II OSK 1421/06

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Bożena Walentynowicz (spr.) Sędzia NSA Andrzej Gliniecki Sędziowie Sędzia NSA Stanisław Nowakowski Protokolant Elżbieta Maik po rozpoznaniu w dniu 19 października 2007 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Gminy R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 15 maja 2006 r. sygn. akt II SA/Op 456/05 w sprawie ze skargi Gminy R. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...] września 2005 r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego 1. uchyla zaskarżony wyrok oraz zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie o. z dnia [...] sierpnia 2005 r., 2. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. na rzecz Gminy R. 1050 ( słownie: jeden tysiąc pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu wyrokiem z dnia 15 maja 2006 r., sygn. akt II SA/Op 456/05, oddalił skargę Gminy R. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...] września 2005 r., nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego. W uzasadnieniu stanowiska Sąd ten przedstawił następujące okoliczności faktyczne i prawne. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie o. decyzją z dnia [...] sierpnia 2005 r., Nr [...], na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 ze zm.) i art. 104 kpa, nakazał rozbiórkę samowolnie odbudowanej wieży na budynku OSP w S. W uzasadnieniu decyzji podniesiono, że w wyniku przeprowadzonej kontroli w sprawie legalności prowadzonych robót przy przedmiotowej wieży, stwierdzono istnienie drewnianej konstrukcji wieży z elewacją wykonaną z desek, bez pokrycia dachowego. Z oświadczenia J. L. oraz obecnego podczas kontroli przedstawiciela Urzędu Gminy R. wynika, że na miejscu starej rozebranej wieży została wybudowana nowa bez pozwolenia na budowę, zaś przeprowadzone postępowanie wyjaśniające potwierdziło, że właścicielami działki nr [...] położonej w S. są A. i J. L. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie o. postanowieniem z dnia [...] maja 2005 r. wstrzymał prowadzenie robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę i nałożył obowiązek dostarczenia w określonym terminie ekspertyzy technicznej. W wyniku ponownie prowadzonego postępowania organ uzyskał informację od Wójta Gminy R., że strażacy mieli ustną zgodę J. L. na remont wieży, ponadto Wójt zakwestionował roszczenia J. L. do terenu, na którym stoi siedziba OSP, stwierdzając, że Gmina dokonała komunalizacji działek [...] i [...], a zatem uważa, że na tym terenie jest położony budynek OSP, a do stwierdzenia faktycznego przebiegu granic nieruchomości potrzebny jest uprawniony geodeta. Wykonawca robót budowlanych P. L. złożył organowi oświadczenie, że konieczność przebudowy wieży wynikała z jej bardzo złego stanu technicznego, która groziła katastrofą budowlaną, a fakt ten potwierdzają zapisy protokołów okresowych kontroli stanu technicznego, wyjaśnił ponadto, że w zakres robót, które wykonywał wchodziło wykonanie nowej konstrukcji wieży, elewacji, ułożenie pokrycia i obróbka, nowa wieża została wykonana zaś w oparciu o wymiary wzięte z rozebranej wieży, więc długość, szerokość i wysokość nowej wieży nie odbiegają o więcej niż kilka centymetrów od wymiarów rozebranej wieży, zmian dokonano w zakresie podparcia więźby dachowej i konstrukcji podparcia więźby dachowej. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, po rozpoznaniu odwołania Wójta Gminy R. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie o. z [...] sierpnia 2005 r., działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa oraz art. 83 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, decyzją z dnia [...] września 2005 r., nr [...], utrzymał ją w mocy. W uzasadnieniu decyzji stwierdzono, że w niniejszej sprawie powinny znaleźć zastosowanie przepisy art. 28 oraz 48 Prawa budowlanego. Organ odwoławczy uznał, że argument, iż prace polegające według skarżącego, na odtworzeniu stanu pierwotnego są remontem, nie jest zgodny z stwierdzonym w sprawie stanem faktycznym i obowiązującym stanem prawnym, albowiem w art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego za remont uważa się wykonywanie w istniejącym obiekcie robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, nie stanowiących bieżącej konserwacji, dopuszczając stosowanie materiałów innych niż użyto w stanie pierwotnym. Natomiast w art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, postanowiono, że poprzez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Tymczasem w badanej sprawie podjęto działania, które doprowadziły do powstania nowego obiektu budowlanego, poprzez odtworzenie tego obiektu, który już istniał, ale uległ destrukcji. Doszło również do zmiany powierzchni zabudowy oraz zmiany wysokości. Organ odwoławczy uznał zatem, że skoro przedmiotowa inwestycja nie może zostać uznana za remont to, nie ma do niej zastosowania art. 50 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2003 Nr 80, poz. 717), rozważając zaś możliwość legalizacji przedmiotowej inwestycji w oparciu o art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego wskazał, że inwestor nie posiada ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy dla przedmiotowej inwestycji, a Gmina R. nie posiadała ważnego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, w związku z czym uznał za niemożliwe przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego. Organ II instancji stwierdził również, że postępowanie zostało przeprowadzone w sposób rzetelny. Rozpoznając zarzuty skargi Gminy R. od powyższej decyzji Sąd I instancji w wyroku z dnia 15 maja 2006 r., sygn. akt II SA/Op 456/06, stwierdził, że nie można ich uwzględnić. W uzasadnieniu Sąd podniósł, że organ prawidłowo przyjął, że nie było możliwości legalizacji stwierdzonej samowoli budowlanej ponieważ inwestor bezspornie nie posiadał ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy dla przedmiotowej inwestycji oraz z uwagi na fakt, iż Gmina R. nie posiadała ważnego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Rozważając możliwość legalizacji wybudowanej wieży organ dokonał ustaleń w tym zakresie, oceniając wykonaną inwestycję i uznał, że ma do czynienia z działaniami inwestora polegającymi na budowie, gdyż w myśl art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Ubocznie Sąd zauważył, że wykonana inwestycja dotycząca części obiektu powinna była zostać zakwalifikowana do budowy, a nie odbudowy, jak to uczyniły organy nadzoru, gdyż, jak wynika z oświadczenia wykonawcy, wymiary nowej wieży odbiegają o kilka centymetrów od wymiarów rozebranej wieży, a zatem skoro zostały zmienione jej gabaryty nie można mówić o odbudowie. Sąd podniósł także, że w obu definicjach (remontu i odbudowy), inny jest zakres wykonywanych robót budowlanych i przedmiot, którego dotyczą. Przy odbudowie (mieszczącej się w definicji budowy) powstaje fizycznie nowa substancja budowlana, odbudowa to z reguły odtworzenie obiektu budowlanego po jego znacznym zniszczeniu bądź rozbiórce, obejmująca często niemal całość, a rezultatem takich robót budowlanych jest nowy obiekt budowlany, natomiast przy remoncie dochodzi do odtworzenia substancji istniejącej jako obiekt budowlany. W myśl powyższego budowa, odbudowa, w tym części budynku, wymaga już pozwolenia na budowę w rozumieniu art. 28 Prawa budowlanego i musi uwzględniać warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. (Dz. U. Nr 75, poz. 690), w tym bezpieczeństwo konstrukcji i bezpieczeństwo pożarowe. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku, opartą na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej "ppsa", wniosła skarżąca Gmina, reprezentowana przez adwokata, zarzucając naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 28 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 pkt. 1 oraz art. 48 ust. 1 i art. 3 pkt. 6 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie że przeprowadzone na zlecenie Skarżącej prace budowlane polegające na wymianie na nowe szeregu elementów konstrukcyjnych i drewnianej obudowy wieży strażackiej w S. miały charakter budowy lub odbudowy a nie remontu, co powoduje konieczność rozbiórki wieży jako wykonanej w warunkach samowoli budowlanej. Skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że zdaniem Skarżącej obiektem budowlanym (budynkiem) jest sama strażnica, podczas gdy wieża strażnicy jest jedynie elementem tego obiektu, a zatem wbrew stanowisku Sądu nie można mówić w przypadku prac prowadzonych w obiekcie remizy o budowie. Skarżąca stwierdziła, że nie powstał żaden nowy obiekt budowlany oraz że nie zaistniały żadne zmiany w zakresie funkcji istniejącego obiektu, a ponadto, że o odmiennej kwalifikacji wykonanych prac nie mogą świadczyć minimalne odstępstwa od gabarytów, tym bardziej, że sięgają one 2 cm. W skardze kasacyjnej podniesiono ponadto, że analizując wykonane prace z punktu widzenia definicji remontu, powołanej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, nie można inaczej kwalifikować wykonanych robót jak tylko jako remontu remizy, a ściślej biorąc jej elementu (wieży), a zatem nie można zgodzić się ze zdaniem Sądu, że powstał nowy obiekt budowlany. Odpowiedź na skargę kasacyjną wniósł J. L., podnosząc, że nie można zalegalizować samowoli budowlanej realizowanej na terenach nie będących własnością inwestora. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna posiada częściowo usprawiedliwione podstawy i podlega uwzględnieniu. Niniejsza skarga kasacyjna została oparta na podstawie prawnej z art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270) zwanej dalej ppsa, zarzucając naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 28 ust. 1, art. 39 ust. 2 pkt 1 jak również art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego. Przedmiotem postępowania jest odbudowana w trybie samowoli wieża strażacka na budynku remizy strażackiej usytuowanej na działce Nr [...] w S. Postępowanie w przedmiocie powyższej samowoli budowlanej wszczęte zostało postanowieniem Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie o. z urzędu. Oceniając charakter wykonanych robót budowlanych, polegających na rozebraniu starej wieży z powodu jej złego stanu technicznego, zagrażającego życiu i zdrowiu korzystających z wieży strażaków - organy obu instancji zasadnie ustaliły, że była to odbudowa wieży. Prawidłowa jest zatem ocena prawna, że odbudowa przedmiotowej wieży mieści się w definicji art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego. Ustalenie to nie może budzić wątpliwości i znajduje potwierdzenie w prawidłowo przywołanym orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 marca 2001 r. stwierdzającego, iż "Jeżeli roboty budowlane polegają na wykonaniu faktycznie nowego obiektu budowlanego, choć z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych pozostałych po obiekcie budowlanym, który uległ zniszczeniu, inwestor dokonuje nie remontu (art. 3 pkt 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane) lecz odbudowy". Podzielając w pełni stanowisko Sądu pierwszej instancji przyjmujące taką ocenę prawną wykonanego obiektu budowlanego, Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił słuszności zarzutu skargi kasacyjnej o naruszeniu prawa materialnego art. 3 pkt 6 i art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego. W tej sytuacji również niebudzące wątpliwości jest stanowisko Sądu, iż dla wykonania tego obiektu, tj. odbudowy wieży strażackiej wymagane było uzyskanie pozwolenia na budowę, w myśl art. 28 Prawa budowlanego. Skoro inwestor nie uzyskał decyzji o pozwoleniu na budowę przedmiotowej wieży, budowa jej nosi cechy samowoli budowlanej. W tym przypadku należy także podzielić w pełni ocenne stanowisko Sądu pierwszej instancji, że rozpoczęcie robót przy odbudowie obiektu wieży mogło nastąpić dopiero na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Przesądza to o braku słuszności zarzutu skargi kasacyjnej podnoszącej naruszenie art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego. Należy jednak podzielić zasadność zarzutu naruszenia art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego przez nakazanie rozbiórki, podczas gdy zważywszy na fakt, iż samowoli budowlanej dopuszczono się już pod rządami znowelizowanego prawa budowlanego, który dopuszcza legalizację samowoli budowlanej w przypadku zaistnienia przesłanek wprowadzonych ustawą z dnia 27 marca 2003 r.- o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 80, poz. 718) uzupełnionych ustawą zmieniającą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane). Należało więc najpierw wyjaśnić, czy jest możliwa legalizacja w aspekcie przepisów art. 48 ust. 2 ww. ustawy. Wprowadzony ustawą z dnia 27 marca 2003 r. przepis art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego stanowi, iż "jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1 1) jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności a) z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, b) albo ustaleniami ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego, 2) nie narusza przepisów w tym techniczno-budowlanych w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót, pkt 3 - w postanowieniu, o którym mowa w ust. 2 ustala się wymagania dotyczące zabezpieczeń budowy i nakłada obowiązki.... Wykonanie zaś nałożonych obowiązków ma zmierzać do zalegalizowania samowoli budowlanej. Jak wynika z akt administracyjnych, w przedmiotowej sprawie było wydane postanowienie o wstrzymaniu prowadzonych robót budowlanych przy odbudowie wieży - wydane przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie o. z dnia [...] maja 2005 r. - wydane na podstawie art. 50 ust. 1 i 3 Prawa budowlanego. Postanowienie to zostało uchylone przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. [...] czerwca 2005 r. po uznaniu braku przesłanek do zastosowania wstrzymania robót na podstawie art. 50 ust. 1 i 3 Prawa budowlanego. Stwierdzić więc trzeba, że nie zostało w sprawie w ogóle przeprowadzone postępowanie określone art. 48 ust. 2 i następne przed zaleceniem rozbiórki samowoli budowlanej odbudowy wieży. Przepis ar. 48 ust. 2 Prawa budowlanego został wprowadzony by odstąpić od konieczności orzekania rozbiórki samowoli budowlanej jeśli jej istnienie nie narusza prawa. Takie uzasadnienie zawierał projekt sejmowy do zmiany art. 48 Prawa budowlanego. Skoro organ nadzoru budowlanego, mimo obowiązku sprawdzenia przed nakazem rozbiórki, możliwości legalizacji, nie sprawdził tego i nie przeprowadził żadnego postępowania przewidzianego art. 48 ust. 2 i następne, nie mógł przyjąć założenia o braku możliwości legalizacji spornej samowoli. Stanowisko organu w zaskarżonej decyzji podzielone przez Sąd I instancji o braku możliwości zastosowania art. 48 ust. 2, nie znajduje uzasadnienia wobec braku stosownych ustaleń faktycznych. Należy więc podzielić słuszność skargi kasacyjnej, że wyrok zapadł z naruszeniem art. 151 ppsa w zw. z art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, przez akceptację jego zastosowania bez wyjaśnienia możliwości legalizacji odbudowy wieży i bez przeprowadzenia procedury przewidzianej przepisami Prawa budowlanego. Należy zwrócić uwagę, że przepis art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego mówi o możliwości legalizacji, gdy inwestycja jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności i ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego. Znaczy to, że jeśli nie ma planu zagospodarowania przestrzennego, badać należy zgodność budowli z przepisami ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w tym art. 61 ww. ustawy oraz z przepisami wykonawczymi do tej ustawy, a także należy oceniać w świetle innych ustaw regulujących kwestie planowania i zagospodarowania przestrzennego (vide stanowisko Komentarza do art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego pod red. prof. Z. Niewiadomskiego str. 495). Do innych ustaw zalicza się np.: ustawę o drogach publicznych z dnia 21 marca 1985 r. (Dz. U. z 2004 r. Nr 204, poz. 2086), ustawę z dnia 3 lutego 1995 r. o ochronie gruntów rolnych i leśnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 121, poz. 1266), ustawę z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (Dz. U. Nr 62, poz. 627), ustawę z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. Nr 92, poz. 880). Kolejnym warunkiem legalizacji samowoli budowlanej jest wykazanie, że budowa nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych. Zauważyć trzeba, że postanowienie, które określa art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego nakładające określone obowiązki, których wykonanie uzależnia legalizację samowoli budowlanej, organ kieruje do inwestora, właściciela lub zarządcy obiektu budowlanego. W przedmiotowej sprawie w ogóle brak jest ustalenia kto jest inwestorem spornej odbudowanej wieży, kto jest jej właścicielem bądź zarządcą. Jest to istotna okoliczność gdyż istnieje obowiązek złożenia oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. W aktualnym stanie sprawy nie można więc przesądzić o jej wyniku. Wyjaśnienie wszystkich okoliczności uregulowanych art. 42 ust. 2 Prawa budowlanego, może wykluczyć możliwość legalizacji przedmiotowej samowoli. Wówczas dopiero można zastosować rygor określony w art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego. Trafność zarzutu o naruszeniu przepisu art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego uzasadnia uwzględnienie skargi kasacyjnej. Z uwagi na fakt, iż skarga ta zarzucała jedynie naruszenie przepisów prawa materialnego, Naczelny Sąd Administracyjny z mocy art. 188 ppsa rozpoznał skargę kasacyjną oraz rozpoznał skargę na podstawie stanu faktycznego przyjętego w zaskarżonym wyroku. Uznając częściowo słuszność skargi kasacyjnej, tym samym Sąd podważył zasadność oddalenia skargi. W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok oraz decyzje organów obu instancji. Stwarza to konieczność przeprowadzenia w całości na nowo postępowania dotyczącego spornej samowoli budowlanej, mając na uwadze zawarte w uzasadnieniu rozważania Sądu kasacyjnego.