VI SA/Wa 1767/06

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Wieczorek (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Olga Żurawska-Matusiak Asesor WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Patrycja Wrońska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2006 r. sprawy ze skargi F. z siedzibą w B., Szwajcaria na decyzję Urzędu Patentowego RP z dnia [...] maja 2006 r. nr [...] w przedmiocie oddalenia sprzeciwu wobec udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę W dniu [...] lipca 2005 r. firma F. z siedzibą z B., Szwajcaria złożyła sprzeciw wobec udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy PEGAZ o numerze [...] na rzecz T. S.A. z siedzibą w W. w zakresie towarów zawartych w klasie piątej klasyfikacji nicejskiej. Sprzeciwiający podniósł, że przedmiotowe prawo ochronne udzielone zostało z naruszeniem art. 6 oraz art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy o znakach towarowych. Zdaniem sprzeciwiającego rejestracja spornego znaku dla produktów farmaceutycznych jest niezgodna z prowadzoną przez T. S.A. działalnością, gdyż uprawniony nie jest producentem produktów farmaceutycznych. Ponadto prawo ochronne na sporny znak towarowy udzielone zostało z naruszeniem art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t, gdyż znak towarowy PEGAZ jest podobny w takim stopniu do znaku sprzeciwiającego PEGASYS, zarejestrowanego z wcześniejszym pierwszeństwem [...] oraz, iż w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego mógłby wprowadzić w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. Pełnomocnik sprzeciwiającego dokonał oceny podobieństwa przeciwstawionych oznaczeń i wskazał na ich podobieństwo na płaszczyźnie fonetycznej, znaczeniowej oraz wizualnej. Wskazał ponadto na identyczność bądź jednorodzajowość towarów dla których przeciwstawione oznaczenia są przeznaczone. Pełnomocnik uprawnionego do znaku PEGAZ nie zgodził się z zarzutami sprzeciwiającego uznając sprzeciw za bezzasadny. Pełnomocnik wskazał na wieloletnią obecność znaku towarowego PEGAZ na rynku oraz podniósł, że jest to znak powszechnie znany i renomowany. Jednocześnie pełnomocnik stwierdził, że przeciwstawione znaki towarowe nie są do siebie podobne i nie mogą wprowadzić odbiorców w błąd. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 6 uzt pełnomocnik stwierdził, że "rozpoczęcie używania znaku jest obojętne z punktu widzenia nabycia prawa z rejestracji". Pełnomocnik wskazał ponadto na statut T. S.A., który wymienia m.in. prowadzenie działalności profilaktyczno - leczniczej, który to zapis odnosi się do towarów zawartych w klasie 5. Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej decyzją z dnia [...] maja 2006 r. nr [...] po rozpoznaniu na rozprawie w dniu [...] maja 2006 roku sprzeciwu firmy F. z siedzibą w B., Szwajcaria przeciwko T. S.A. z siedzibą w W. o unieważnienie prawa ochronnego udzielonego na znak towarowy PEGAZ [...] w części dotyczącej towarów zawartych w klasie 5, na podstawie art. 246 i 247 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku Prawo własności przemysłowej (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r., Nr 119, poz. 1117 z póź. zm.) oraz art. 6 ust. 1 i art. 9 ust.1 pkt.1 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. z 1985 r., Nr 5, poz. 17 z póź. zm.) w związku z art. 315 ust. 1 i 3 oraz na podstawie art. 98 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 pwp - oddalił sprzeciw uznając, że nie narusza on art. 6 ust. 1 i art. 9 ust. 1 pkt. 1 ustawy o znakach towarowych. Uzasadniając zaskarżoną decyzję z dnia [...] maja 2006 r. organ podniósł, iż zasadniczą kwestią w przedmiotowej sprawie było dokonanie oceny czy znak towarowy PEGAZ spełnia warunki określone w art. 6 ust. 1 i art. 9 ust. 1 pkt. 1 ustawy o znakach towarowych. Artykuł 6 ust. 1 u.z.t. stanowi o możliwości udzielenia prawa wyłącznego na znak towarowy na rzecz przedsiębiorstwa i tylko dla towarów będących przedmiotem działalności gospodarczej uprawnionego. Jednakże uprawniony nie przestawił żadnego dokumentu, który jednoznacznie potwierdzałby, że w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej znajdują się towary wskazane w klasie 5 klasyfikacji nicejskiej. Wobec powyższego organ ustalił, że uprawniony nie prowadził ani w dniu zgłoszenia ani w dniu rejestracji znaku towarowego rzeczywistej działalności w tym zakresie. Podkreślił nadto, iż powyższe ustalenie nie ma jednak wpływu na ocenę naruszenia art. 6 ustawy o znakach towarowych. Mając na uwadze orzecznictwo poparte doktryną w tej materii organ nie stwierdził naruszenie art. 6 ustawy o znakach towarowych. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 9 ust. 1 pkt. 1 u.z.t. organ stwierdził, że znak sporny znak towarowy PEGAZ nie jest podobny w stopniu mylącym do znaku PEGASYS o numerze [...], do którego uprawniony jest sprzeciwiający. W myśl w/w przepisu niedopuszczalna jest rejestracja znaku dla towarów tego samego rodzaju, jeżeli jest on podobny w takim stopniu do znaku towarowego zarejestrowanego na rzecz innego przedsiębiorstwa, że w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego mógłby wprowadzać w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. Rozpatrywane i oceniane podobieństwo powinno dotyczyć zarówno samych znaków jak i towarów do oznaczania których te znaki zostały przeznaczone, przy uwzględnieniu zwykłych warunków obrotu gospodarczego. Odnosząc się do podobieństwa towarów należy podkreślić identyczność towarów w odniesieniu do produktów farmaceutycznych oraz jednorodzajowość towarów w odniesieniu do pozostałych towarów z klasy 5. Oceniając zaś podobieństwo samych oznaczeń PEGAZ i PEGASYS to oceny tej należy dokonać w trzech płaszczyznach: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. Dokonując powyższej oceny należy mieć jednak na uwadze, że produkty farmaceutyczne zazwyczaj zawierają w swej nazwie wyrazy lub elementy wyrazów odnoszące się wprost do składu chemicznego lub jednostki chorobowej. W tym kontekście elementy te stanowią nośnik informacji, a zbieżność niektórych sylab jest nieunikniona. Pełnomocnik sprzeciwiającego sam stwierdził, że lek oznaczany znakiem towarowym PEGASYS jest rodzajem interferonu (pegylated interferon). Tymczasem oceniając warstwę wizualną organ stwierdził, że znak PEGAZ nie tylko odróżnia się ostatnimi literami i ilością sylab, ale również charakterystyczną grafiką odnoszącą się do wizerunku mitycznego pegaza. Elementy słowne pozwalają na ocenę przeciwstawionych oznaczeń na płaszczyźnie fonetycznej. Fonetyka obu porównywanych znaków jest odmienna ponieważ, pomimo istniejącego wspólnego elementu początkowego PEGA- znaki te różnicuje użyta końcówka -z i -sys, które tworzą ze znaku PEGAZ słowo dwusylabowe, a ze znaku PEGASYS słowo trzysylabowe co jest wyraźnie słyszalne. I o ile znak PEGAZ można odczytać pegas, to znak PEGASYS poprzez użycie właśnie końcówki -sys z dobrze słyszalną samogłoską w zasadzie uniemożliwia inną fonetykę. Także warstwa znaczeniowa znaków jest odmienna i dostatecznie różnicuje przeciwstawione znaki, ponieważ znak PEGAZ ma swoje konkretne znaczenie i jest nazwą skrzydlatego konia Zeusa z mitologii greckiej, natomiast znak PEGASYS jest słowem fantazyjnym. Uprawniony podkreślił, że w języku niemieckim odpowiednikiem słowa PEGAZ jest wyraz "pegasus". Przeciwstawiony znak nie ma więc swojego znaczenia nawet na gruncie innego języka obcego. Tak, więc po przeprowadzeniu oceny podobieństwa znaków PEGAZ i PEGASYS organ uznał, że znaki te nie są podobne w stopniu mogącym rodzić ryzyko wprowadzenia w błąd przeciętnych odbiorców co do pochodzenia tak oznaczanych towarów. A zatem zarzut naruszenia art. 9 ust.1 pkt. 1 u.z.t. nie znajduje w niniejszej sprawie uzasadnienia. Organ nie uznał natomiast podnoszonej renomy i powszechnej znajomości spornego znaku. Jak również pełnomocnik uprawnionego nie przedstawił żadnego materiału dowodowego na powyższą okoliczność. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyła firma F. z siedzibą w B., Szwajcaria - zwana dalej skarżącą - zarzucając organowi : • naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 6 ust. 1 i art. 9 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie w sprawie; • naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, art. 8, 77 § 1, 80 i 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego z dnia 14 czerwca 1960 r. i wniosła o: • uchylenie zaskarżonej decyzji w całości jako niezgodnej z prawem i przekazanie sprawy Urzędowi Patentowemu RP do ponownego rozpoznania. Zdaniem skarżącej wniesiony sprzeciw został rozpatrzony z naruszeniem przepisów prawa poprzez niepodjęcie kroków w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, nieustosunkowanie się do twierdzeń strony, uznanych przez nią za istotne dla załatwienia sprawy, nierozpatrzenie całego materiału dowodowego oraz dokonanie dowolnej oceny dowodów, niedokonanie oceny danej okoliczności jako udowodnionej na podstawie całego materiału dowodowego oraz niezamieszczenie w zaskarżanej decyzji uzasadnienia prawnego. Skarżąca zarzucając naruszenie przepisów materialnoprawnych w decyzji z dnia [...] maja 2006 roku, podniósł, iż Urząd Patentowy RP błędnie zinterpretował art. 6 pkt 1 uzt i jednocześnie niewłaściwie zastosował ten artykuł. Jej zdaniem organ prawidłowo ustalił, że uprawniony nie prowadził ani w dniu zgłoszenia ani w dniu rejestracji znaku towarowego PEGAZ rzeczywistej działalności w zakresie farmaceutyków. Jednakże Urząd Patentowy RP błędnie przyjął, że powyższe ustalenie nie ma wpływu na ocenę naruszenia art. 6 uzt. Zdaniem strony skarżącej Urząd Patentowy RP dokonał ponadto błędnej wykładni i jednocześnie niewłaściwie zastosował art. 9 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych. Podkreśliła, iż stanowisko organu wyrażone w decyzji z dnia [...] maja 2006 roku w sprawie braku kolizji pomiędzy znakami PEGAZ [...] i PEGASYS [...] w zakresie produktów farmaceutycznych (klasa 5 klasyfikacji nicejskiej), pozostaje w sprzeczności z ustalonymi w doktrynie i w orzecznictwie regułami wykładni pojęcia niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd co do pochodzenia towarów. Skarżąca motywując zarzuty naruszenia przepisów postępowania tj. naruszenia art. 6 ust. 1 uzt, stwierdziła, iż obowiązkiem Urzędu Patentowego RP było pojęcie wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a także dokładne zbadanie wszelkich okoliczności faktycznych, związanych z przedmiotową sprawą, aby w ten sposób stworzyć jej rzeczywisty obraz i uzyskać podstawę do zastosowania przepisu prawa. Z obowiązku tego Urząd Patentowy RP się nie wywiązał. Skarżąca ponadto podniosła, iż w decyzji z dnia [...] maja 2006 r. Urząd Patentowy RP stwierdził brak podobieństwa pomiędzy znakami PEGAZ [...] i PEGASYS [...], w rozumieniu art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt, nie podejmując wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia tej kwestii. Dokonując oceny podobieństwa znaków towarowych PEGAZ [...] i PEGASYS [...] organ administracji nie uwzględnił w swojej decyzji ustalonych w doktrynie i orzecznictwie reguł oceny podobieństwa znaków dotyczących podobieństwa wizualnego i fonetycznego znaków towarowych. Przede wszystkim oceniając znaki towarowe PEGAZ [...] i PEGASYS [...] na płaszczyźnie wizualnej Urząd Patentowy RP nie uwzględnił ugruntowanego stanowiska doktryny i orzecznictwa o decydującym znaczeniu początków wyrazów. Przy ocenie oznaczeń słownych uwagę należy przywiązywać do pierwszych liter gdyż potencjalny odbiorca z reguły zwraca dużą uwagę na początek znaku. Zdaniem skarżącej Urząd Patentowy błędnie przyjął, że początki obu znaków pochodzą od rodzaju leku i stwierdził jedynie, że znaki PEGAZ i PEGASYS odróżniają się ostatnimi literami i ilością sylab. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy podtrzymał swoje stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Ustawa - Prawo własności przemysłowej w art. 315 ust. 1 i 3 wyraża zasadę, w myśl której zdolność ochronną znaków towarowych zarejestrowanych lub zgłoszonych do rejestracji przed 22 sierpnia 2001 r. ocenia się na podstawie dotychczasowych przepisów. Przepisami, stanowiącymi podstawę do oceny zdolności ochronnej znaku towarowego są zatem przepisy ustawy z dnia 31 stycznia 1985r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze zm.). Rozpatrując wniosek skarżącej Urząd Patentowy kierował się więc regułami zawartymi w art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1985r. o znakach towarowych - zwanej dalej u.z.t. (Dz.U. Nr 5, poz. 17), który to artykuł stanowił podstawę rozstrzygnięcia. W myśl art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. niedopuszczalna jest rejestracja znaku dla towarów tego samego rodzaju, jeżeli jest podobny w takim stopniu do znaku towarowego zarejestrowanego na rzecz innego przedsiębiorstwa, że w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego mógłby wprowadzać w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. Tak więc aby rejestracja znaku była niedopuszczalna muszą wystąpić następujące przesłanki: - rejestracja znaku dla towarów tego samego rodzaju - podobieństwo do znaku zarejestrowanego na rzecz innego przedsiębiorstwa, -podobieństwo znaków musi być kwalifikowane to znaczy takie, że może odbiorcę wprowadzić w błąd co do pochodzenia towarów w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego. Stosownie do tego przepisu, przeszkodę do rejestracji stanowi prawo z rejestracji znaku towarowego z wcześniejszym pierwszeństwem. Nadto organ analizował wniosek pod kątem przesłanek opisanych w art. 6 ust. 1 uzt. zgodnie, z którym rejestracja znaku towarowego może być dokonana na rzecz przedsiębiorstwa i tylko dla towarów będących przedmiotem jego działalności gospodarczej. Na wstępie wymaga podkreślenia, że zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz, iż w decyzji tej wskazano podstawę prawną, jak też zawiera ona prawidłowe uzasadnienie. W przedmiotowej sprawie podstawowym zagadnieniem była ocena podobieństwa rozpatrywana w rozumieniu art. 9 ust. 1 pkt 1ustawy o znakach towarowych pomiędzy przeciwstawionymi znakami towarowymi oraz zastosowanie art. 6 ust. 1 w/w ustawy. Urząd rozpatrując podobieństwo znaków towarowych na wszystkich płaszczyznach jego postrzegania właściwie przyjął, że znaki nie są podobne. Zgodnie z przepisem art. 9 ust. l pkt. l cyt. ustawy o znakach towarowych niedopuszczalna jest rejestracja znaku dla towarów tego samego rodzaju, jeżeli jest podobny w takim stopniu do znaków zarejestrowanych na rzecz innego przedsiębiorstwa, że w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego mógłby wprowadzić w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. Natomiast niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów jest rezultatem podobieństwa towarów i podobieństwa oznaczeń. Niedopuszczalna jest rejestracja znaków towarowych, gdyby w jej wyniku powstało prawo, którego zakres pokrywałby się chociaż częściowo z zakresem prawa z rejestracji z wcześniejszym pierwszeństwem. Czy obydwa znaki towarowe są podobne, rozstrzyga się na podstawie kryterium niebezpieczeństwa wprowadzania w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. W doktrynie prawa definiuje się, że ,,... niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów polega na możliwości błędnego nie odpowiadającego rzeczywistości, przypisania przez przeciętnego odbiorcę uprawnionemu z rejestracji danego towaru ze względu na nałożony na niego znak". Niebezpieczeństwo to jest rezultatem podobieństwa towarów i podobieństwa oznaczeń. Przeciętny konsument z reguły postrzega znak jako pewną całość, nie zwracając uwagi na szczegóły, które je różnią. Uwzględnienia ponadto wymaga to, że uwaga przeciętnego konsumenta może być różna w zależności od rodzaju towarów. "Niebezpieczeństwo to jest wynikiem podobieństwa towarów i podobieństwa oznaczeń.,, ( R. Skubisz "Prawo Znaków Towarowych ,,komentarz Wydawnictwo prawnicze Spółka z o.o. str.83 Warszawa 1997r.). W orzecznictwie i w piśmiennictwie podkreśla się, że analizując podobieństwo znaków towarowych należy uwzględniać to, iż przeciętny odbiorca towaru zazwyczaj nie analizuje szczegółowo elementów znaku, lecz odbiera znak na podstawie ogólnego wrażenia, w którym decydujące znaczenie mają główne i zbieżne elementy porównywanych oznaczeń; z reguły odbiorca mniejszą uwagę zwraca na końcowe fragmenty słowa. Podobieństwo znaków towarowych kombinowanych, słowno-graficznych, powinno być oceniane odnośnie wszystkich elementów znaku, co organ uczynił w rozpatrywanej sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w całości podziela analizę wykazu towarów jaką przeprowadził Urząd Patentowy w zaskarżonej decyzji. W doktrynie prawa podkreśla się, że stwierdzenie podobieństwa towarów pozwala przejść do zbadania podobieństwa samych oznaczeń, przy czym należy pamiętać, że im bardziej podobne towary ,tym większa możliwość uznania znaków za podobne do siebie (R. Skubisz "Prawo Znaków Towarowych,, komentarz Wydawnictwo prawnicze Spółka z o.o. str.97 Warszawa 1997 r.). Opis przeciwstawionych oznaczeń i uzasadnienie braku podobieństwa zostało przedstawione w treści decyzji w sposób skrupulatny, a przytaczanie kolejnych argumentów byłoby ich powtórzeniem. Skarżący nie wyjaśnił dlaczego przeciwstawione oznaczenia mają to samo znaczenie. Natomiast stwierdzenie, że znak towarowy PEGASYS nawiązuje jakoby celowo do pegaza nie oznacza podobieństwa znaczeniowego w konsekwencji czego stanowiska Skarżącej dotyczącego podobieństwa w rozumieniu art. 9 ust. 1 pkt 1 nie można podzielić. W literaturze wskazuje się, iż podobieństwo "graficzne" wynika "...z użycia części tych samych liter do budowy obu porównywanych oznaczeń... Należy także podkreślić, że "drobne odchylenia pomiędzy znakami nie powinny prowadzić do wniosku o braku podobieństwa oznaczeń. Chodzi o brak lub dodanie przedrostka lub przyrostka, jak również zmianę litery lub liter..."(R.Skubisz "Prawo znaków towarowych" Komentarz Wydawnictwo Prawnicze Spółka z o.o. str. 92 Warszawa 1997 r.) Prawidłowo przyjęto, iż przy oferowaniu towarów oznaczonych tymi znakami nie zachodzi niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd klientów. Faktem nie wymagającym udowadniania jest okoliczność, że tego rodzaju towary bez względu na to czy oferowane w obrocie profesjonalnym czy też masowym kupowane są przy zachowaniu szczególnej ostrożność, a więc oferowane są w specjalistycznych sklepach, lub na wydzielonych stoiskach a klient dokonujący zakupu często korzysta z opinii fachowego personelu czy też zapoznaje się z ulotką informacyjną. Tak więc warunki zbytu tego rodzaju towarów są inne niż warunki zbytu towaru masowego a ryzyko pomyłki przy zakupie takich towarów bez poznania opinii fachowego personelu czy też zapoznania się z ulotką informacyjną istnieje nawet w obrębie produktów tego samego producenta. Okoliczności nabywania wskazanych produktów, które nie są towarami masowymi, codziennego użytku mają wpływ na zmniejszenie ryzyka pomyłki, a nie na deprecjonowanie podstawowej funkcji znaku towarowego. Urząd prawidłowo ocenił też stopień podobieństwa samych oznaczeń będących znakami słowno-graficznymi. Podobieństwo tego rodzaju oznaczeń oceniane jest w płaszczyźnie fonetycznej, wizualnej i znaczeniowej, a bilans dokonanych porównań składa się na ocenę ogólnego wrażenia jakie porównywane oznaczenia wywierają na odbiorców towarów. Aczkolwiek w porównywanych znakach występuje tożsamość pierwszych liter to jednak liczba sylab jest różna, a przeciwstawione znaki są odmienne w warstwie fonetycznej, wizualnej i będą odbierane jako różniące się. W tym konkretnym przypadku dzielenie słowa na części i porównywanie tylko poszczególnych sylab, członów prowadzić może do nieprawidłowych wniosków, gdyż oceny podobieństwa oznaczeń należy dokonywać w ich całokształcie. Występowanie jednego wspólnego członu, rdzenia może ale nie zawsze musi prowadzić do uznania podobieństwa. Taka sytuacja zachodzi, gdy wyraźne zabarwienie znaczeniowe słowa pozwala na łatwiejsze zróżnicowanie oznaczenia w stosunku do słowa (lub słów), które tego znaczenia nie mają. Tak więc należy stwierdzić, że wspólny element słowny dwóch znaków nie przesądza o ich mylącym podobieństwie i nie jest wystarczającą przesłanką dla odmowy rejestracji późniejszego. Mając na uwadze wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia [...] stycznia 2004 r. (sprawy połączone T-146/02, T-153/02 w "Własność przemysłowa - orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich i Sądu Pierwszej instancji" pod red. prof. R. Skubisza, Zakamycze 2004, s.354) gdzie stwierdzono, że przeciętny konsument to osoba "należycie i dobrze poinformowana, należycie uważna i ostrożna" jak również zgodnie z ustaloną praktyką oraz orzecznictwem oznaczenia powinny być oceniane jako całość gdyż sama powtarzalność wyodrębnionych elementów lub zbieżność członów oznaczeń nie musi determinować stworzenia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd (wyrok SN z 11 marca 1999 r. III RN 136/98, wyrok NSA z 12 maja 2003 r. Sygn. akt. II SA 1486/02). Dlatego mając na uwadze całościową ocenę znaku towarowego należy zwrócić uwagę na proporcje w sile odróżniającej poszczególnych elementów, a także ich oryginalność, miejsce w znaku i kontekst w jakim poszczególne elementy zostały użyte. Oczywiście identyczność pierwszych liter może stać się silnym argumentem na rzecz uznania podobieństwa, jednakże spełnienie powyższej przesłanki nie może prowadzić do automatyzmu. Urząd w zaskarżonej decyzji wyjaśnił jaką rolę pełni przedrostek "peg" w odniesieniu do towarów dla których znak towarowy Skarżącej jest przeznaczony. Uznanie powyższej przesłanki jako samodzielnie determinującej unieważnienie prawa ochronnego skutkowałoby wypaczaniem zasad oceny podobieństwa i oznaczałoby dowolną ocenę dowodów. W niniejszej sprawie nie miało to jednak miejsca. Zdaniem Sądu wbrew twierdzeniom Skarżącej Urząd Patentowy dokonał prawidłowej oceny braku konfuzyjnego podobieństwa znaków towarowych: słowno-graficznego PEGAZ słownego PEGASYS, trafnie wskazując, że pomiędzy oznaczeniami występuje szereg różnic, powodujących, że przeciętny odbiorca ich nie pomyli. Oznaczenia te różnią się liczbą liter i sylab, a odczytane zostaną jako PE-GAZ i PE-GA-SYS co zasadniczo różnicuje je na płaszczyźnie fonetycznej, a sylaba SYS, wbrew twierdzeniom skarżącego będzie wyraźnie słyszalna. Co więcej, jak trafnie przyjął Urząd Patentowy słowo PEGAZ ma swoje konkretne znaczenie w języku polskim, podczas gdy znak PEGASYS jest słowem fantazyjnym. Dodatkową okolicznością która zasadniczo różnicuje oba znaki jest obecność w znaku PEGAZ [...] charakterystycznej grafiki w postaci mitologicznego pegaza, doskonale znanej przeciętnym odbiorcom. Brak podstaw do uznania, że grafika obecna w znaku PEGAZ nie ma znaczenia dla oceny podobieństwa. Grafika ta jest doskonale kojarzona przez przeciętnych odbiorców, w związku z tym ma istotne znaczenie przy ocenie podobieństwa i sprawia zatem obok zasadniczych różnic w elementach słownych, że znaki te nie są podobne na płaszczyźnie wizualnej. Ponadto okoliczność, iż w doktrynie prezentowany jest pogląd, iż końcówki wyrazów mają mniejsze znaczenie niż ich początki, w niniejszej sprawie nie może być okolicznością decydującą o podobieństwie oznaczeń. Należy bowiem wskazać, że przy ocenie podobieństwa należy brać pod uwagę wszystkie okoliczności dotyczące porównywanych znaków, a wszystkie wskazane powyżej argumenty świadczą, że znaki te mogą bezkolizyjnie współwystępować na polskim rynku, zwłaszcza, że spółgłoska SYS w znaku PEGASYS jest wyraźnie słyszalna oraz wizualnie rozpoznawalna. Zdaniem Sądu Urząd dokonał trafnej analizy stopnia podobieństwa porównywanych znaków towarowych z uwzględnieniem wszystkich reguł stosowanych przy ocenie znaków towarowych w rozumieniu art.9 ust.1 pkt 1 u.z.t, dając wyraz zajętemu stanowisku w uzasadnieniu swej decyzji. Nie znajduje więc uzasadnienia zarzut Skarżącej o naruszeniu przepisów postępowania przy badaniu podobieństwa znaków towarowych PEGAZ i PEGASYS. Zdaniem skarżącej "aby spełnić przesłanki z art. 6 ust. 1 uzt nie jest konieczne rzeczywiste podjęcie działalności gospodarczej, lecz wystarczy sam wpis do ewidencji działalności gospodarczej lub rejestru handlowego lub innego rejestru" oraz, że "minimalną przesłanką z art. 6 ust. 1 uzt, jaką musi spełnić przedsiębiorca zgłaszający znak towarowy (...) jest zamiar jego używania". Nadto skarżąca wskazała, że uczestnik postępowania nie miał zamiaru używania znaku, gdyż nie przewidział w zakresie swojej działalności towarów zawartych w klasie 5. Jednakże stwierdzenia wymaga, iż uczestnik postępowania podkreślał w trakcie postępowania przez Urzędem Patentowym, że § 7 pkt. 13 statutu T. S.A. (w aktach sprawy) stanowi, że w zakresie jej działalności znajduje się prowadzenie działalności profilaktyczno-leczniczej w stosunku do osób uprawnionych zgodnie z ustawą o zakładach opieki zdrowotnej, który to zapis dotyczy również, wbrew twierdzeniom skarżącego, towarów w klasie 5, tj. preparatów farmaceutycznych. W ocenie Sądu działalność lecznicza odbywa się także z zastosowaniem w niej preparatów farmaceutycznych. A zatem, nie znajduje uzasadnienia stanowisko skarżącej, że działalność ta odpowiada usługom z klasy 44, a nie towarom z klasy 5, bowiem uprawniony w zakresie swojej działalności nie przewidział produkcji i handlu lekami a jedynie działalność profilaktyczno-leczniczą. Takie stanowisko jest błędne, gdyż zgodnie z definicją działalności gospodarczej ujętą w art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku (Dz.U. z 2004 r Nr 143 poz. 1807 ze zm.): "działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa (..)". W związku z tym prowadzenie działalności gospodarczej związanej z produktami farmaceutycznymi to nie tylko ich wytwarzanie, ale również świadczenie usług przy których ich użycie jest niezbędne, zwłaszcza, że produkty farmaceutyczne zawarte w klasie 5 to produkty komplementarne do usług zawartych w klasie 44. Używanie znaku to także stosowanie go w obrocie przez licencjobiorców. W tym miejscu należy również powołać się na stanowisko reprezentowane w literaturze przedmiotu, gdzie wskazuje się, że: "prowadzenie działalności gospodarczej obejmującej wytwarzanie towarów lub świadczenie usług objętych rejestracją implikuje używanie znaku towarowego, co z kolei umożliwia pełnienie przez znak towarowy jego podstawowej funkcji - oznaczania pochodzenia. Jest to jednak przede wszystkim zależność faktyczna, która niekoniecznie musi być podniesiona do rangi przesłanki nabycia prawa do znaku towarowego.. (...) Za tezą, że rejestracja nie zależy od prowadzenia w jej dacie działalności gospodarczej przemawia wykładnia art. 5 pkt. 1 . Według niej rejestracja ma być dokonana na rzecz przedsiębiorcy uprawnionego do prowadzenia przedsiębiorstwa. Znak towarowy ma wejść w skład przedsiębiorstwa i służyć do oznaczania towarów i usług objętych zakresem jego działania. Moment podjęcia eksploatacji przedsiębiorstwa, oraz rozpoczęcie używania znaku jest obojętny z punktu widzenia nabycia prawa z rejestracji. (...) w systemie, w którym nabycie prawa do znaku następuje, co do zasady, przez konstytutywną rejestrację, żądanie prowadzenia w jej dacie działalności w odniesieniu do wskazanych towarów i usług nie jest konieczne. /Urszula Promińska Wydawnictwa Prawnicze PWN, Warszawa 1998/. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że badanie przesłanek rejestrowalności znaku nastąpiło pod rządami ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2003 r. nr 119 poz. 1117 ze zm.), zwanej dalej pwp, w której przepis warunkujący uzyskanie prawa ochronnego na znak towarowy ze względu na prowadzenie działalności gospodarczej w odniesieniu do towarów i usług będących przedmiotem działalności gospodarczej nie został ujęty przez ustawodawcę. Brak umieszczenia przedmiotowej regulacji w pwp uwarunkowany był postulatami prezentowanymi w literaturze przedmiotu, iż dla nabycia prawa jedyną przesłanką powinna być wola jego używania wyrażona poprzez zgłoszenie znaku do rejestracji. A zatem, w rozumieniu przepisów obecnie obowiązującej ustawy prowadzenie działalności gospodarczej nie stanowi przesłanki nabycia prawa z rejestracji, a uprawniony zgodnie z przepisem art. 169 pwp posiada prawo do rozpoczęcia używania znaku w okresie pięciu lat od daty rejestracji. W przeciwnym przypadku prawo ochronne na znak wygasa. W związku z powyższym, biorąc pod uwagę okoliczność, że znak PEGAZ uzyskał rejestrację pod rządami obecnie obowiązującej ustawy, unieważnienie prawa na podstawie przepisu, który obowiązywał w systemie gospodarki scentralizowanej i nie znajdowała uzasadnienia w warunkach gospodarki wolnorynkowej w polskim systemie prawnym i w konsekwencji nie został przyjęty w obecnie obowiązującej ustawie pwp, prowadziłoby do nieuzasadnionego różnicowania sytuacji prawnej podmiotów ubiegających się o ochronę znaków towarowych. Kontrolując zaskarżoną decyzję należy podkreślić, że kodeksowa zasada swobodnej oceny dowodów przez organy administracyjne, wynikająca z art. 80 k.p.a., wyłącza zasadniczo możliwość odmiennej oceny przez sąd administracyjny wiarygodności i mocy dowodowej zebranego w sprawie materiału, chyba że ustalenia zawarte w decyzji mają charakter dowolnych (por. wyrok NSA z dnia 8 lipca 1998 r., sygn. akt III SA 5203/98; LEX nr 44809). Sąd administracyjny nie jest bowiem organem III instancji w postępowaniu administracyjnym i nie może poddawać ocenie, czy dokonany przez organ administracji państwowej wybór, w ramach realizacji zasady swobodnej (a nie dowolnej) oceny dowodów, jest słuszny, gdyż Sąd nie jest uprawniony do badania merytorycznej zasadności (celowości) decyzji administracyjnej (por. wyrok NSA z dnia 16 stycznia 1998 r., sygn. akt l SA/Kr 36/97; LKX nr 34108). Innymi słowy, jeżeli postępowanie dowodowo- wyjaśniające i dokonana na tej podstawie ocena stanu faktycznego sprawy są przeprowadzone poprawnie, to nie narusza prawa wybór przez organ administracji publicznej jednej z wchodzących w grę możliwości. Wówczas sąd, w ramach kontroli orzeczniczej organu administracji publicznej, nie może zakwestionować takiego rozstrzygnięcia, gdyż, jak to wyżej wskazano, sprawuje on kontrolę tylko pod kątem legalności orzeczenia, nie zaś jego słuszności. Jednocześnie - zdaniem Sądu - należy podkreślić, iż Urząd Patentowy RP wydając zaskarżoną decyzję administracyjną w przedmiotowej sprawie, co do zasady, uwzględnił wszelkie rygory procedury administracyjnej, określające jego obowiązki w zakresie sposobu przeprowadzenia postępowania, a następnie końcowego rozstrzygnięcia sprawy. Związanie rygorami procedury administracyjnej oznacza, że Urząd Patentowy RP jest obowiązany m.in. do przestrzegania zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art.8 k.p.a.). Zdaniem Sądu organ uwzględniając powyższą zasadę zobowiązany jest dokładnie wyjaśnić okoliczności sprawy, konkretnie ustosunkować się do żądań i twierdzeń strony oraz uwzględnić w decyzji zarówno interes społeczny, jak i słuszny interes strony. Organ administracji jest ponadto obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i ocenić cały materiał dowodowy (art. 7, art.75, art.77 § 1 i art. 80 k.p.a.) oraz uzasadnić swoje rozstrzygnięcie według wymagań określonych w przepisie art. 107 § 3 k.p.a. Z tej przyczyny należy stwierdzić, iż w zaskarżonej decyzji brak jest jakichkolwiek istotnych uchybień formalnych, które Urząd poczyniłby w toku postępowania administracyjnego, a które uniemożliwiłyby Sądowi dokonania prawidłowej oceny zarzutów skargi i wypowiedzenia się co do zasadności podjętego rozstrzygnięcia pod względem materialno-prawnym. Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd orzekł, jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.