VII SA/Wa 1661/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Ostrowska, , Sędzia WSA Bożena Więch – Baranowska, Asesor WSA Jolanta Augustyniak – Pęczkowska (spr.), Protokolant Agnieszka Wasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2007 r. sprawy ze skargi R. Sp. z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2007 r. nr [...] w przedmiocie nakazu natychmiastowego zaprzestania prowadzenia reklamy apteki skargę oddala [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] czerwca 2007r. ([...]), na podstawie art. 94a ust. 2,3,4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2004r. Nr 53, poz. 533 ze zm.), dalej Prawo farmaceutyczne, w związku z art. 104 § 1 kpa - nakazał natychmiastowe zaprzestanie prowadzenia reklamy działalności aptek ogólnodostępnych, zlokalizowanych na terenie województwa [...], należących do R. Sp. z o.o. z siedzibą w W., poprzez publikację "listy cenowej", zawierającej produkty lecznicze oraz wyroby medyczne podlegające refundacji oraz nadał tejże decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. W uzasadnieniu wskazano, że po otrzymaniu informacji o prowadzeniu działalności reklamowej aptek spółki R., a następnie po zapoznaniu się z wyjaśnieniami strony zawartymi w piśmie z dnia 11 czerwca 2007r. organ stwierdził, że katalog cenowy "Fragment listy cenowej" narusza zakaz określony w art. 94a Prawa farmaceutycznego. Organ podniósł, że przedmiotowa lista zawiera hasło reklamowe [...] jak również wyciąg z listy cenowej, który zawiera produkty lecznicze oraz wyroby medyczne, w tym również podlegające refundacji np. A. 25mg x 60 szt i P. x 50 pasków. Zdaniem organu umieszczenie nazwy, dawki, ilości oraz ceny produktu leczniczego, wyrobu medycznego stanowi reklamę danego przedsiębiorcy, gdyż informuje potencjalnego nabywcę - pacjenta o możliwości zakupu określonego preparatu, w tej konkretnej placówce lub sieci placówek po cenie, która jest niższa niż cena urzędowa detaliczna, a przede wszystkim zachęca do zakupu z uwagi na cenę za jeden grosz. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny podkreślił, że art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie zawiera żadnego wyłączenia i przez to nie definiuje katalogu działań, które nie stanowiłyby reklamy działalności aptek, tak jak to zdefiniowano w art. 52 ust 3 pkt 3 ww. ustawy. Po rozpatrzeniu odwołania spółki R., Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] sierpnia 2007r. ( [...] ), na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4 w związku z art. 94a ust 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne oraz art. 138 § 1 pkt 1 kpa - utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] czerwca 2007r. W motywach ww. rozstrzygnięcia organ II instancji podał, że definicja zawarta w art. 52 Prawa farmaceutycznego jest definicją reklamy produktu leczniczego. Kontrolowana decyzja stwierdza natomiast naruszenie zakazu działalności reklamowej aptek, który został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2007r., Nr 75, poz. 492 ) z mocą obowiązującą od dnia 1 maja 2007r. Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że ustawodawca wprowadzając nową regulację, nie podał definicji reklamy działalności aptek, dlatego organ odwołał się do definicji zawartej w "Uniwersalnym Słowniku Języka Polskiego" pod red. prof. Stanisława Dubisza (Wydawnictwo Naukowe PWN, W-wa 2003r.) zgodnie z którą reklamą jest działanie polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do zakupu określonych towarów i usług, ale także napis, rysunek, plakat, film itp. Służący temu celowi. Reklama to także efekt czyjejś celowej działalności dotyczący własnego wizerunku. Przytoczona definicja reklamy w zestawieniu z definicją apteki wskazaną w art. 86 ust 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, w ocenie organu, pozwala na przyjęcie, że reklamą działalności apteki jest działanie polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do dokonywania zakupu konkretnych usług w określonej aptece. Z uwagi na wskazany w art. 94a ust 1 Prawa farmaceutycznego zakaz reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. - reklama spółki R., zawierająca produkty lecznicze i wyroby medyczne z wykazu leków refundowanych, stanowi niedozwoloną reklamę działalności apteki. W skardze na powyższą decyzję R. Sp. z o.o. wniosła o jej uchylenie oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i zarzuciła naruszenie przepisów art. 94a ust. 3 w związku z art. 94a ust 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, a także naruszenie art. 20 Konstytucji RP poprzez fakt, że wydana decyzja narusza zasadę działalności gospodarczej. W uzasadnieniu swego stanowiska skarżąca wskazała, że użyte w przepisie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego pojęcie reklamy powinno być interpretowane w świetle celów jakie ustawodawca wskazał w art. 1 ustawy, a zasady te winny być uwzględniane w toku dokonywania przez uprawniony organ oceny, czy doszło do naruszenia ww. przepisu. Dokonywana ocena winna być przeprowadzona w taki sposób, aby nie naruszyć innych wartości i zasad, w szczególności zasady wolności działalności gospodarczej, w stosunku do której Konstytucja RP dopuszcza ograniczenie jedynie ze względu na ważny interes społeczny. W ocenie skarżącej, wobec braku wprowadzenia przez ustawodawcę definicji reklamy należy posiłkowo stosować definicję reklamy w ogóle z uwzględnieniem jednak celów ustawy Prawo farmaceutyczne. Zdaniem skarżącej spółki podanie ceny obowiązującej, leku umieszczonego w wykazie leków refundowanych w danej aptece nie spełnia kryterium zachęty do nabywania usług (leków) w tym punkcie szczególnie, że to nie apteka decyduje o zastosowaniu danego leku refundowanego, ponieważ kompetencje w tym zakresie należą do lekarza prowadzącego. Ponadto interpretacja art. 94a pkt 1 zastosowana przez organy dyskryminuje podmioty prowadzące apteki, ponieważ ustawodawca dopuścił reklamę produktów leczniczych poprzez umieszczenie wyciągów list cenowych w materiałach informacyjnych. Zatem z jednej strony dopuszczalne jest informowanie o cenie produktu leczniczego, z drugiej apteka nie ma możliwości umieszczenia w materiale informacyjnym wyciągu z listy cenowej, zawierającego ceny stosowane w aptece. Takie działanie stanowi naruszenie konstytucyjnej zasady działalności gospodarczej. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie i wskazał ponadto, że art. 94a ust 1 określa zakaz tylko w odniesieniu do leków i wyrobów medycznych refundowanych i w ogóle nie odnosi się do list cenowych. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Zgodnie z dyspozycją art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269), sądowa kontrola działalności administracji publicznej sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1271). Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona jak i poprzedzająca ją decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego odpowiadają prawu. Zgodnie z treścią art. 94a ust.1. Prawa farmaceutycznego, wprowadzonym ustawą z dnia 30 marca 2007r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. 2007r. Nr 75, poz. 492), obowiązującym od 1 maja 2007r. - zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Przytoczony wyżej przepis został wprowadzony w związku z kolejnymi zmianami ustawy - Prawo farmaceutyczne, wynikającymi z konieczności implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. W powołanym przepisie nie wskazano definicji reklamy działalności apteki, tak jak uczyniono odnośnie reklamy produktu leczniczego o której mowa w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Trzeba zatem wyjaśnić co należy rozumieć pod pojęciem reklamy. W definicjach reklamy zawartych w publikacjach słownikowych reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług ( patrz. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Jak powszechnie wiadomo reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: napisów, haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, bilbordów służących temu celowi. Podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece. Reklamą działalności apteki lub punktu aptecznego będzie zatem każda ich działalność, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece lub punkcie aptecznym. Analogicznie do ustawowej definicji produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 ustawy Prawo farmaceutyczne, za reklamę działalności apteki lub punktu aptecznego można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym, mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. Odnosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy uznać należało, że rozpowszechnianie przez R. Sp. z o.o. listy cenowej, skierowanej do publicznej wiadomości, stanowiła reklamę działalności apteki, bowiem oferowano w niej możliwość zakupu produktów leczniczych i wyrobów medycznych po niższych cenach. W ocenie Sądu, umieszczenie na liście cenowej haseł reklamowych: [...], jak to miało miejsce w niniejszej sprawie, niewątpliwie sugeruje, że w tej sieci aptek potencjalny klient może nabyć leki po niższej cenie, w tym również leki refundowane, skoro takie na liście tej zostały umieszczone. Nie ulega bowiem wątpliwości, że skarżąca drukując ww. listę, umieściła na niej produkty i wyroby medyczne znajdujące się w wykazach leków refundowanych. W tym miejscu wskazać trzeba, że art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie zawiera żadnego wyłączenia i przez to nie definiuje katalogu działań, które nie stanowiłyby reklamy działalności aptek, tak jak to wskazano w art. 52 ust 3 pkt 3 ww. ustawy. Tak więc reklamą apteki może być każde ww. działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Nie można było zatem zgodzić się z argumentacją skarżącej, że dokonana przez organy interpretacja art. 94a pkt 1 Prawa farmaceutycznego prowadzi do dyskryminacji podmiotów prowadzących apteki, z uwagi na dopuszczenie przez ustawodawcę prowadzenia reklamy produktów leczniczych poprzez umieszczenie wyciągów z list cenowych w sytuacji, gdy apteka nie ma możliwości umieszczenia w materiale informacyjnym wyciągu z listy cenowej, zawierającego ceny stosowane w aptece. Należy mieć bowiem na uwadze, że zgodnie z art. 52 ust 3 pkt 3 Prawa farmaceutycznego nie jest uważana za reklamę list cenowych dotyczących produktów leczniczych tylko taka lista cenowa, która nie zawiera informacji o charakterze reklamowym. Jak już wcześniej wspomniano, wprowadzenie art. 94a ust 1 Prawa farmaceutycznego nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz.U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.), od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz.U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Zasadne było zatem stanowisko organów, że odnośnie produktów leczniczych i wyrobów medycznych refundowanych od 1 maja 2007r. skarżąca zobowiązana była do przestrzegania zakazu określonego w art. 94a pkt 1 Prawa farmaceutycznego, stanowiącego transpozycję ww. dyrektywy. Wobec powyższego, pozostałe zarzuty skargi należało uznać za chybione, ponieważ dokonana przez organy ocena uwzględnia cele wskazane w art. 1 Prawa farmaceutycznego, jak również nie narusza wartości i zasad sformułowanych w innych aktach prawnych. W tym stanie rzeczy skarga nie zasługiwała na uwzględnienie i ulegała oddaleniu w oparciu o art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).