II SA/Po 54/06

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Małek ./spr/ Sędziowie Sędzia WSA Edyta Podrazik Sędzia WSA Małgorzata Górecka Protokolant st.sekr. sąd. Henryka Pawlak po rozpoznaniu w Poznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2006r. sprawy ze skargi D. P. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2005r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego; I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] września 2005r. nr [...], II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego kwotę 755,-zł. (siedemset pięćdziesiąt pięć złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania, III. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. /-/M.Górecka /-/St. Małek /-/E.Podrazik II SA/Po 54/06 U Z A S A D N I E N I E Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. postanowieniem z dnia [...] lipca 2005r, na podstawie art.50 ust. 1 pkt 4 ust. 2-5 ustawy Prawo Budowlane (Dz.U. z 2003r. Nr 207 poz. 2016) zobowiązał D.P. do wstrzymania prowadzonych robót budowlanych budynku mieszkalnego położonego w L. działka nr [...] i nałożył na wymienionego obowiązek przedstawienia ekspertyzy technicznej wykonanej z istotnymi odstępstwami konstrukcji drewnianej dachu w terminie 30 dni. Ustalono, że decyzją z [...] listopada 1999r. zatwierdzono projekt budowlany i udzielono D.P. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego oraz zbiornika bezodpływowego w L. . Decyzją z [...] września 2001r. (k-72) zatwierdzono projekt zamienny i zmieniono decyzję o pozwoleniu na budowę z [...] listopada 1999r. Na podstawie przeprowadzonej [...] lipca 2005r. (k-19) kontroli ustalono, iż budowa prowadzona jest niezgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę w następującym zakresie: 1) zwiększono wysokość dachu od stropu do kalenicy z projektowanej 3,25m do 3,87m, co spowodowało zmianę jego wysokości, nieznaczną zmianę kubatury oraz zmianę konta nachylenia połaci dachowych, 2) układ konstrukcyjny dachu drewnianego wykonany został niezgodnie z projektem, gdyż: a) nie wykonano płatwi kalenicowych dachu w części głównej oraz w częściach bocznych, w zamian wykonano "jętki" bezpośrednio pod kalenicą, b) zamiast kleszczy wykonano pojedyncze belki drewniane oparte na płatwiach ci spowodowało, że nie wykonano " wiązary pełne", c) projektowany rozstaw krokwi (0,95-1m) zwiększono (1-1,10m), d) projektowaną wysokość słupów (1,86m) zwiększono do 2,55m, e) wykonane miecze podpierające płatwie są zbyt krótkie (60cm), a na odcinku środkowym płatwie nie są podparte mieczami, f) na odcinku pomiędzy płatwią pośrednią a kalenicą wszystkie krokwie są łączone (2 śrubami), g) połączenie konstrukcji dachów niższych z dachem głównym wykonano niezgodnie z zasadami sztuki budowlanej, h) zastrzeżenia budzi sposób połączenia ciesielskich elementów drewnianych dachu, i) niektóre elementy drewniane są uszkodzone i posiadają wręby osłabiające ich wytrzymałość, j) wątpliwości budzi też oparcie słupów na stropie co do prawidłowości przeniesienia obciążeń z dachu na strop. Z dziennika budowy wynika, że w dniu [...] sierpnia 2003r. z funkcji kierownika zrezygnował K. M. . Od [...] września 2003r. funkcje kierownika budowy objął J. K. , który potwierdził zaawansowanie robót, wskazując na wykonanie więźby dachowej bez pokrycia. Powyższe oznacza, iż więźba dachowa nr 2 wykonana została w okresie kiedy budowa nie miała wyznaczonego kierownika. Poprzedni kierownik K. M. zaznaczył bowiem [...] sierpnia 2003r. fakt zakończenia rozbiórki wadliwie wykonanej poprzedniej więźby dachowej. Wykonane odstępstwa od pozwolenia na budowę powodują zmianę warunków określonych w art. 5 prawa budowlanego i dotyczą bezpieczeństwa konstrukcji i bezpieczeństwa użytkowania. Są to istotne odstępstwa od warunków określonych w pozwoleniu. W postanowieniu stwierdzono, iż ekspertyza techniczna pozwoli na dokonanie pełnej oceny wykonanej konstrukcji dachu i podjęcie odpowiedniej decyzji. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego [...] września 2005r. utrzymał w mocy powyższe postanowienie, uznając iż jest zgodne z prawem. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z [...] września 2005r. na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 i art. 52 ustawy Prawo budowlane (Dz.U. z 2003r. Nr 207 poz. 2016 z późn.zm.)nałożył na D.P. obowiązek wykonania rozbiórki konstrukcji drewnianej dachu budynku mieszkalnego w L. usytuowanego na działce nr [...]. W uzasadnieniu wskazano, iż inwestor dokonał istotnego odstępstwa od warunków pozwolenia na budowę, którego integralną częścią jest projekt budowlany.. Złożone przez byłego kierownika budowy K. M. w dniu [...] sierpnia 2003r. oświadczenie (k-78) stwierdzające, iż "zmiany dokonane podczas wykonywania robót nie odstępują w sposób istotny od zatwierdzonego projektu oraz warunków pozwolenia na budowę" – nie ma znaczenia w sprawie. Z tego oświadczenia nie wynika bowiem jakich zmian dotyczy to, a w dzienniku budowy nie ma żadnych wpisów wymienionego kierownika dotyczących wykonania drugiej więźby dachowej. W dniu [...] sierpnia 2003r. stwierdził jedynie "zakończenie rozbiórki wadliwie wybudowanej drewnianej więźby dachu wraz z pokryciem". Inwestor w stosownym momencie nie wystąpił zgodnie z art. 36 a ust. 3 o udzielenie informacji czy odstąpienie wymaga nowej decyzji o pozwoleniu na budowę. Prawo budowlane w przepisie art. 36 a ust.5 określa co należy rozumieć przez nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu. konstrukcja przedmiotowego dachu wykonana została bez dokumentów wymaganych przepisami oraz bez nadzoru osoby posiadającej stosowne uprawnienia pełnienia samodzielnej funkcji technicznej kierownika budowy. Stanowi to zatem istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu. W uzasadnieniu stwierdzono także, iż inwestor był obowiązany do przedłożenia stosownej ekspertyzy technicznej. Był pouczony, iż wniesienie zażalenia od postanowienia z [...] lipca 2005r. nie wstrzymuje jego wykonania. Nie przedłożył jednak nakazanej ekspertyzy. Organ nadzoru budowlanego nie posiada więc stosownej oceny dachu popartej badaniami i wyliczeniami wytrzymałościowymi. Uniemożliwia to dokonanie oceny istniejącej wadliwej konstrukcji dachu i wydanie nakazu jego przebudowy. Rozwiązaniem umożliwiającym usunięcie wad konstrukcyjnych i wykonawczych jest doprowadzenie dachu do stanu zgodnego z pozwoleniem na budowę, po jego uprzedniej rozbiórce. Wymagają tego względy bezpieczeństwa ludzi i mienia. W przedmiotowej sprawie nie ma podstaw do zastosowania przepisu art. 51 ust. 1 pkt 3 w części dotyczącej obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego gdyż istniejące uwarunkowania (m.in. ujawnione w trakcie kontroli wady konstrukcyjne wykonawcze, brak ekspertyzy technicznej) nie pozwalają na jego zastosowanie. D.P. wniósł odwołanie. Zarzucił, iż decyzja dotyczy rozbiórki konstrukcji drewnianej dachu. Nie jest jednak możliwa rozbiórka konstrukcji bez rozbiórki jego pokrycia. Nie określono też według jakiego projektu ma być wykonana ponowna więźba dachowa. Podkreślił odwołujący, iż nie ponosi odpowiedzialności za wykonanie dachu i nie powinien ponosić kosztów związanych z rozbiórką i ponowną budową. Kierownik budowy K. M. złożył oświadczenie, iż dokonane pod jego kierownictwem zmiany nie odstępują w sposób istotny od zatwierdzonego projektu oraz warunków pozwolenia. Zaskarżoną decyzją Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy stwierdził, iż kwestionowana decyzja jest zgodna z prawem. Nie budzi bowiem wątpliwości, iż roboty budowlane obejmujące konstrukcje dachu zostały wykonane w sposób odbiegający od ustalonych warunków określonych w pozwoleniu na budowę. W odniesieniu do oświadczenia kierownika budowy organ odwoławczy podzielił w tym zakresie argumentację przedstawioną w postanowieniu z [...] września 2005r. Podkreślił, iż z tego oświadczenia nie wynika o jakich odstąpieniach od zatwierdzonego projektu jest mowa. Nadto dotyczy ono odstąpień już dokonanych (nie zaś planowanych). Przepis art. 36 a ust. 5 wymienia odstąpienia, które nie mogą być uznane za nieistotne. Wśród nich w pkt. 3 wymienia się odstępstwa dotyczące "geometrii dachu" (kąt nachylenia, wysokość kalenicy i układ połaci dachowych). Wskazany przepis znajduje zastosowanie w oparciu o art. 7 ustawy z 28 lipca 2005r. o zmianie ustawy Prawo budowlane... (Dz.U.Nr 163 poz. 1364). Stwierdzone odstąpienia (zwiększona wysokość dachu od stropu do kalenicy, co spowodowało zmianę wysokości budynku, nieznaczną zmianę kubatury a także zmianę kąta nachylenia połaci dachowych) wypełniają przesłanki art. 36 a ust. 5 pkt 3 i 2 (zmiana kubatury i wysokości). Obowiązek wydania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 zachodzi również w przypadku nieprzedstawienia przez inwestora ekspertyzy technicznej. Zasadne było więc nakazanie rozbiórki konstrukcji drewnianej dachu. D.P. wniósł skargę, domagając się uchylenia bądź stwierdzenia nieważności decyzji obu organów. Skarżący zarzuca, iż organy obu instancji używając sformułowania " z późn.zm." nie wskazały pełnej podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 składa się z dwóch obowiązków: podstawowego ( dot. sporządzenia projektu) i dodatkowego (dot. wykonania czynności). Zdaniem skarżącego nałożenie obowiązku wykonania dodatkowych czynności jest możliwe wówczas gdy nałożony został obowiązek podstawowy. Wskazany przepis nie stwarza bowiem możliwości jego alternatywnego zastosowania. Skarżący zarzuca, iż wbrew wymogom przepisu art. 10 § 1 kpa nie miał możliwości zapoznania się i wypowiedzenia co do zebranych materiałów i dowodów. Organ odwoławczy nie odniósł się też do zarzutów zawartych w odwołaniu oraz pisma z [...] sierpnia 2005r., czym naruszył zasadę dwuinstancyjności. Organ pierwszej instancji stwierdzając, iż nie została przedłożona ekspertyza techniczna, nie wszczął jednak postępowania egzekucyjnego tylko podjął decyzję o rozbiórce, co narusza zasadę wyrażoną w art. 7 kpa. Skarżący zarzucił także, iż w toku postępowania nie przesłuchano autora projektu i kierownika budowy co do złożonego oświadczenia z [...] sierpnia 2003r. Zdaniem skarżącego przepis art. 7 ustawy z 28 lipca 2005r. nie ma zastosowania gdyż postępowanie w sprawie wszczęte zostało [...] lipca 2005r. i zakończone [...] września 2005r. Organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest zasadna. Przede wszystkim wskazać należy, iż jak to słusznie stwierdził organ odwoławczy w sprawie zastosowanie ma przepis art. 51 ustawy Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym od 31 maja 2004r. Zgodnie z przepisem art. 2 ustawy z 16 kwietnia 2004r. o zmianie ustawy Prawo budowlane (Dz.U.Nr 93 poz. 888) – do spraw wszczętych a nie zakończonych przed dniem wejście w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy niniejszej ustawy. Przepis art. 4 stanowi, iż ustawa wchodzi w życie po upływie 30 dni od dnia ogłoszenia (31 maja 2004r.). Postępowanie w rozpoznawanej sprawie wszczęte zostało z urzędu w dniu [...] lipca 2005r. (k-20 akt administracyjnych) zastosowanie ma więc przepis art. 51 w brzmieniu ustawy z [...] kwietnia 2004r. Organy rozpoznające sprawę jako materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia wskazały ust. 1 pkt 3 art. 51. Wskazany przepis stanowi, iż przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia o wstrzymaniu robót (art. 50 ust. 1) właściwy organ w drodze decyzji, w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę – nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz w razie potrzeby- wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Organ nadzoru budowlanego po stwierdzeniu wykonania obowiązków nałożonych tą decyzją wydaje zatem kolejną decyzję o zatwierdzeniu projektu zamiennego i udzieleniu pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo, jeżeli budowa została zakończona, decyzję o zatwierdzeniu zamiennego projektu budowlanego. Jeżeli natomiast obowiązki nie zostały wykonane, to organ nadzoru budowlanego w zależności od stopnia zaawansowania robót budowlanych i ich charakteru wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych albo decyzję nakazującą rozbiórkę obiektu lub jego części albo decyzję nakazującą doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Jest niekwestionowane, iż skarżący (inwestor), realizując budowę budynku mieszkalnego w części w części obejmującej budowę dachu, dopuścił się istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego i udzielonego decyzjami z [...] listopada 1999r. i [...] września 2001r. pozwolenia na budowę. Zgodnie z przepisem art. 36 a ust. 1 każde istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne wyłącznie po wcześniejszym uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Organ nadzoru budowlanego, uwzględniając fakt, iż inwestor kontynuował roboty budowlane bez uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, zasadnie zastosował procedurę określoną przepisem art. 50 i art. 51. Jednakże rozstrzygnięcie oparte na przepisie art. 51 ust. 1 pkt 3 narusza przesłanki tego przepisu. W świetle bowiem powołanego przepisu brak było podstaw do nakazania na tym etapie postępowania – rozbiórki "wadliwej konstrukcji drewnianej dachu". Na podstawie przepisu art. 51 ust. 1 pkt 3 organ nadzoru budowlanego był uprawniony jedynie do określenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego oraz – w razie potrzeby- nakazania wykonania określonych czynności lub robót budowlanych. Skarżący słusznie w tym zakresie podnosi, iż omawiany przepis nie stwarza możliwości alternatywnego zastosowania obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu zamiennego bądź obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych. Dopiero niewykonanie tych obowiązków umożliwia wydanie nakazu rozbiórki w oparciu o przepis ust. 5 art. 51. Postanowieniem o wstrzymaniu robót budowlanych skarżący został obowiązany do przedstawienia ekspertyzy technicznej "wykonanej z istotnymi odstępstwami konstrukcji drewnianej dachu". Należy jednak mieć na względzie, iż w obecnym stanie prawnym postanowienie wydane na podstawie art. 50 ust. 1 nie podlega wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. W przypadku niezastosowania się do postanowienia o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych zastosowanie znajduje przepis art. 50 a upoważniający do nakazania rozbiórki lub doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Niezastosowanie się do innych obowiązków, o których mowa w ust. 3 art. 50 winno być uwzględnione w decyzji wydanej na podstawie art. 51. Organ nadzoru budowlanego zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 3 jest uprawniony do nakazania wykonania określonych czynności lub robót budowlanych – w celu doprowadzenia wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem. Nakazanie rozbiórki przedmiotowego dachu nie spełnia powyższego wymogu, gdyż ma na celu jego likwidację a nie doprowadzenie wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem. Rozpoznając ponownie sprawę organy nadzory budowlanego winny uwzględnić wymogi przepisu art. 10 § 1 kpa. Z akt sprawy nie wynika bowiem, jak słusznie zarzuca skarżący, iż przed wydaniem decyzji umożliwiono mu wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów. Uznając, iż z podanych przyczyn skarga zasługuje na uwzględnienie na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1a i c art. 200 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 Nr 153 poz. 1270) orzeczono jak w sentencji. Orzeczenie zawarte w punkcie III-im traci moc z chwilą uprawomocnienia się wyroku (art. 152). /-/M.Górecka /-/St.Małek /-/E.Podrazik hp