które należą do towarów powszechnego użytku, i jak podnosi skarżąca nabywane są "bez zbytniej uwagi", nie ma wpływu na powyższe oceny. Towary tego rodzaju nabywane są w obecnych realiach rynkowych zasadniczo w marketach/sklepach samoobsługowych, gdzie klient/przeciętny nabywca ma możliwość dokładnego obejrzenia towaru biorąc go do ręki. Przy dokonywaniu elementarnej staranności (podstawowego rzędu) nie zachodzi obawa, żeby sporny znak połączył ze znakami firmy P., które mają inny - nieporównywalny przy postrzeganiu całości znaków, według kryterium wywierania określonego wrażenia, charakter. Co do zarzutu sprzeczności rejestracji spornego znaku z zasadami współżycia społecznego, to nawiązując do wcześniejszych uwag na tym tle podkreślić trzeba, że wobec wykazania, iż omawiane wyżej znaki, przeciwstawione temu znakowi, są do niego niepodobne, zarzut ten stracił swoje znaczenie. Skarżąca łączy go bowiem z czerpaniem przez uprawnioną z rejestracji spornego znaku spółkę D. korzyści z cudzej renomy. Jednak w sytuacji, gdy znak ten nie wywołuje skojarzenia ze znakami mu przeciwstawionymi, gdyż – jak słusznie zauważył organ – nie jest ani kopią (w żadnym miejscu przedstawienia) tych znaków, ani nie wykorzystuje ich oryginalnej stylistyki, nie można uznać, żeby spółka ta czerpała z renomy takich znaków oraz żeby rejestracja spornego znaku, w omówionej wyżej postaci, obliczona była na osiągnięcie takiego efektu. Nie dopatrując się zatem w zaskarżonej decyzji naruszenia przez organ (UP RP) prawa w żadnej płaszczyźnie stawianych przez stronę skarżącą zarzutów, a więc tak co do naruszenia przepisów postępowania, jak i prawa materialnego oraz uznając, że pozostaje ona w zgodzie z tymi przepisami, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.