II SA/Sz 1135/05

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Mysiak, Sędziowie Sędzia NSA Stefan Kłosowski (spr.),, Sędzia NSA Danuta Strzelecka-Kuligowska, Protokolant Joanna Białas-Gołąb, po rozpoznaniu w dniu 09 lutego 2006 sprawy ze skargi D. S. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] Nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. u c h y l a zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] r. Nr[...], II. z a s ą d z a od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] na rzecz D. S. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Po przeprowadzeniu na żądanie D. S. postępowania w sprawie placu zabaw dla dzieci, utworzonego w bezpośrednim sąsiedztwie okien mieszkań na parterze budynku wielorodzinnego położonego w [...] nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją z dnia [...] r., znak [...] wydaną na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 ze zm.) oraz art. 104 Kpa nakazał Wspólnocie Mieszkaniowej w [...] rozbiórkę urządzeń rekreacyjnych, tworzących plac zabaw dla dzieci, samowolnie wybudowanych przy klatce schodowej nr 66 budynku wielorodzinnego w[...], oraz stwierdził, iż nakazana rozbiórka podlega bezzwłocznemu wykonaniu w trybie postępowania administracyjnego. W uzasadnieniu tej decyzji stwierdzono, iż na podstawie w/w wizji lokalnej i zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie ustalono, że tworzący Wspólnotę Mieszkaniową [...] mieszkańcy tego osiedla, na podstawie podjętej, uchwały nr [...] z dnia [...] r., dokonali montażu urządzeń, stanowiących w obecnej formie plac zabaw dla dzieci, nie uzyskując stosownej zgody właściwego organu na realizację w/w zamierzenia inwestycyjnego. Urządzenia te znajdują się w odległości 1-4 ma od okien budynku. Zgodnie z § 40 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r. Nr 75, poz. 690 z późniejszymi zmianami), odległość placów zabaw dla dzieci powinna wynosić co najmniej 10m od okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi, od linii rozgraniczających ulic oraz od miejsc gromadzenia odpadów. Z uwagi na niezgodne z przepisami techniczno-budowlanymi, a zwłaszcza przepisami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury, usytuowanie przedmiotu inwestycji, przepisy umożliwiające legalizację tej inwestycji nie mają zastosowania. Od powyższej decyzji odwołała się Wspólnota Mieszkaniowa [...], wnosząc o uchylenie decyzji I instancji, z uwagi na szczególny rodzaj inwestycji, która ma zapewnić prawidłowy rozwój mieszkających na osiedlu dzieci. Ponadto podniosła, iż w/w. decyzja jest co najmniej przedwczesna, gdyż nie przeprowadzono pomiaru natężenia hałasu wywoływanego przez bawiące się dzieci. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...], decyzją z dnia [...] r. nr [...] uchylił w całości decyzję organu I instancji oraz umorzył jego postępowanie. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazano, iż zgodnie z art. 28 ustawy Prawo budowlane, roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę z zastrzeżeniem art. 29 i art. 30 w/w ustawy, które określają jakich obiektów budowa i wykonanie jakich robót budowlanych nie wymaga pozwolenia na budowę, oraz które można rozpocząć dokonując zgłoszenia właściwemu organowi zamiaru ich wykonania. Z przywołanych wyżej przepisów wynika, iż budowa obiektów małej architektury nie wymaga pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. Zgłoszeniu właściwemu organowi podlega jedynie budowa obiektów małej architektury w miejscach publicznych. Miejscami publicznymi, w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, są m.in. drogi, ulice, place, czyli miejsca powszechnie dostępne. W ocenie organu odwoławczego, miejsce, na którym zlokalizowane są przedmiotowe urządzenia rekreacyjne nie spełnia wyżej wymienionych kryteriów. Przedmiotowe obiekty małej architektury zostały wybudowane na działce nr [...] w[...], stanowiącej własność Wspólnoty Mieszkaniowej[...], w miejscu ogrodzonym, dostępnym dla członków Wspólnoty i ich dzieci. Rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu pomiędzy członkami Wspólnoty, dotyczącego położenia ww. obiektów małej architektury na części wspólnej nieruchomości, można dochodzić przed sądem powszechnym w postępowaniu cywilnym. Powyższą decyzję zaskarżył skargą do sądu administracyjnego D. S., działający przez pełnomocnika – r.pr. J. H. – W. – właściciel mieszkań położonych w budynku nr [...]. Powyższej decyzji zarzucił naruszenie art. 77 kpa. oraz naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 30 ust. 4 i ust. 6 pkt 2, art. 49 lit.g ust. 1, art. 66 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane i § 40 ust. 1 i 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zdaniem skarżącego nie sposób się zgodzić z zaprezentowanym w zaskarżonej decyzji stanowiskiem organu II instancji, a w szczególności, iż plac zabaw zlokalizowany na należącej do wspólnoty działce nr [...] w [...] nie jest miejscem publicznym w rozumieniu przepisów tej ustawy. Pojecie "miejsce publiczne" nie zostało zdefiniowane w przepisach prawa. Szeregu wskazówek, dotyczących wykładni tego pojęcia dostarcza orzecznictwo Sądu Najwyższego - Izby Karnej (vide: wyrok z dnia 16 listopada 1972 r. sygn. akt I KR 274/72; wyrok z dnia 4 marca 1961 r. sygn. akt III K 1118/61). Miejsca publiczne charakteryzują się tym, że przebywa w nich nieokreślona liczba osób, które nie mogą zostać indywidualnie oznaczone.. Na znaczenie pojęcia "miejsce publiczne" może naprowadzić definicja "obszaru przestrzeni publicznej" z art. 2 pkt 6 ustawy z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, zgodnie z którą należy je rozumieć jako obszar o szczególnym znaczeniu dla zaspokojenia potrzeb mieszkańców, poprawy jakości ich życia i sprzyjający nawiązywaniu kontaktów społecznych ze względu na jego położenie oraz cechy funkcjonalno-przestrzenne, określony w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy. Zgodnie z treścią wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 czerwca 1996r. miejscami publicznymi są m.in. ulice, drogi i place publiczne (SA/Kr 1984/96, Prok. i Pr. 1997, nr 6, poz. 48). Plac zabaw zlokalizowany na należącej do Wspólnoty działce nr [...] w [...] jest miejscem publicznym w opisanym wyżej rozumieniu tego pojęcia. Teren ten, mimo usytuowania na działce stanowiącej prywatną własność, jest ogólnodostępny dla osób trzecich. Większość obiektów budowlanych, w skład których wchodzi budynek mieszkalny wielorodzinny jest usytuowana na działce stanowiącej własność jakiegoś podmiotu (np. wspólnoty mieszkaniowej, spółdzielni mieszkaniowej, dewelopera). Wbrew opinii organu II instancji fakt zlokalizowania obiektu budowlanego na działce prywatnej nie oznacza jednak, że obiektu tego nie można uznać za miejsce publiczne. W przeważającej większości przypadków budynki mieszkalne wielorodzinne wraz z usytuowanymi wokół nich urządzeniami, placami i innymi terenami są właśnie miejscami publicznymi, do których mają dostęp osoby z zewnątrz, nie posiadające prawa własności czy innego prawa uprawniającego do korzystania z tego obiektu lub jego części. Jeżeli obiekt taki nie jest ogrodzony i nie jest prowadzony dozór uniemożliwiający dostęp osób nieuprawnionych, to należy uznać go za miejsce publiczne. Przedmiotowy plac zabaw nie jest zamknięty dla dostępu osób trzecich. Co prawda wokół tego terenu rozmieszczone jest ogrodzenie, jednakże ze względu na jego rodzaj i wysokość (ok. 0,5 m) nie spełnia ono roli izolacyjnej, lecz dekoracyjną. Każdy może swobodnie przejść przez to ogrodzenie i przebywać na terenie placu zabaw. Osiedle mieszkalne, na którym plac ten się znajduje, również nie jest ogrodzone, ani dozorowane. Jest to więc miejsce publiczne. Oznacza to, że wspólnota mieszkaniowa, przed przystąpieniem do wznoszenia urządzeń rekreacyjnych, obowiązana była zgłosić ten zamiar właściwemu organowi. Zgodnie z art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane właściwy organ nakazuje w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Organ ten z mocy art. 49b ust. 2 tej ustawy ma również możliwość wydania postanowienia w sprawie wstrzymania robót budowlach, jeżeli budowa nie została jeszcze zakończona i zobowiązania inwestora do przedłożenia określonych w tym przepisie dokumentów, pod warunkiem, że jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych. Budowa przedmiotowego placu zabaw naruszyła przepisy o charakterze techniczno budowlanym, co wyklucza skorzystanie przez organ nadzoru budowlanego zastosowanie art. 49b ust. 2 ustawy Prawo budowlane. W tej sytuacji organ ten powinien był nakazać rozbiórkę urządzeń rekreacyjnych zlokalizowanych na tym placu zabaw. Decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] r. znak: [...] była więc decyzją prawidłową. Organ ten co prawda jako podstawę prawną wydania decyzji błędnie wskazał art. 48 ust.. 1 ustawy Prawo budowlane, stanowiący podstawę do wydania decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu budowlanego będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, jednakże - zważywszy, że instancja odwoławcza w postępowaniu administracyjnym jest instancją merytoryczną, a nie kasacyjną - organ odwoławczy władny jest uchylić tę decyzję i orzec co do istoty sprawy analogicznie jak organ I instancji, wskazując prawidłowo jako podstawę prawną wydania decyzji art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Organ II instancji nie jest bowiem związany przepisami prawa materialnego wskazanymi przez organ I instancji jako podstawa prawna wydania zaskarżonej decyzji. Z ostrożności skarżący podnosi też, że skoro istniały wątpliwości co do tego, czy przedmiotowy plac zabaw jest miejscem publicznym, czy też nie, organ II instancji powinien był przeprowadzić postępowanie dowodowe w tym zakresie. Zgodnie z art. 77 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej jest bowiem obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Tymczasem [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] przed wydaniem zaskarżonej decyzji nie przeprowadził żadnych dowodów w tym zakresie i uznał, że nie jest to miejsce publiczne tylko na podstawie wynikającej z akt sprawy informacji, że miejsce to jest usytuowane na działce stanowiącej własność wspólnoty mieszkaniowej. Jest to istotne uchybienie natury proceduralnej, które uzasadnia uchylenie zaskarżonej decyzji i ponowne rozpoznanie sprawy przez organ II instancji w przypadku, gdyby Sąd uznał za niewystarczające argumenty powołane przez skarżącego dla wykazania, że przedmiotowy plac zabaw jest miejscem publicznym. Skarżący podnosi również zarzut naruszenia przez organ II instancji art. 66 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym w przypadku stwierdzenia, że obiekt budowlany jest w nieodpowiednim stanie technicznym właściwy organ nakazuje, w drodze decyzji usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości, określając termin wykonania obowiązku. Cytowany przepis upoważnia organy nadzoru budowlanego, w przypadku spełnienia zawartych w nim przesłanek, do interwencji również w stosunku do obiektów, których budowa nie wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Celem tego przepisu jest zapewnienie bezpiecznego użytkowania wszystkich obiektów budowlanych, a nie tylko tych, których wzniesienie wymagało uzyskania pozwolenia na budowę (vide: wyrok NSA, IV SA 357/96, LEX nr 43135). Organ nadzoru budowlanego może uznać za nieodpowiedni stan techniczny wówczas, gdy ujawniony stan obiektu narusza wymagania wynikające z obowiązujących przepisów. Urządzenia rekreacyjne na przedmiotowym placu zabaw zostały wybudowane niezgodnie z przepisie techniczno - budowlanymi, a zatem stan techniczny tych urządzeń jest nieodpowiedni. Organ II instancji uznając, że brak jest podstaw do nakazania ich rozbiórki winien był co najmniej nakazać usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości w określonym terminie. Nie wykonując tego obowiązku dopuścił natomiast do kontynuacji stanu polegającego na użytkowaniu urządzeń wybudowanych niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Działanie takie jest sprzeczne z funkcją organów nadzoru budowlanego i treścią zadań stawianych przed tymi organami. Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Odpowiadając na skargę [...]Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje: Skarga okazała się zasadna, choć nie wszystkie jej wnioski są trafne i odpowiadają prawu. Skarżący słusznie podniósł, iż budowa placu zabaw na działce nr [...] w [...] naruszyła przepisy § 40 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia [...] r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem odległość placów zabaw i urządzeń służących rekreacji od okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi oraz od miejsc gromadzenia odpadów powinna wynosić co najmniej 10 m. Takie brzmienie powyższego przepisu zostało wprowadzone w życie z dniem [...] r rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 7 kwietnia 2004r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 109, poz. 1156). Przepis § 2 pkt 2 rozporządzenia zmieniającego stanowi, że przepisów rozporządzenia z dnia [...] r. w brzmieniu nadanym rozporządzeniem zmieniającym nie stosuje się, jeżeli przed dniem jego wejścia w życie zostało dokonane zgłoszenie budowy lub wykonania robót budowlanych w przypadku, gdy nie jest wymagane uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę. Jeżeli zatem zgłoszenie budowy lub wykonania robót budowlanych nie zostało dokonane przed dniem 27 maja 2004r., to w takich przypadkach stosować należy przepisy rozporządzenia w brzmieniu nadanym rozporządzeniem z dnia 7 kwietnia 2004r., a więc między innymi przepis § 40 ust. 3 w brzmieniu wyżej cytowanym. Z okoliczności rozpatrywanej sprawy wynika, że zgłoszenie wykonania placu zabaw dla dzieci nie zostało przez Wspólnotę Mieszkaniową dokonane. Odległość urządzeń rekreacyjnych usytuowanych na przedmiotowym placu zabaw nie powinna być więc mniejsza, niż 10m. Organ I instancji ustalił, a organ odwoławczy ustaleń tych nie podważył, że urządzenia te znajdują się w odległości od 1,5 m do 4 m od okien budynku mieszkalnego. Instalacja tych urządzeń ewidentnie naruszyła więc przepisy powołanego wyżej rozporządzenia, a zatem właściwy organ nadzoru budowlanego, w razie zgłoszenia zamiaru wykonania takiej budowy – placu zabaw dla dzieci, miał obowiązek zgłosić sprzeciw, który uniemożliwiłby wykonanie takich robót, naruszających w/w przepis rozporządzenia. Zespół obiektów małej architektury, którzy tworzą wskazane w zaskarżonej decyzji urządzenia, służące do rekreacji i zabaw dla dzieci, stanowi obiekt budowlany, o którym mowa w art.3 pkt 1 lit. c ustawy Prawo budowlane. Jego budowa powinna odpowiadać regulacjom przewidzianym w prawie budowlanym, w tym przepisom techniczno-budowlanym. Budowa /wykonanie/ takiego obiektu podlega kontroli i ocenie organów nadzoru budowlanego, w zakresie jej zgodności z w/w regulacjami, zgodnie z ich kompetencjami wskazanymi w art. 84 ustawy Prawo budowlane, a w szczególności art. 84a ust.1 pkt 1. W razie stwierdzenia nieprawidłowości, polegających na naruszeniu przepisów prawa budowlanego, w tym również przepisów techniczno-budowlanych, do których należy rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie /Dz.U Nr 75, poz. 690 z późn.zm./, organ nadzoru budowlanego zobowiązany jest podjąć działania zmierzające ich doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem /art. 51/. Skoro zatem w sprawie bezspornie ustalono, iż usytuowanie obiektów, stanowiących infrastrukturę placu zabaw narusza § 40 ust.3 w/w rozporządzenia – zasadne było podjęcie przez organ I instancji z urzędu postępowania w tej sprawie. Organ I instancji bezpodstawnie jednak zastosował w tej sprawie przepis art. 48 prawa budowlanego. Przedmiotowa budowla nie należy bowiem do kategorii wskazanych w hipotezie tego przepisu. Nie zachodzi też podstawa do zastosowania art. 49b ust.1, jak domaga się skarżący. Zdaniem Sądu, w sprawie tej należało zastosować procedurę wskazaną w art. 51 ust.1 pkt 2 w związku z ust. 5 tego przepisu. Nie istniała natomiast podstawa do umorzenia wszczętego w tej sprawie postępowania, jak uczynił to organ II instancji. W tej sytuacji, skoro zaskarżona decyzja jak też decyzja organu I instancji wydane zostały z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów prawa materialnego należało, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.a w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz.U. Nr 153, poz. 1270/ decyzje te uchylić. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.